Decisión de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente. Guanare. de Portuguesa, de 1 de Marzo de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA.

EXPEDIENTE: Nº 5.579.

JURISDICCION: PROTECCION. DEL NIÑO, NIÑA Y ADOELSCENTE.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.

PARTE ACTORA: Abogada SHYARA ESPARRAGOZA, Fiscal Cuarta del Ministerio Publico Con Competencia en Materia de Protección al Niño, Niña y Adolescente y la Familia Del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa, en beneficio e interés del n.L., representado por su abuela materna, ciudadana D.E.G.T., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.050.884, de este domicilio.

MOTIVO: COLOCACION FAMILIAR.

VISTOS: CON ALEGATOS.

Recibida en fecha 12-01-2011, las presentes actuaciones, del Tribunal de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial de este estado, en virtud de la apelación interpuesta por el Abogado E.M., Fiscal Cuarto del Ministerio Publico contra la decisión interlocutoria de fecha 13-12-2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Juicio de Protección del Niño, Niña y Adolescente de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual niega la medida cautelar preventiva de acordar el retiro de los haberes de la cuenta de ahorro que lleva el Banco Provincial a nombre de la ciudadana K.A.G.G., para los gastos de manutención de su hijo el n.J.G., en el presente procedimiento de colocación familiar que sigue la Abogada Shyara Esparragoza, Fiscal Cuarta Del Ministerio Publico con competencia en materia de Protección al Niño, Niña y Adolescente y la Familia del Primer Circuito Judicial del el estado Portuguesa, en beneficio e interés del mencionado niño, representado por su abuela materna, ciudadana D.E.G.T. .

En fecha 17-01-2011, se le da entrada a la causa bajo el Nº 5.579.

El 24-01-2011, se fija las 10:00 a.m., del décimo tercer día de despacho siguiente a esa fecha para que tenga lugar la celebración de la audiencia de apelación y se libra el respectivo cartel de notificación a las partes, cual fue fijado por la Secretaria en la Cartelera del Tribunal.

En el lapso legal, la Abogada Patricia J. Zarza.L., Fiscala Cuarto del Ministerio Público, especializada para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, Civil e Instituciones Familiares, presenta escrito de formalización de la apelación, donde ratifica la solicitud de retiro de haberes de la cuenta de ahorros que lleva el Banco Provincial, cuyo titular es la ciudadana K.A.G., madre el n.L., la cual se encuentra desaparecida y en razón que su hijo, requiere de esos medios económicos para su subsistencia ya que quien lo tiene a su cargo es la abuela materna, ciudadana D.E.G.T. quien no trabaja y quienes la ayudan son sus hijos y en razón de que ya fue acordado en una oportunidad por la Jueza de Mediación, Abogada P.G., en una oportunidad el retiro de esos haberes. Gamez.

En fecha 31-01-2001, se acuerda emplazar al ciudadano Procurador del Estado Portuguesa para que dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su notificación, emita opinión sobre la presente solicitud de retiro de fondos bancarios de la cuenta de ahorro del Banco Provincial S.A., distinguida con el Nº 0108-2422-24-0200232624, nómina a cargo de la Dirección de Educación de la Gobernación del Estado Portuguesa en la cual se deposita mensualmente el sueldo que devenga la ciudadana K.A.G.G., quien labora como Secretaria en la Dirección de Educación del Estado.

En fecha 14 de Febrero de 2011, se verifica la audiencia de apelación comparecencia de las partes, quienes hicieron sus respectivos alegatos, en la forma siguiente: Las partes procesales en la oportunidad de la audiencia de apelación, hicieron los siguientes planteamientos: La Fiscalía Cuarta del Ministerio Público Abogada Patricia J. Zarza.L., expuso: “El Ministerio Publico de conformidad con lo establecido en el artículo 170 y 488 A de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en representación de los intereses del n.L. paso exponer lo siguiente en fecha 13-12-2010, fue negada la solicitud de retiro parcial de haberes de la cuenta de ahorro de la señora K.G.G. funcionaria que trabaja para educación de la gobernación por cuanto la señora K.G.G. se encuentra desaparecida aun cuando no se ha realizado el procedimiento establecido en los artículo 418 y siguiente del Código Civil la señor K.G. es la madre del n.L. y era el sostén de hogar del niño una vez que la señora Gamez esta desaparecida y tal como riela en la causa fueron notificados los órganos policiales en Barinas del CICPC y la DISIP, se inició el proceso de colocación del n.L. a la abuela materna D.G. quien es una señora de 63 años y no tiene un trabajo estable sino del hogar y no tiene un medio de sustento, aunado al hecho que esta solicitud de retiro parcial de haberes ya había sido acordado en una oportunidad por la jueza de Primera Instancia de Mediación Sustanciación y Ejecución del Primer Circuito la negativa de la solicitud vulnera el interés superior del niño L por cuanto la abuela no tiene el poder económico para su manutención y poder adquirir calzado, vestido, útiles escolares y lo más importante su alimentación la gobernación del estado Portuguesa no ha paralizado el pago del sueldo de la señora K.G.G. entiende esta representación fiscal que también se encuentran realizando todos los tramites administrativo y judiciales necesarios para esclarecer la situación de la señora K.G.G. es por ello ciudadano juez que solicito que se declare con lugar el presente recurso de apelación se revoque la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de juicios y fije una cantidad mensual de 800,oo Bs.F, que serán destinados para la manutención del n.L. y sea depositado en la cuenta de la señora D.G. que es la abuela materna en el mes de agosto y diciembre deberán también autorizar un bono por 800,oo Bs.F más, que le permita adquirir útiles y uniforme y en diciembre calzado vestido y presente navideño es todo”. Por su parte el Abogado L.A.F.M., en su carácter de apoderado de la Procuraduría General del Estado Portuguesa, manifiesta: “En cuanto a lo alegado por la ciudadana fiscal 418 y siguiente Código Civil de la presunción de ausencia en nombre de la procuraduría manifiesta que es improcedente la solicitud de la ciudadana fiscal por cuanto la ciudadana K.G. no retornó más nunca a su sitio trabajo y apoyándonos en el artículo 95 y 98 de la Ley del Trabajo la cual habla sobre la suspensión el trabajador no estará obligado a prestar el servicio y el patrono esta obligado a pagar el salario, artículo 98 de la referida Ley, establece que la relación de trabajo puede terminar por despido retiro voluntad común de las partes o causa ajenas a ambas, y el artículo 100, establece que se entenderá por retiro la manifestación de voluntad del trabajador de poner fin de la relación de trabajo, si bien es cierto la vindicta pública es representación también del estado manifestó el interés superior del niño, tampoco es menos cierto que para que exista una remuneración debe existir una contraprestación de servicio motivo por el cual para el día 07-06-2010, la ciudadana Guedez K.A. llevaba más de 7 meses desaparecida de su puesto de trabajo lo que motivó a la dirección de recurso humanos de la gobernación a suspender el pago de salario y bono de alimentación hasta tanto no haga acto de presencia dicha ciudadana y de razones por motivo de ausencia de igual manera en fecha 23-08-2010, se ratifica un memorándum enviado a la unidad de procedimiento administrativo de la gobernación donde se hace efectivo el egreso de la ciudadana K.A.G., de lo cual consignó copia simple así mismo consignó la opinión de la procuraduría del estado en original donde la representación del estado declara que es improcedente la solicitud formulada por vindicta pública, solicito que se declare sin lugar la apelación interpuesta por la Fiscal Cuarta del Ministerio Público”. En este estado la Representación Fiscal, hace uso del derecho de replica: “El ministerio publico observa con preocupación que la procuraduría se haya opuesto a la presente solicitud por las siguientes razones, fue un hecho público las denuncias que se formuló en el CICPC sub-delegación de Barinas por cuanto sujetos armados ingresaron en la residencia de la señora K.G. llevándosela y se desconoce el paradero esa denuncia fue formulada el 28-12-2008, y no es dos años después es que la unidad de procedimiento administrativos de la gobernación que solicita el egreso de la nomina se pregunta esta representación fiscal sino trabajo en esos dos años porque si se le pago?, y no se le suspendió el sueldo a la trabajadora el Código Civil establece en el artículo 421 que después de dos años de ausencia presunta si el ausente ha dejado bienes los presuntos heredero ad intentado pueden pedir al Tribunal que se declare su ausencia, la señora D.G. es una señora de escasos recursos que ni siquiera sabe leer ni escribir y que ante la desaparición de su hija lo que ha hecho es cuidar de su nieto pero la señora no tiene medios económicos para mantenerlo y dependía del sueldo de su hija es por lo que esta representación fiscal solicita que de las máximas experiencia del ciudadano Juez y tomando en consideración que la administración pública no realizó oficiosamente los tramites administrativos cuando les correspondía autorice a la señora D.G. a recibir un retiro parcial de haberes que a bien tenga dictar el ciudadano juez máxime cuando fue la madre la que esta desaparecida y que el niño necesita la manutención para su desarrollo social psíquico una cuota parte que esta depositado en esa cuenta, además que es imposible que la señora K.G. se presente ante la administración por cuanto esta desaparecida del estado de cuenta se evidencia que nunca ha realizado retiro parcial de su cuenta por tarjetas de debido ni por libreta de ahorro, es todo. En este estado, se le concede el derecho de palabra al representante de la Procuraduría del Estado y expone: “Hacia mención la vindicta pública acerca de la desaparición de la denuncia de fecha 28-12-2008, por ante el cuerpo de investigación del estado Barinas por cuanto hasta el día de hoy no se tiene razones de la ciudadana K.G. quien prestó servicios a la gobernación del estado durante el lapso de un año y no siendo notificada la gobernación de la desaparición de dicha ciudadana y aunado de que su ingreso fue el 18-12-2008, es decir la ciudadana trabajo diez días para la gobernación del estado y por cuanto su desaparición fue el 28-12-2008, y por cuanto para la fecha 07-06-2010, debido a las auditoria que se realizaron internas en la gobernación en cuanto al personal administrativo actualizaciones del personal administrativo es cuando se logran percatar la desaparición de la ciudadana K.A.G.G. se toma la decisión de suspenderle el pago de bono alimentario y salario y para la fecha 11-05-2010, se le hace efectivo el egreso de nomina y es por cuanto se le esta causando un daño patrimonial al estado debido a que ha cancelado la renumeración y beneficios laborales y no ha recibido una contraprestación y se ha denotado realmente su ausencia desde el año 2009, es por cuanto la dirección de recursos humanos ha solicitado la devolución del dinero desde mayo 2010 hasta la presente fecha, dinero que debe ser devuelto a la tesorería del estado y solicito nuevamente en representación del estado se declare sin lugar la petición de la vindicta pública por cuanto en ningún momento fue notificado la gobernación del estado por los cuerpos policiales ni por el Ministerio Público y asimismo rechazo la solicitud de los 800bs y demás beneficios que esta solicitando por cuanto existen otras vías administrativas para ayudas económicas que pueden ser otorgadas por la gobernación, ambas parte solicitan copia. Es todo”. En este estado siendo las 10: 50 a.m. en este estado ambas partes aquí presentes solicitan respetuosamente al Tribunal que en vista de la complejidad de la controversia y a los fines de que la procuraduría del estado traiga una propuesta definitiva sobre la situación jurídica planteada en consecuencia solicitan del tribunal se sirva diferir el pronunciamiento del fallo de la presente audiencia que debía ser dictado en esta misma audiencia de conformidad con el artículo 488-D de la Ley orgánica que rige esta materia de eminente orden público”.

El Tribunal, visto el pedimento de ambas partes, resuelve diferir el fallo correspondiente para el sexto día de despacho siguiente a esa fecha y de lo cual quedan notificadas las partes.

El día 14-02-2011, la Abogada L.C.F.D., en su condición de Procuradora (E) del Estado Portuguesa, consigna escrito en el cual ratifica lo considerado mediante escrito de fecha 09-02-2011, por el cual mantiene su posición en cuanto no puede concederse autorización alguna para retirar los fondos existentes en la Cuenta Nómina que lleva el Banco Provincial y cuyo titular es la ciudadana K.A.G.G., quien se desempeñó como Secretaria adscrita a la Dirección de Educación y se encuentra desaparecida desde el día 24-12-2008, ya que dichos fondos son por concepto de pago de salario y en el caso en cuestión no existe relación laboral alguna pues no hay contraprestación a este pago, independientemente del cual sea la causa que puso fin a la relación laboral. Así mismo, se ratifica el hecho de que se procederá a solicitar el reintegro de la cantidad existente al T.N., pues de no hacerlo se le está ocasionando daño al patrimonio del estado. Efectivamente, existe por parte e la Administración un error al realizar un pago sin que exista una relación laboral, pero tampoco, es menos cierto que el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos da a la Administración Publica, la potestad para subsanar sus errores. Que una vez analizada la parte laboral, concluyendo que no existe relación laboral alguna, pasa a dejar claro que no se persigue con esto ocasional daño alguno al menor sino que legalmente, no es ese el recurso que debe canalizarse para su manutención; igualmente existe la disponibilidad de ayudar de ser posible por otra vía para la protección del mismo. Por todo lo anteriormente expuesto, esta Procuraduría mantiene su criterio.

El Tribunal, hecha la anterior narrativa y estando en la oportunidad legal para proferir el fallo, pasa a hacerlo previa a las siguientes consideraciones:

La representación Fiscal del Ministerio Público, solicita el retiro de los haberes depositados a favor de la ciudadana K.A.G.G., quien es la madre legítima del n.J., de la cuenta de ahorros Nº 0108- 2422- 24-0200232624 que lleva el Banco Provincial S.A., Oficina Guanare, con el objeto de obtener medios económicos para la manutención del prenombrado niño, quien está a cargo de su abuela materna, ciudadana D.E.G. y la cual, no tiene los recursos para su manutención ya que no trabaja y vive de lo que le aporta la familia.

En tal sentido, se aprecia de las actas procesales que la madre del referido niño, ciudadana K.G.G., ingresó como Secretaria adscrita a la Dirección de Educación de la Gobernación del Estado Portuguesa en fecha 18-12-2008, laborando efectivamente hasta el día de su desaparición física en fecha 28-12-2008 y dado el caso, que dicho organismo del Estado le ha venido depositando sus salarios en la referida Cuenta Nómina, por una parte, y ante la evidente oposición realizada por la Procuraduría General del Estado con fundamento en que dicha ciudadana no ha acudido más a su trabajo, ello así, el patrono, en principio, no está obligado a cumplir con sus obligaciones derivadas de la relación laboral, por no existir la debida contraprestación.

Ahora bien, este Tribunal, luego de a.e.p.c. y ponderando las circunstancias respecto que la relación laboral entre la ciudadana K.A.G.G. y el Estado Portuguesa, de conformidad con el artículo 94 literal h) de la Ley Orgánica del Trabajo se encuentra suspendida por el hecho de la desaparición de la trabajadora, es un acontecimiento de fuerza mayor, trayendo como consecuencia necesaria, inmediata y directa, la suspensión de las labores; y aunado al Memorándum Interno presentado por la representación de la Procuraduría del Estado de fecha 07-06-2010, en la cual se ordena la suspensión del pago de salario y del bono de alimentación, ello lleva a concluir, que la obligación por parte del Estado de cancelar los salarios a la ciudadana K.A.G.G., perdió el objeto por su imposible realización a tenor del artículo 1.155 del Código Civil, por la no prestación real del servicio por parte de dicha ciudadana lo que genera consecuencialmente, una excepción a favor del patrono en la cancelación del respectivo salario, el cual, de acuerdo al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, se define como la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación método de cálculo siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio.

En tales razones es necesario apuntar que si bien es cierto, de acuerdo a los artículos 98 y 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, que en este caso, la Dirección de Educación del Estado Portuguesa, tenía la potestad de poner fin a la relación laboral habida con la ciudadana A.G.G., y desde luego, suspender el pago de su sueldo como resulta del memorándum interno de fecha 07-06-2010, por existir causa justificada para ello y que en principio, a pesar de no continuar la trabajadora asistiendo a su trabajo, el hecho de continuarle depositando sus salarios en la referida cuenta bancaria, podría suponer el perdón de las faltas; esta superioridad no lo considera así, pues este perdón no tendría fin en la realidad jurídica, en razón de que dada la desaparición de la trabajadora, es imposible que se pueda presentar al lugar de su trabajo para continuar normalmente con la relación laboral.

De otra parte, el Estado Venezolano, goza de una serie de privilegios legales destinados a la defensa de sus bienes y derechos patrimoniales, de los cuales emerge la prohibición a cargo de los funcionarios públicos, sean administradores o no de la cosa pública, de no permitir erogaciones que no estén sustentadas en una causa legal y así evitar a lo sumo, que se produzca una cancelación indebida e indefinida en el tiempo, o un enriquecimiento sin causa en perjuicio del Estado, acorde con los artículos 1.178 al 1.184 del Código Civil.

Así se establece.

Por último, cabe significar, que existen otras vías legales para reclamar a las personas obligadas a darle manutención al mencionado niño, quien como sujeto de derecho debe ser protegido integralmente, por mandato de los artículos 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes. Así se juzga.

En tales motivos, la petición estudiada formulada por la representación Fiscal, debe ser declarada sin lugar, al igual, que la apelación interpuesta. Así se resuelve.

DECISION

En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara que No Ha Lugar a la medida cautelar preventiva de autorización de retiro de fondos bancarios, formulada por la parte actora en el presente procedimiento de colocación familiar, seguido por la Abogada SHYARA ESPARRAGOZA, Fiscal Cuarta Del Ministerio Publico con competencia en materia de Protección al Niño, Niña y Adolescente y la Familia del Primer Circuito Judicial del el estado Portuguesa, en beneficio e interés del LJG, representado por su abuela materna, ciudadana D.E.G.T.; ambos identificados.

Se declara sin lugar la apelación de la parte actora y queda confirmada en los términos expuestos la decisión interlocutoria, proferida en fecha 13-12-2010, por el Juzgado de Primera Instancia de Juicio de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase las actuaciones pertinentes al Tribunal de la Causa.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal, en Guanare, al primer día de Marzo de dos mil once. 2011. Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Superior Civil

Abg. R.E.D.C..

La Secretaria

Abg. Soni Fernández de Pagliocca.

Se dictó y publicó en su fecha, siendo las 2:00 a.m. Conste.

Stria.