Sentencia nº RC.000885 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 8 de Diciembre de 2016

Fecha de Resolución: 8 de Diciembre de 2016
Emisor:Sala de Casación Civil
Número de Expediente:16-900
Ponente:Marisela Godoy Estaba
Procedimiento:Recurso de Casación

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. N° 2015-000900

Magistrada Ponente: M.V.G.E..

En la incidencia de oposición a la medida cautelar innominada decretada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio por nulidad de asambleas de accionistas intentado por las sociedades mercantiles SIBLESZ & SALVATIERRA, C.A. e INVERSIONES CLABE, C.A., representadas judicialmente por los abogados L.A.B., M.R.P., P.I.S.M., M.d.P.A., I.G.P., P.L.P.P., G.M.L. y V.D.H., contra las sociedades mercantiles INVERSORA EL PORTÓN 14, C.A., INVERSIONES PENTAGRAMA, C.A., INVERSIONES NACHO, C.A., PROMOTORA ARFAMA, C.A., PROMOCIONES PHLINCKY, C.A., INVERSIONES OCEAN CITY, C.A., y ANGRYSAL, C.A., representadas judicialmente por los abogados J.R., M.Á.S. y S.C.; el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, dictó sentencia de fecha 9 de noviembre de 2015, mediante la cual declaró con lugar el recurso de apelación propuesto por los codemandados Inversiones Nacho, C.A., Inversiones Pentagrama, C.A., Promotora Arfama, C.A., Promociones Phlincky, C.A., Inversiones Ocean City, C.A., y Angrysal, C.A., contra la sentencia dictada por el juzgado a quo en fecha 9 de agosto de 2013, con lugar la oposición de los precitados codemandados a la medida cautelar innominada decretada en fecha 11 de abril de 2011, en consecuencia, revocó el fallo apelado que había declarado sin lugar la oposición.

Contra el referido fallo de alzada, la representación judicial de la parte demandante anunció recurso de casación, el cual fue admitido y oportunamente formalizado. Hubo impugnación, replica y contrarréplica.

En fecha 14 de enero de 2016, mediante acto público de asignación de ponencias por el método de insaculación, le correspondió la presente a la Magistrada Marisela Valentina Godoy Estaba.

Concluida la sustanciación del recurso de casación y cumplidas las formalidades legales, pasa la Sala a dictar su máxima decisión procesal bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, previa las consideraciones siguientes:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

I

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción por la recurrida de los artículos 243 ordinal 4° y 244 eiusdem, por adolecer del vicio de inmotivación.

El formalizante se fundamenta en lo siguiente:

…El primer párrafo transcrito está absolutamente inmotivado, pues el juez se limita a enunciar las pruebas, sin expresar aun de manera somera un contenido más allá de la denominación que le asigna, para concluir en que las "referidas documentales, en efecto, están relacionadas con los hechos que fundamentan la solicitud de nulidad y las mismas surtirán efecto en el curso del proceso con el debido control de las partes; pero no obstante -en esta fase del procedimiento- no constituyen elementos de prueba que hagan presumir la verosimilitud de procedencia de la acción incoada", afirmación que por no estar precedida de las razones que la sustentan, constituye una petición de principio que da por demostrado lo que ha debido razonar: la improcedencia de la medida cautelar.

Por consiguiente, el juez al no expresar las razones sobre las cuales sustenta su decisión, cometió vicio de inmotivación en infracción del ordinal 4o del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

El segundo de los párrafos transcritos también está inmotivado, pues el juez no expresa las razones por las cuales estas pruebas no constituyen presunción del periculum in damni a los fines de dar por demostrado el citado presupuesto.

En conclusión, al no expresar las razones por las cuales decidió que no estaban demostrados los extremos para que se dictaran las medidas cautelares objeto de la decisión, el juez quebrantó el artículo 243, ordinal 4o, del Código de Procedimiento Civil, que lo obligaba a expresar en su fallo los motivos de hecho y de derecho de la decisión, lo cual acarrea la nulidad del fallo por disposición del artículo 244 del mismo Código, nulidad que solicitamos sea declarada por la Sala de Casación Civil, en ejecución de lo dispuesto en el artículo 210 eiusdem, de acuerdo con el cual corresponde a esa Sala decretar la nulidad…

.

Para decidir, la Sala observa:

Alega el formalizante la infracción por la recurrida del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al incurrir en el vicio de inmotivación, con base en que el juzgador de alzada no expresó los motivos de hecho y de derecho para declarar que no están demostrados los extremos para dictar las medidas cautelares.

Ahora bien, en relación con el vicio de inmotivación, esta Sala señaló en sentencia N° 137 de fecha 4 de marzo de 2016, expediente N° 15-662, en el juicio seguido por A.d.J.M.C. contra F.R.M.F. y otra, lo siguiente:

…La motivación en la sentencia conlleva, entonces, a establecer con certeza la justificación de lo ordenado en ella, por lo que el vicio de inmotivación existe, cuando la decisión carece totalmente de fundamentos sin permitir, en consecuencia, que se entienda el porqué de lo prescrito y no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación, con la falta absoluta de fundamentos (cuando los motivos del fallo, por ser impertinentes o contradictorios, o integralmente vagos e inocuos, no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de la sentencia), que es la infracción que da lugar al recurso de casación.

Sobre el particular en referencia, esta Sala Civil ha establecido que para que una sentencia se considere inmotivada, debe carecer en forma absoluta de fundamentos. Deben ser totalmente inexistentes las razones tanto de hecho como de derecho, pues no basta entonces, para considerarla inmotivada, lo ‘insuficientes’ y ‘aparentes’ que resulten para el formalizante los motivos dados en la recurrida para declararla sin lugar, pues se insiste, debe carecer por completo la decisión objetada, tanto en las razones de hecho como de las razones de Derecho...

. (Ver entre otras, sentencia Nº 199, de fecha 2 de abril De 2014, caso: F.R.G.A. contra C.A. de Seguros La Occidental, la cual ratifica el fallo Nº 702, de fecha 27 de noviembre de 2013, caso: W.J.S.T. y otra contra I.S.O.)...”.

De la jurisprudencia antes transcrita, establece que el vicio de inmotivación se verifica cuando la decisión carece totalmente de fundamentos, que no permite que se entienda el porqué de lo prescrito y no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación, con la falta absoluta de fundamentos, por lo que la Sala en sus fallos siempre ha insistido en que debe carecer por completo la sentencia objetada, tanto en las razones de hecho como las de derecho.

Establecido lo anterior, la Sala para corroborar lo denunciado por el recurrente, pasa a transcribir de seguida los extractos pertinentes de la sentencia recurrida, la cual estableció lo siguiente:

“…MOTIVACIÓN

Corresponde a este tribunal de alzada pronunciarse respecto al recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte co-demandada, contra la decisión proferida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 09 de agosto de 2013, mediante la cual declaró sin lugar la oposición formulada por la representación judicial de la parte co-demandada Inversiones Nacho, C.A., Promociones Phlincky, C.A, Inversiones Pentagrama, C.A., Inversiones Ocean City, C.A., Promotora Arfama, C.A., y Angrysal, C.A., contra la medida cautelar innominada decretada en fecha 11 de abril de 2011 que ordenó la suspensión de efectos de las asambleas de accionistas de la sociedad mercantil Inversora El Portón 14, C.A, de fechas 22 de diciembre de 2011 y 17 de enero de 2012; manteniendo la situación jurídica existente antes de la celebración de las mismas respecto la condición de los ciudadanos J.S.Q. y S.S.Q., como directores principales de la Sociedad Mercantil Inversora El Portón 14, C.A.

…Omissis…

Ahora bien, en el caso bajo análisis, siendo que la acción incoada es la de nulidad de asamblea por presuntos vicios en la convocatoria de las asambleas y por haber presuntamente resuelto puntos cuyo conocimiento estaba reservado sólo a la asamblea ordinaria; es deber de la parte actora solicitante de la medida traer a los autos, elementos probatorios que den la apariencia de existencia de tales vicios y que hagan presumir al juez la verosimilitud de la pretensión; además de acreditar que en efecto existe presunción de que quede ilusoria la ejecución de un eventual fallo favorable y, traer elementos que permitan al juez determinar por lo menos en apariencia, que en el curso del proceso se pudieran causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la parte accionante.

Se aprecia que en la oportunidad de solicitar la cautelar en referencia, mediante su escrito libelar cursante en copia certificada a los folios (03 al 38 inclusive del presente cuaderno de medidas pieza 1) solicitó expresamente:

…Ordenar al Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se abstenga de registrar cualquier documento y especialmente cualquier acta de reunión que se pretenda hacer pasar por acta de asamblea o participación al Registro Mercantil proveniente supuestamente de Inversora El Portón 14, C.A., que no esté debidamente convocada o suscrita por uno o por los dos directores principales de la compañía, señores J.S.Q. y S.S.Q., antes identificados, quienes, como antes hemos señalado, se encuentran actualmente desempeñando a plenitud sus cargos, que además están vigentes hasta el año 2016 y que no sea certificada por ellos como copia fiel y exacta de acta de asamblea debidamente asentada en el libro de actas de asamblea de El Portón 14. En especial, solicitamos que se abstenga de registrar cualquier acta con la que se pretenda demostrar la celebración de las supuestas asambleas de accionistas celebradas en la sede del escritorio Travieso, Evans, Arria, Rengel & Paz, el 22 de diciembre de 2011 y el 17 de enero de 2012, que pudiere serle presentada por los directores suplentes del El Portón 14, señores I.S.P. y /o C.S.P. o por G.C., en su propio nombre o en nombre de algún o algunos accionistas de El Portón 14, o por el señor Wille Pineda, titular de la cédula de identidad Nro. 16.682.744, a quien supuestamente se autorizó para hacer la participación a este Registro Mercantil. A tales efectos solicitamos se sirva librar oficio al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda participándole de la dicha medida. Se ordene la suspensión de todos los efectos de las supuestas asambleas cuya nulidad absoluta se demanda, manteniéndose la situación jurídica existente antes de la celebración de las reuniones que se pretenden hacer pasar por asambleas aquí impugnadas, es decir, manteniéndose la condición de los señores J.S.Q. y S.S.Q., como directores principales de El Portón 14…

. (Fin de la cita).

Además, se aprecia, que los documentos sobre los cuales la parte actora basa su pedimento cautelar en primera instancia, son: el propio escrito libelar en el que realiza una serie de imputaciones respecto irregularidades en la convocatoria y copia del documento constitutivo de Inversora El Portón 14, C.A.; copia de acta de asamblea general extraordinaria de accionista de Inversora El Portón 14, C.A., celebrada el 29 de abril de 1994; copia de acta de asamblea general extraordinaria de accionista de Inversora El Portón 14, C.A., celebrada el 14 de enero de 1998; copia de acta de asamblea general extraordinaria de accionista de Inversora El Portón 14, C.A., celebrada el 20 de marzo de 2006; comunicaciones de fecha 04 de noviembre de 2011, dirigidas a los directores principales de Inversora El Portón 14, C.A; copia simple de comunicaciones de fecha 04 de noviembre de 2011, dirigidas a los directores principales de Inversora El Portón 14, C.A; acta de asamblea extraordinaria de fecha 22 de diciembre de 2011; ejemplar de la publicación efectuada en el Diario 2001, el día viernes 16 de diciembre de 2011; acta de asamblea extraordinaria de fecha 17 de enero de 2012; ejemplar de la publicación efectuada en el Diario 2001, el día jueves 5 de enero de 2012; copias simples de las notificaciones judiciales, practicadas en fecha 02 de febrero de 2012, por la Notaria Pública Tercera del Municipio Chacao del estado Miranda; copia simple de notificación judicial practicada en fecha 16 de febrero de 2012, por la Notaria Pública Cuarta del Municipio Chacao del estado Miranda.

Las referidas documentales, en efecto, están relacionadas con los hechos que fundamentan la solicitud de nulidad y las mismas surtirán efecto en el curso del proceso con el debido control de las partes; pero no obstante -en esta fase del procedimiento- no constituyen elementos de prueba que hagan presumir la verosimilitud de procedencia de la acción incoada.

También aduce la parte actora solicitante de la medida cautelar innominada, que el periculum in damni surge de las notificaciones judiciales que se anexaron marcadas “P” y “Q”, y mediante las cuales –a su decir- se evidencia que el señor I.S. ha pretendido exigir la convocatoria de una asamblea de accionistas, relativa a otra empresa denominada Consorcio Unión, S.A., y que igualmente se evidencia del correo electrónico que anexa marcado “R”, como el señor I.S. pretende disponer de las cuentas bancarias de la Sociedad Mercantil Inversora El Portón 14, C.A. Respecto a estas documentales se observa, que en efecto, las referidas notificaciones dan cuenta de comunicación que se realizó al ciudadano N.L., en su carácter de presidente del Consorcio Unión, S.A., con relación a que mediante asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil Inversora El Portón 14, C.A., celebrada en fecha 17 de enero de 2012, se resolvió designar a las siguientes personas como directores principales y suplentes, a saber: Directores Principales: C.S.P. e I.S.P., y como Directores Suplentes, a las ciudadanas A.S.d.R. y J.S.; pero en modo alguno, estas constituyen presunción del periculum in damni a los fines de dar por demostrado el citado presupuesto.

Se aprecia además que, la composición de la Junta Directiva que pretende la parte actora se mantenga por vía de la cautela innominada peticionada, es la siguiente -según se desprende del documento constitutivo estatutario de la Sociedad Mercantil INVERSORA EL PORTON 14, C.A. cursante en copia certificada a los folios 84 al 91 de la pieza 1 del presente cuaderno de medidas-:

Para el período 2006-2016 de la Sociedad Mercantil Inversora El Portón 14, C.A.:

Directores Principales:

Sr. S.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-1.750.772.

Sr. J.S.Q., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-3.031.138.

Suplentes:

Sr. I.S.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-3.714.234.

Sr. C.S.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-2.767.355

Representante Judicial:

Dr. A.T.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. V-1.733.805, de profesión abogado, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 4987 para el período 2006/2016…

. (Fin de la cita).

Aduce la representación judicial de la parte actora, que “la supuestas asambleas de accionistas son nulas de nulidad absoluta por cuanto las mismas en primer lugar no fueron convocadas regularmente, en virtud de haber sido aparentemente convocadas por personas que no tenían facultad para convocar, no haberse convocado por carta certificada a la dirección indicada por nuestras representadas y no haberse identificado correctamente el nombre de la compañía en las convocatorias. De igual forma las supuestas asambleas resultan absolutamente nulas de haber resuelto puntos cuyo conocimiento estaba reservado sólo a la asamblea ordinaria, a tenor de lo previsto en el artículo 275 del Código de Comercio y sexto estatutario. De esa manera, es evidente que a nuestras representadas les acompaña esa presunción de buen derecho…”.

Ahora bien, de la citadas imputaciones y documentales -en ésta fase del procedimiento- no se desprende presunción grave sobre los alegados vicios que acarreen la nulidad reclamada por los actores en su escrito libelar, y por tanto, las mismas en nada contribuyen a la acreditación del requisito de procedencia de la cautelar peticionada referido a la presunción de buen derecho; cabe además resaltar, que los hechos señalados en el libelo de demanda y que pretenden ser sustento de la medida cautelar solicitada respecto a la presunción de buen derecho, periculum in mora y periculum in damni, los mismos no fueron analizados por el tribunal a quo al momento de pronunciarse sobre la medida decretada; así, se evidencia que el juez concluyó sobre la procedencia de la medida innominada señalando como motivos de tal conclusión, lo que se cita:

…Omissis…

Por lo tanto, el juez de la causa no expresó los motivos de hecho concretos relacionados con la acción incoada que creen presunción de buen derecho y de peligro en la mora, o de aquellos hechos emanados de la demandada que pudieran producir un gravamen de difícil reparación a los fines de acreditar el periculum in damni.

En consecuencia, en la decisión de fecha 11 de abril de 2011 que decretó la cautelar bajo análisis, no fueron revisados los requisitos para la procedencia de la misma, por cuanto no se explicó ni se fundamentó cómo se encuentran comprobados el fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni, además de no haberse acreditado tales requisitos con las documentales que se acompañaron, lo que acarrea como consecuencia, la procedencia de la oposición formulada; y así se establece.

Por todo lo expuesto, el recurso de apelación debe ser declarado con lugar, procediendo en consecuencia la declaratoria con lugar de la oposición a la medida cautelar innominada decretada en fecha 11 de abril de 2011, mediante la cual se ordenó la suspensión de efectos de las asambleas de accionistas de la sociedad mercantil Inversora El Portón 14, C.A, celebradas en fecha 22 de diciembre de 2011 y 17 de enero de 2012. Y así se establece.

No puede en este caso dejar de citar este tribunal –respecto a la naturaleza de las medidas cautelares innominadas- lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 12/05/2003, N° 1089…omissis…

Conforme la citada disposición, se infiere que dada la naturaleza preventiva y no restitutoria de las medidas cautelares, está impedido acordar cautelarmente lo mismo que se solicita como pretensión principal, ello a los fines de no atribuir efectos definitivos a una decisión que solo puede producir efectos mientras se decide la causa principal…

.

De la transcripción parcial de la sentencia recurrida, se constata que el juez superior declaró con lugar la oposición interpuesta por las demandadas a la medida cautelar innominada, con base en los siguientes puntos:

  1. - Luego de enunciar todas las pruebas aportadas por la parte demandante junto con su escrito libelar, estableció que “…no constituyen elementos de prueba que hagan presumir la verosimilitud de procedencia de la acción incoada…”.

  2. - El juzgador de la recurrida transcribió lo alegado por la parte demandante respecto a las notificaciones marcadas “P” y “Q”, estableciendo que las mismas “…dan cuenta de comunicación que se realizó al ciudadano N.L., en su carácter de presidente del Consorcio Unión, S.A., con relación a que mediante asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil Inversora El Portón 14, C.A., celebrada en fecha 17 de enero de 2012, se resolvió designar a las siguientes personas…”, pero “…en modo alguno, estas constituyen presunción del periculum in damni a los fines de dar por demostrado el citado presupuesto…”.

  3. - El juzgador de la recurrida transcribió el documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil Inversora El Portón 14, C.A., así como lo alegado por la demandante respecto a la misma, para luego establecer que “…no se desprende presunción grave sobre los alegados vicios que acarreen la nulidad reclamada por los actores en su escrito libelar, y por tanto, las mismas en nada contribuyen a la acreditación del requisito de procedencia de la cautelar peticionada referido a la presunción de buen derecho…”.

  4. - Y concluye que el juez de la causa al decretar la medida en decisión de fecha 11 de abril de 2011, no expresó los motivos de hecho concretos relacionados con la acción incoada que profesan presunción de buen derecho, de peligro en la mora, y el periculum in damni.

  5. - Que conforme la sentencia No. 1089 de la Sala Constitucional, de fecha 12 de mayo de 2003, dada la naturaleza preventiva y no restitutoria de las medidas cautelares, está impedido acordar cautelarmente lo mismo que se solicita como pretensión principal.

Tal posición del juzgador de alzada en el fallo recurrido, pone en evidencia su actividad al proferir su decisión partiendo de los alegatos de la demandante respecto a los requisitos de procedencia de la medida cautelar innominada, relacionándolos con las pruebas traídas a los autos para concluir que no constituyen elementos suficientes que hagan presumir la verosimilitud de procedencia de la cautelar solicitada y que está impedido de acordar cautelarmente lo mismo que se solicita como pretensión principal, declarando con lugar la oposición interpuesta por la parte demandada.

De manera que, el juzgador de la recurrida cumpliendo así con su deber de determinar las circunstancias de hecho que comprueban la verificación de los supuestos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, estableció que no se cumplen los requisitos de fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni expresando los motivos de hecho y de derecho en los cuales sustenta su fallo, análisis que permite a la Sala realizar el control de la legalidad del fallo dentro de los límites de la casación.

En consecuencia, la Sala declara improcedente la presente denuncia de infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

II

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción por la recurrida del ordinal 4° del artículo 243 eiusdem, por adolecer del vicio de inmotivación.

El formalizante se fundamenta en lo siguiente:

…Para decidir, la alzada realiza unas consideraciones sobre el requisito de apariencia de buen derecho, en los siguientes términos:

"El segundo de los requisitos, esto es, el fumus boni iuris o la presunción de buen derecho, su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que haya una apariencia de buen derecho, debido a que en el momento en que es acordada la tutela cautelar le está vedado al juez prejuzgar sobre el fondo del asunto controvertido. En efecto, se trata de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama." (Negrillas nuestras)

Sin embargo, luego, al decidir sobre el mismo requisito dice:

Las referidas documentales, en efecto, están relacionadas con los hechos que fundamentan la solicitud de nulidad y las mismas surtirán efecto en el curso del proceso con el debido control de las partes; pero no obstante -en esta fase del procedimiento- no constituyen elementos de prueba que hagan presumir la verosimilitud de procedencia de la acción incoada.

El primero de los párrafos, cercano a lo que la ley ordena, nos habla de apariencia, de recaudos presentados junto con el libelo de demanda, de cálculo preventivo o juicio de probabilidad. Por el contrario, el segundo de los párrafos exige, para que las pruebas surtan efecto, "el debido control de las partes" y por tanto decide que en esta etapa del procedimiento no constituyen elementos de prueba que hagan presumir la verosimilitud de procedencia de la acción incoada.

Por tanto la motivación de la decisión en un aspecto trascendental de la controversia es contradictoria, pues los motivos se destruyen entre sí, no permitiendo saber a ciencia cierta cuál es el criterio que utilizó el juez de la recurrida para analizar las pruebas.

Es necesario añadir que los documentos presentados, por no haber sido sometidos todavía al control de la parte contraria, no constituye prueba propiamente dicha, pero de ellos emanan indicios a partir de los cuales se elabora la presunción de buen derecho.

Por consiguiente, la sentencia es inmotivada en un aspecto esencial de la controversia, infringiendo, por tanto, el ordinal 4o del artículo 243, por incurrir en el vicio de inmotivación, lo cual hace la sentencia nula a tenor de lo dispuesto en el artículo 244 eiusdem, nulidad que solicitamos sea declarada por la Sala en ejecución del artículo 210 del mismo Código…

.

Para decidir, la Sala observa:

Alega el formalizante la infracción por la recurrida del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al incurrir en vicio de inmotivación por contradicción, al establecer en su fallo respecto al requisito de presunción de buen derecho, en principio, que se debe apreciar de los recaudos presentados junto con el libelo de demanda, de cálculo preventivo o juicio de probabilidad, para luego, exigir que para que las pruebas surtan efecto, se necesita "el debido control de las partes".

Sobre el particular, la Sala ha establecido, entre otras, en sentencia N° 58 de fecha 8 de febrero de 2012, caso: La Liberal C.A. contra A.M.B. y otros, criterio ratificado en el fallo Nº 549, de fecha 24 de septiembre de 2013, caso: Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A. contra Inversiones Mujica, C.A. y otros, lo siguiente:

...c) Que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables...

. (Vid. Sent. Nº 83 del 23/3/92, reiterada el 26/4/00, caso: Banco Mercantil C.A. S.A.C.A., contra Textilera Texma C.A. y otro).

Al respecto, la Sala ha indicado que “...la motivación contradictoria, como ya se señaló, constituye una de las modalidades de inmotivación del fallo y se verifica si los motivos se destruyen unos a otros por contradicciones graves e irreconciliables, generando así una situación equiparable a la falta de fundamentos y ello conllevaría a la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil...”. (Negrillas de la Sala).

De acuerdo a la anterior jurisprudencia, tenemos que la contradicción entre los motivos del fallo, ocurre cuando el juez establece en una misma decisión, dos razonamientos que entre sí se destruyen o desvirtúan, generando un estado de confusión, que indudablemente trae como consecuencia que el fallo carezca de fundamentos y, por ende, se configure el vicio de inmotivación establecido en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

Establecido lo anterior, para corroborar lo denunciado por el recurrente, la Sala pasa a transcribir de seguida, extractos pertinentes de lo decidido por la alzada en su fallo:

…De la primera de las normas ut supra transcritas, deduce este tribunal que son dos los requisitos exigidos para que sea procedente decretar las medidas preventivas: 1) PERICULUM IN MORA o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia; y 2) EL FUMUS BONIS IURIS o la presunción del derecho que se reclama.

Respecto del primer requisito, esto es, el periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su constatación no se limita a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la demora en la tramitación del juicio o por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

El segundo de los requisitos, esto es, el fumus boni iuris o la presunción de buen derecho, su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que haya una apariencia de buen derecho, debido a que en el momento en que es acordada la tutela cautelar le está vedado al juez prejuzgar sobre el fondo del asunto controvertido. En efecto, se trata de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Por último, y con base al parágrafo primero del artículo 588 antes transcrito, a los efectos del decreto de medidas cautelares innominadas se requiere además de los requisitos antes enunciados la concurrencia del periculum in damni, que se constituye como el fundamento de éste tipo de medidas para que el Tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionarle a la otra, pues dicha actuación del órgano jurisdiccional, presupone el evitar la materialización de un peligro o una lesión o la expectativa de un daño inminente, o de carácter continuo, para que en todo caso tenga sentido la expresión del código “hacer cesar la continuidad de la lesión”.

En este orden de ideas, se pasa a analizar los alegatos y actas que conforman el presente cuaderno de medidas, para determinar los fundamentos del tribunal de la causa para declarar la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada.

…Omissis…

Las referidas documentales, en efecto, están relacionadas con los hechos que fundamentan la solicitud de nulidad y las mismas surtirán efecto en el curso del proceso con el debido control de las partes; pero no obstante -en esta fase del procedimiento- no constituyen elementos de prueba que hagan presumir la verosimilitud de procedencia de la acción incoada...

.

De la precedente transcripción, se desprende que el juez hace un análisis jurídico del contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, referido a los requisitos que deben concurrir a fin de que se pueda decretar la medida cautelar solicitada. Posteriormente procede al análisis probatorio de las documentales llevadas a los autos a fin de precisar si se cumple o no con tales requisitos legales, de ello concluye que no se logró comprobar la presunción de buen derecho, pues los documentos traídos a los autos por la actora “…están relacionadas con los hechos que fundamentan la solicitud de nulidad y las mismas surtirán efecto en el curso del proceso con el debido control de las partes; pero no obstante -en esta fase del procedimiento- no constituyen elementos de prueba que hagan presumir la verosimilitud de procedencia de la acción…”.

En tal sentido, se verifica que el juzgador de lazada no incurrió en contradicción en los motivos, por tal razón esta Sala concluye que la Juez Superior no infringió el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se declara la improcedencia de la denuncia bajo análisis. Así se decide.

III

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción por la recurrida del ordinal 5° del artículo 243 eiusdem, por adolecer del vicio de incongruencia.

El formalizante se fundamenta en lo siguiente:

…Esta representación de las demandantes presentó en primera instancia, en la oportunidad de promoción de pruebas, un análisis de cada uno de los elementos probatorios que se presentaron para sustentar la solicitud de medidas cautelares.

Este análisis probatorio fue asimismo realizado en los informes presentados ante el tribunal de alzada para desvirtuar la apelación.

En cada una de esas oportunidades se relacionaron los hechos alegados, como constituyentes de los requisitos de las medidas solicitadas, con las pruebas presentadas para evidenciar el cumplimiento de esos requisitos.

Pues bien, el sentenciador de la recurrida se limitó a mencionar las pruebas presentadas, sin hacer ninguna referencia a tal análisis probatorio, que permitía establecer la evidencia del cumplimiento de los requisitos para que se decretara la medida.

Establece el artículo 243, ordinal 5o, del Código de Procedimiento Civil:

Toda sentencia debe contener: [...]

Estando la pretensión cautelar sustentada no solo en las alegaciones realizadas en el libelo de demanda, sino también en el análisis probatorio realizado en las dos actuaciones subsiguientes, debió el juez para pronunciarse sobre la procedencia de la medida, examinar las pruebas en relación con tales afirmaciones de las demandantes, contenidas en las dos actuaciones cuyo análisis omitió de manera absoluta el sentenciador, incurriendo así en el vicio de incongruencia negativa que conduce a la nulidad del fallo por disposición del artículo 244 del mismo Código, nulidad que solicitamos sea declarada por la Sala conforme a lo dispuesto en el artículo 210 eiusdem…

.

Para decidir, la Sala observa:

Alega el formalizante la infracción por la recurrida del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al incurrir en el vicio de incongruencia, con base en que el juez superior omitió pronunciamiento respecto al “…análisis probatorio, que permitía establecer la evidencia del cumplimiento de los requisitos para que se decretara la medida…”, argumentado que se encuentra en “…dos actuaciones subsiguientes…”, sin determinar cuáles son ni precisar qué tipo de alegatos están contenidos en el referido análisis probatorio.

De la precedente denuncia se evidencia que el recurrente alega el vicio de incongruencia negativa sin especificar con claridad y precisión el alegato de fondo que fue presuntamente omitido del análisis, por qué y en qué forma la recurrida resulta incongruente; fundamentación necesaria para que se pueda evidenciar, al escudriñar aquella y enfrentarla a la denuncia, si realmente la decisión carece de exhaustividad, y esto en razón de que a la Sala en su condición de tribunal de derecho, no le es dado suplir las deficiencias de que adolezca el escrito de formalización. No puede la Sala examinar la totalidad de las actuaciones de autos, para hacer la comparación con la sentencia y establecer si se resolvieron todos los alegatos de hecho formulados, pues ello es carga del formalizante.

El requisito de congruencia está previsto en el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone que el juez debe dictar decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, y acorde con ello, el artículo 12 eiusdem, prevé, entre otras, que el sentenciador debe pronunciarse sobre lo alegado y probado en autos.

Ello así, la Sala ha sostenido en forma reiterada y pacífica que tales normas constituyen una reiteración del principio dispositivo que caracteriza al procedimiento civil y sujetan el pronunciamiento del juez a todos los alegatos formulados por las partes con el objeto de fijar los límites del tema a decidir, sin que le sea posible dejar de resolver alguno de ellos (incongruencia negativa), o por el contrario, extender su decisión sobre excepciones o argumentos de hecho no formulados en el proceso o excederse en lo solicitado oportunamente por las partes (incongruencia positiva). (Vid. Sentencia N°184, de fecha 10 de mayo de 2011, caso: Servi Comida Express, C.A contra Imosa Tuboacero Fabricación, C.A, exp. 10-506).

Cabe advertir que la Sala ha extendido este criterio respecto de los argumentos expuestos en el escrito de informes, siempre que hubiesen sido de imposible presentación en el libelo y contestación, y resulten determinantes en la suerte de la controversia, tales como la confesión ficta, perención, caducidad de la acción u otras similares, entre otras (Vid. Sentencia N° 483, de fecha 2 de julio de 2007, caso: H.E.A.B. contra P.A.C.C., exp. 07-145).

En tal sentido, ha de acotarse que el vicio de incongruencia se refiere exclusivamente a la falta de correspondencia respecto a las pretensiones plasmadas en el libelo y en la contestación, así como aquellos alegatos explanados en los informes que revisten importancia en la resolución del litigio, por tanto el pronunciamiento o la omisión que haga el juez de alzada sobre los instrumentos probatorios no constituye de manera alguna un vicio por defecto de forma de la sentencia.

Realizadas las anteriores consideraciones, esta Sala observa que en el presente caso lo denunciado por el formalizante no constituye el vicio de incongruencia en ninguna de sus manifestaciones, sino que hubo omisión de pronunciamiento por el juzgador de la recurrida en: “…examinar las pruebas en relación con tales afirmaciones de las demandantes, contenidas en las dos actuaciones…”, y ello constituye una denuncia por silencio de prueba que debe ser fundamentado en el contexto de una denuncia por infracción de ley.

Analizada la presente denuncia, la Sala advierte que el recurrente hace una serie de señalamientos imprecisos, los cuales no permiten evidenciar que ciertamente la sentencia impugnada esté inficionada de la incongruencia denunciada. Siendo carga procesal impuesta al recurrente, la de razonar en forma clara y precisa en qué consiste el defecto de actividad, demostrando a la Sala cómo, en qué sentido y en qué parte de la sentencia, se incurrió en la infracción es necesario concluir que al no cumplir el recurrente con los requisitos establecidos tanto en la Ley Adjetiva, ex artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, como por la doctrina sentada por este Alto Tribunal, en consecuencia, y de acuerdo a lo antes expuesto la denuncia bajo estudio debe ser desechada. Así se decide.

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

I

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se acusa la infracción por la recurrida de los artículos 585 y 588 eiusdem, por error de interpretación.

El formalizante se fundamenta en lo siguiente:

…La alzada, al referirse someramente a las pruebas que relaciona, interpreta que no obstante estar relacionadas con los hechos que fundamentan la solicitud de nulidad, no constituyen en esta fase del proceso elementos de prueba, y surtirán su efecto en el curso del proceso "con el debido control de las partes".

Al decidir así desvirtúa totalmente tanto el texto de las disposiciones denunciadas, como el sentido general de las medidas cautelares, que de ordinario se dictan al inicio del proceso, con los solos elementos de prueba presentados con el libelo, los cuales necesariamente, aún no han sido objeto del control de la parte demandada.

El artículo 585 antes transcrito, al cual remite el artículo 588 al exigir una estricta sujeción a los requisitos previstos en aquella regla legal, sólo exige una presunción grave de que existan los presupuestos necesarios para decretar dichas medidas.

…Omissis…

En el procedimiento establecido por el Código de Procedimiento Civil para que se acuerden las medidas cautelares, se actúa inicialmente de manera sumaria, incluso sin citar a la otra parte, con fundamento a una apariencia de buen derecho, una apariencia de peligro en el retardo y en el caso de las medidas innominadas, se exige además una apariencia o presunción grave de que una parte pueda causar un daño a la otra en el curso del proceso.

Recalcamos que se trata de una apariencia, porque en esta etapa del proceso no puede surgir una convicción plena de las pruebas, en razón de que estas aún no han sido controladas por la parte a la que se le oponen.

El juez de la recurrida, al señalar que "Las referidas documentales, en efecto, están relacionadas con los hechos que fundamentan la solicitud de nulidad y las mismas surtirán efecto en el curso del proceso con el debido control de las partes; pero no obstante -en esta fase del procedimiento- no constituyen elementos de prueba que hagan presumir la verosimilitud de procedencia de la acción incoada" está decidiendo que en tal fase del procedimiento no constituyen elementos de prueba, porque falta el debido control de las partes, con lo cual no obstante hablar de "verosimilitud', está exigiendo para que surtan efecto como elemento de convicción para decretar la medida, que se haya realizado el control de las partes.

Con esta interpretación hace el juez prácticamente imposible el decreto de la medida, pues por definición, salvo los casos excepcionales en que se acuerden medidas cautelares en una etapa más avanzada del proceso, estas se dictan con carácter de urgencia, antes de la citación de la otra parte, y por consiguiente, antes de que se produzca el control probatorio.

La correcta interpretación de estas reglas legales consiste en que las medidas que se decretan antes de la etapa de conocimiento del juicio, se fundamentan en una prueba prima facie, con la impresión que dejan en el intelecto del juez, unos elementos probatorios que en ese momento no se sabe si subsistirán después de la sustanciación plena de la controversia.

Las reglas legales que el juez no aplicó y debió aplicar para con su ayuda interpretar el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y subsiguientemente, la remisión que a esa disposición hace el artículo 588 del mismo Código, son los artículos 601 y 602 eiusdem, que establecen el procedimiento probatorio el cual en virtud del carácter de urgencia de las medidas cautelares, permite que estas se dicten con una cognición sumaria, sin oír a la otra parte, ni dar lugar al control de las pruebas.

El error fue determinante del dispositivo, pues condujo a que el superior declarara con lugar la oposición a las medidas innominadas, revocando la decisión apelada que había mantenido dichas providencias cautelares…

.

Para decidir, la Sala observa:

Alega el formalizante que el juez de alzada incurrió en error de interpretación de los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, al establecer que: “…no constituyen elementos de prueba que hagan presumir la verosimilitud de procedencia de la acción incoada" está decidiendo que en tal fase del procedimiento no constituyen elementos de prueba, porque falta el debido control de las partes, con lo cual no obstante hablar de "verosimilitud', está exigiendo para que surtan efecto como elemento de convicción para decretar la medida, que se haya realizado el control de las partes…”.

El error de interpretación se produce en la labor de juzgamiento de la controversia, específicamente por la falta del juez al determinar el contenido y alcance de una regla que fue correctamente elegida para solucionar la misma surgida entre las partes, bien sea en la hipótesis abstractamente prevista en la norma o en la determinación de sus consecuencias jurídicas, y sin embargo, hace derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. (Vid. Sent. N° 701 del 28 de octubre de 2005, Exp.v 2004-00017 caso: M.L.D.G.F. contra Constructora Hermanos Ruggiero C.A.).

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

…Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…

.

El citado artículo prescribe, que las medidas preventivas nominadas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama, apoyado en un documento que al efecto lo demuestre (“fumus boni iuris”) y 2) el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Ello implica, concretamente en relación con el “fumus boni iuris”, que su confirmación deberá consistir en la existencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede adelantarse juicio sobre el fondo del asunto planteado. Por consiguiente, debe entenderse como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juzgador, la labor de analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda o junto a la oposición a la medida, según el caso, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho reclamado. (Vid. Sentencia N° 266, caso: R.A.U.P., contra Andina, C.A. y otras, de fecha 7 de julio de 2010).

Y, el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

…Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…

.

La norma antes transcrita, consagra lo que la doctrina ha denominado medida cautelar innominada, por la cual el tribunal podrá acordar "…las providencias cautelares que considere adecuadas…", siendo supeditada al cumplimiento de los presupuestos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el periculum in mora, fumus bonis iuris, y contiene una exigencia adicional el periculum in damni, esto es que debe existir fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Aunado a lo anterior, es menester destacar que dichos presupuestos deben ser concurrentes, toda vez que de no cumplirse con alguno de ellos, no podrá decretarse la cautelar innominada, tal y como lo establece la jurisprudencia de esta Sala en sentencia N° 912 de fecha 19 de agosto de 2004, caso K.B.R.C., contra C.E.P., la cual, dejó sentado lo siguiente: “…Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar, siendo necesario que ellos concurran, toda vez que, de no cumplirse con alguno de ellos, no podrá decretarse la cautelar innominada…”.

Ahora bien, resulta pertinente para verificar las aseveraciones expuestas por el formalizante, transcribir algunos extractos de la sentencia recurrida:

…Además, se aprecia, que los documentos sobre los cuales la parte actora basa su pedimento cautelar en primera instancia, son: el propio escrito libelar en el que realiza una serie de imputaciones respecto irregularidades en la convocatoria y copia del documento constitutivo de Inversora El Portón 14, C.A.; copia de acta de asamblea general extraordinaria de accionista de Inversora El Portón 14, C.A., celebrada el 29 de abril de 1994; copia de acta de asamblea general extraordinaria de accionista de Inversora El Portón 14, C.A., celebrada el 14 de enero de 1998; copia de acta de asamblea general extraordinaria de accionista de Inversora El Portón 14, C.A., celebrada el 20 de marzo de 2006; comunicaciones de fecha 04 de noviembre de 2011, dirigidas a los directores principales de Inversora El Portón 14, C.A; copia simple de comunicaciones de fecha 04 de noviembre de 2011, dirigidas a los directores principales de Inversora El Portón 14, C.A; acta de asamblea extraordinaria de fecha 22 de diciembre de 2011; ejemplar de la publicación efectuada en el Diario 2001, el día viernes 16 de diciembre de 2011; acta de asamblea extraordinaria de fecha 17 de enero de 2012; ejemplar de la publicación efectuada en el Diario 2001, el día jueves 5 de enero de 2012; copias simples de las notificaciones judiciales, practicadas en fecha 02 de febrero de 2012, por la Notaria Pública Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda; copia simple de notificación judicial practicada en fecha 16 de febrero de 2012, por la Notaria Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Las referidas documentales, en efecto, están relacionadas con los hechos que fundamentan la solicitud de nulidad y las mismas surtirán efecto en el curso del proceso con el debido control de las partes; pero no obstante -en esta fase del procedimiento- no constituyen elementos de prueba que hagan presumir la verosimilitud de procedencia de la acción incoada.

También aduce la parte actora solicitante de la medida cautelar innominada, que el periculum in damni surge de las notificaciones judiciales que se anexaron marcadas “P” y “Q”, y mediante las cuales –a su decir- se evidencia que el señor I.S. ha pretendido exigir la convocatoria de una asamblea de accionistas, relativa a otra empresa denominada Consorcio Unión, S.A., y que igualmente se evidencia del correo electrónico que anexa marcado “R”, como el señor I.S. pretende disponer de las cuentas bancarias de la Sociedad Mercantil Inversora El Portón 14, C.A. Respecto a estas documentales se observa, que en efecto, las referidas notificaciones dan cuenta de comunicación que se realizó al ciudadano N.L., en su carácter de presidente del Consorcio Unión, S.A., con relación a que mediante asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil Inversora El Portón 14, C.A., celebrada en fecha 17 de enero de 2012, se resolvió designar a las siguientes personas como directores principales y suplentes, a saber: Directores Principales: C.S.P. e I.S.P., y como Directores Suplentes, a las ciudadanas A.S.d.R. y J.S.; pero en modo alguno, estas constituyen presunción del periculum in damni a los fines de dar por demostrado el citado presupuesto.

Se aprecia además que, la composición de la Junta Directiva que pretende la parte actora se mantenga por vía de la cautela innominada peticionada, es la siguiente –según se desprende del documento constitutivo estatutario de la Sociedad Mercantil INVERSORA EL PORTON 14, C.A. cursante en copia certificada a los folios 84 al 91 de la pieza 1 del presente cuaderno de medidas-:

Para el período 2006-2016 de la Sociedad Mercantil Inversora El Portón 14, C.A.:

Directores Principales:

Sr. S.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-1.750.772.

Sr. J.S.Q., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-3.031.138.

Suplentes:

Sr. I.S.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-3.714.234.

Sr. C.S.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-2.767.355

Representante Judicial:

Dr. A.T.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. V-1.733.805, de profesión abogado, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 4987 para el período 2006/2016…

. (Fin de la cita).

Aduce la representación judicial de la parte actora, que “la supuestas asambleas de accionistas son nulas de nulidad absoluta por cuanto las mismas en primer lugar no fueron convocadas regularmente, en virtud de haber sido aparentemente convocadas por personas que no tenían facultad para convocar, no haberse convocado por carta certificada a la dirección indicada por nuestras representadas y no haberse identificado correctamente el nombre de la compañía en las convocatorias. De igual forma las supuestas asambleas resultan absolutamente nulas de haber resuelto puntos cuyo conocimiento estaba reservado sólo a la asamblea ordinaria, a tenor de lo previsto en el artículo 275 del Código de Comercio y sexto estatutario. De esa manera, es evidente que a nuestras representadas les acompaña esa presunción de buen derecho…”.

Ahora bien, de la citadas imputaciones y documentales -en ésta fase del procedimiento- no se desprende presunción grave sobre los alegados vicios que acarreen la nulidad reclamada por los actores en su escrito libelar, y por tanto, las mismas en nada contribuyen a la acreditación del requisito de procedencia de la cautelar peticionada referido a la presunción de buen derecho; cabe además resaltar, que los hechos señalados en el libelo de demanda y que pretenden ser sustento de la medida cautelar solicitada respecto a la presunción de buen derecho, periculum in mora y periculum in damni, los mismos no fueron analizados por el tribunal a quo al momento de pronunciarse sobre la medida decretada; así, se evidencia que el juez concluyó sobre la procedencia de la medida innominada señalando como motivos de tal conclusión, lo que se cita:

…Omissis…

Por lo tanto, el juez de la causa no expresó los motivos de hecho concretos relacionados con la acción incoada que creen presunción de buen derecho y de peligro en la mora, o de aquellos hechos emanados de la demandada que pudieran producir un gravamen de difícil reparación a los fines de acreditar el periculum in damni.

En consecuencia, en la decisión de fecha 11 de abril de 2011 que decretó la cautelar bajo análisis, no fueron revisados los requisitos para la procedencia de la misma, por cuanto no se explicó ni se fundamentó cómo se encuentran comprobados el fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni, además de no haberse acreditado tales requisitos con las documentales que se acompañaron, lo que acarrea como consecuencia, la procedencia de la oposición formulada; y así se establece.

Por todo lo expuesto, el recurso de apelación debe ser declarado con lugar, procediendo en consecuencia la declaratoria con lugar de la oposición a la medida cautelar innominada decretada en fecha 11 de abril de 2011, mediante la cual se ordenó la suspensión de efectos de las asambleas de accionistas de la sociedad mercantil Inversora El Portón 14, C.A, celebradas en fecha 22 de diciembre de 2011 y 17 de enero de 2012. Y así se establece.

No puede en este caso dejar de citar este tribunal –respecto a la naturaleza de las medidas cautelares innominadas- lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 12/05/2003, N° 1089…omissis…

Conforme la citada disposición, se infiere que dada la naturaleza preventiva y no restitutoria de las medidas cautelares, está impedido acordar cautelarmente lo mismo que se solicita como pretensión principal, ello a los fines de no atribuir efectos definitivos a una decisión que solo puede producir efectos mientras se decide la causa principal…

.

De la transcripción parcial de la sentencia recurrida, se constata que el juez superior luego de enunciar todas las pruebas aportadas por la parte demandante junto con su escrito libelar, estableció que “…no constituyen elementos de prueba que hagan presumir la verosimilitud de procedencia de la acción incoada…”.

Asimismo, que respecto a las notificaciones marcadas “P” y “Q”, consignadas por la parte demandante “…dan cuenta de comunicación que se realizó al ciudadano N.L., en su carácter de presidente del Consorcio Unión, S.A., con relación a que mediante asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil Inversora El Portón 14, C.A., celebrada en fecha 17 de enero de 2012, se resolvió designar a las siguientes personas…”, pero “…en modo alguno, estas constituyen presunción del periculum in damni a los fines de dar por demostrado el citado presupuesto…”.

Concluyendo así que “…no se desprende presunción grave sobre los alegados vicios que acarreen la nulidad reclamada por los actores en su escrito libelar, y por tanto, las mismas en nada contribuyen a la acreditación del requisito de procedencia de la cautelar peticionada referido a la presunción de buen derecho…”, por tanto, declaró que no se cumplen los requisitos de presunción de buen derecho, periculum in mora y periculum in damni y con lugar la oposición a la medida cautelar innominada.

De lo anterior se evidencia que el juez de alzada en el análisis de los recaudos llevados a los autos expresó que el control de la prueba por las partes corresponde al juicio principal y que en esta etapa del proceso en el cual no está este control de las partes, es decir, depende del juez, el cual evidenció que esas documentales no interesan para demostrar los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, por tal razón no se cumple con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por lo que desestimó la medida innominada solicitada y declaró con lugar la oposición de la demandada.

En tal sentido, contrario a lo aseverado por el formalizante, el juez de la recurrida no incurrió en la errónea interpretación de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se declara la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

II

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se acusa la infracción por la recurrida del artículo 509 del mismo Código, por falta de aplicación.

El formalizante se fundamenta en lo siguiente:

“…Estableció la sentencia recurrida, para considerar que no estaba demostrado el peligro de que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, lo siguiente:

…Omissis…

De la notificación judicial anexa al libelo, marcada “Q” se aprecia, además de lo señalado por el juez de alzada, que se pretende convocar a una asamblea de Consorcio Unión, S.A., a los fines de considerar la siguiente agenda:

Punto único: Considerar y resolver sobre el nombramiento de los miembros de la Junta Directiva de la Compañía

.

No se trata simplemente de la convocatoria a una asamblea, sino de la intención de modificar la dirección de otra empresa del mismo grupo, propósito que está omitido en el análisis probatorio.

El contenido de la prueba que consiste en un correo electrónico acompañado marcado “R” es mucho más extenso de lo señalado por el juez, el cual se limita a dejar constancia de la notificación de la designación por la asamblea impugnada, de unos directores de la compañía. Así de la prueba en cuestión, íntegramente considerada, se lee lo siguiente: …omissis…

La transcripción completa de la comunicación en cuestión demuestra que además de la simple noticia sobre el nombramiento de la junta directiva, considerada por el juez, se remueven y nombran funcionarios y se dan órdenes concretas, todo lo cual debió ser valorado por el juez, para así determinar si se demostró la presunción de periculum in damni, que condujera al decreto de la medida cautelar innominada.

Por consiguiente, al no examinar y juzgar las pruebas en su integridad, incurrió el sentenciador en silencio parcial de pruebas, en infracción del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil…”.

Para decidir, la Sala observa:

Alega el formalizante la falta de aplicación por el juzgador de la recurrida del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al analizar como simples convocatorias de asamblea las documentales anexas al libelo de la demanda marcadas “Q” y “R”, sin verificar que su contenido era más extenso, incurriendo en el vicio de silencio parcial de la prueba, ya que declaró que las mismas no se demostraba el peligro de causar lesiones graves o periculum in damni.

En ese sentido, esta Sala ha indicado que el vicio denominado silencio parcial de prueba, se produce cuando el juez analiza o valora parcialmente la prueba y, esa falta de examen integral es decisivo o determinante en el dispositivo del fallo, lo cual se verifica cuando la prueba examinada parcialmente es capaz de demostrar hechos que han de cambiar la suerte de la controversia. (Vid. Entre otras, sentencia N° 052, de fecha 04/02/2014, caso: L.B.O.D.O. contra Condominio del Sector Comercio del Centro Comercial San Ignacio).

Ahora bien, respecto a los medios probatorios señalados por el recurrente, el ad quem en su fallo expresó lo siguiente:

“…Ahora bien; en el caso bajo análisis, siendo que la acción incoada es la de nulidad de asamblea por presuntos vicios en la convocatoria de las asambleas y por haber presuntamente resuelto puntos cuyo conocimiento estaba reservado sólo a la asamblea ordinaria; es deber de la parte actora solicitante de la medida traer a los autos, elementos probatorios que den la apariencia de existencia de tales vicios y que hagan presumir al juez la verosimilitud de la pretensión; además de acreditar que en efecto existe presunción de que quede ilusoria la ejecución de un eventual fallo favorable y, traer elementos que permitan al juez determinar por lo menos en apariencia, que en el curso del proceso se pudieran causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la parte accionante.

Se aprecia que en la oportunidad de solicitar la cautelar en referencia, mediante su escrito libelar cursante en copia certificada a los folios (03 al 38 inclusive del presente cuaderno de medidas pieza 1) solicitó expresamente:

…Ordenar al Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se abstenga de registrar cualquier documento y especialmente cualquier acta de reunión que se pretenda hacer pasar por acta de asamblea o participación al Registro Mercantil proveniente supuestamente de Inversora El Portón 14, C.A., que no esté debidamente convocada o suscrita por uno o por los dos directores principales de la compañía, señores J.S.Q. y S.S.Q., antes identificados, quienes, como antes hemos señalado, se encuentran actualmente desempeñando a plenitud sus cargos, que además están vigentes hasta el año 2016 y que no sea certificada por ellos como copia fiel y exacta de acta de asamblea debidamente asentada en el libro de actas de asamblea de El Portón 14. En especial, solicitamos que se abstenga de registrar cualquier acta con la que se pretenda demostrar la celebración de las supuestas asambleas de accionistas celebradas en la sede del escritorio Travieso, Evans, Arria, Rengel & Paz, el 22 de diciembre de 2011 y el 17 de enero de 2012, que pudiere serle presentada por los directores suplentes del El Portón 14, señores I.S.P. y /o C.S.P. o por G.C., en su propio nombre o en nombre de algún o algunos accionistas de El Portón 14, o por el señor Wille Pineda, titular de la cédula de identidad Nro. 16.682.744, a quien supuestamente se autorizó para hacer la participación a este Registro Mercantil. A tales efectos solicitamos se sirva librar oficio al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda participándole de la dicha medida. Se ordene la suspensión de todos los efectos de las supuestas asambleas cuya nulidad absoluta se demanda, manteniéndose la situación jurídica existente antes de la celebración de las reuniones que se pretenden hacer pasar por asambleas aquí impugnadas, es decir, manteniéndose la condición de los señores J.S.Q. y S.S.Q., como directores principales de El Portón 14…

. (Fin de la cita).

Además, se aprecia, que los documentos sobre los cuales la parte actora basa su pedimento cautelar en primera instancia, son: el propio escrito libelar en el que realiza una serie de imputaciones respecto irregularidades en la convocatoria y copia del documento constitutivo de Inversora El Portón 14, C.A.; copia de acta de asamblea general extraordinaria de accionista de Inversora El Portón 14, C.A., celebrada el 29 de abril de 1994; copia de acta de asamblea general extraordinaria de accionista de Inversora El Portón 14, C.A., celebrada el 14 de enero de 1998; copia de acta de asamblea general extraordinaria de accionista de Inversora El Portón 14, C.A., celebrada el 20 de marzo de 2006; comunicaciones de fecha 04 de noviembre de 2011, dirigidas a los directores principales de Inversora El Portón 14, C.A; copia simple de comunicaciones de fecha 04 de noviembre de 2011, dirigidas a los directores principales de Inversora El Portón 14, C.A; acta de asamblea extraordinaria de fecha 22 de diciembre de 2011; ejemplar de la publicación efectuada en el Diario 2001, el día viernes 16 de diciembre de 2011; acta de asamblea extraordinaria de fecha 17 de enero de 2012; ejemplar de la publicación efectuada en el Diario 2001, el día jueves 5 de enero de 2012; copias simples de las notificaciones judiciales, practicadas en fecha 02 de febrero de 2012, por la Notaria Pública Tercera del Municipio Chacao del estado Miranda; copia simple de notificación judicial practicada en fecha 16 de febrero de 2012, por la Notaria Pública Cuarta del Municipio Chacao del estado Miranda.

Las referidas documentales, en efecto, están relacionadas con los hechos que fundamentan la solicitud de nulidad y las mismas surtirán efecto en el curso del proceso con el debido control de las partes; pero no obstante -en esta fase del procedimiento- no constituyen elementos de prueba que hagan presumir la verosimilitud de procedencia de la acción incoada.

También aduce la parte actora solicitante de la medida cautelar innominada, que el periculum in damni surge de las notificaciones judiciales que se anexaron marcadas “P” y “Q”, y mediante las cuales –a su decir- se evidencia que el señor I.S. ha pretendido exigir la convocatoria de una asamblea de accionistas, relativa a otra empresa denominada Consorcio Unión, S.A., y que igualmente se evidencia del correo electrónico que anexa marcado “R”, como el señor I.S. pretende disponer de las cuentas bancarias de la Sociedad Mercantil Inversora El Portón 14, C.A. Respecto a estas documentales se observa, que en efecto, las referidas notificaciones dan cuenta de comunicación que se realizó al ciudadano N.L., en su carácter de presidente del Consorcio Unión, S.A., con relación a que mediante asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil Inversora El Portón 14, C.A., celebrada en fecha 17 de enero de 2012, se resolvió designar a las siguientes personas como directores principales y suplentes, a saber: Directores Principales: C.S.P. e I.S.P., y como Directores Suplentes, a las ciudadanas A.S.d.R. y J.S.; pero en modo alguno, estas constituyen presunción del periculum in damni a los fines de dar por demostrado el citado presupuesto…”. (Negrillas de la Sala).

De los extractos de la recurrida ut supra transcritos, se evidencia que el ad quem respecto al requisito del periculum in damni, estableció que en modo alguno se da por demostrado tal presunción, que la demandante alegó que la misma surge de las pruebas anexas al libelo de la demanda marcadas “P” y “Q”, se evidencia que el señor I.S. ha pretendido exigir la convocatoria de una asamblea de accionistas, relativa a otra empresa denominada Consorcio Unión, S.A. y, que el correo electrónico marcado “R”, que el señor I.S. pretende disponer de las cuentas bancarias de la sociedad mercantil Inversora El Portón 14, C.A.

De modo que, el juez superior al analizar las mencionadas documentales expresó que son notificaciones que dan cuenta de la comunicación que se realizó al ciudadano N.L., en su carácter de presidente del Consorcio Unión, S.A., con relación a que mediante asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil Inversora El Portón 14, C.A., celebrada en fecha 17 de enero de 2012, se resolvió designar a las siguientes personas como directores principales y suplentes, a saber: Directores Principales: C.S.P. e I.S.P., y como Directores Suplentes, a las ciudadanas A.S.d.R. y J.S..

Ahora bien, de acuerdo a la infracción denunciada, la Sala debe descender a los autos que componen el expediente para verificar la valoración de la prueba delatada como parcialmente silenciada, en razón de lo cual, por tratarse de una labor que excepcionalmente realiza previa invocación del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, pasa a hacer uso de la facultad revisando las actas necesarias para precisar la veracidad de la denuncia planteada.

Al folio 125 de la pieza 1 de 3 del expediente, se encuentra inserto documento marcado “Q”, donde se solicita a la Notaria Pública Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda, se practique notificación al Señor. N.L., de la comunicación de fecha 25 de enero de 2012, en la que se refirió lo siguiente:

…Señor:

N.L.

Presidente

CONSORCIO UNIÓN S.A.

Ciudad.

Estimados Señores:

Me dirijo a usted, a título personal en calidad de accionista de CONSORCIO UNIÓN, S.A. titular de 7.309.506 acciones, y en mi calidad de Director Principal de las sociedades mercantiles INVERSORA EL PORTON 9, C.A. e INVERSORA EL PORTON 14, C.A., titulares de 85.353.828 acciones la primera y 41.306.129 la segunda, todos los anteriores accionistas representantes de más de una quinta parte del capital social de CONSORCIO UNIÓN S.A., a los fines de exigir que, en su carácter de Presidente de la Compañía y en atención a lo establecido en la Cláusula Décima Primera del Documento Constitutivo/Estatutario de la Compañía, se sirva convocar dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de esta comunicación, una Asamblea Extraordinaria de Accionistas de CONSORCIO UNIÓN, C.A., para considerar la siguiente agenda:

Punto Único: Considerar y resolver sobre el nombramiento de los miembros de la Junta Directiva de la Compañía.

Igualmente solicito se me informe de la convocatoria de la Asamblea solicitada, de manera personal, con la antelación prevista en el Documento Constitutivo/Estatutario, en las oficinas de mis abogados Travieso E.A.R. & Paz, en su sede ubicada en esta ciudad de Caracas en la Av. A.B., los Palos grandes, Edf. Atlantic, Piso 6, atención Eduardo travieso U/ S.G.C.M. representadas correrán con cualquier costo que esta notificación pueda causar.

Atentamente,

I.S. Palacios…

.

Del anterior transcripción de la documental marcada “Q”, se verifica que el ciudadano I.S.P., en su calidad de de Director Principal de las sociedades mercantiles INVERSORA EL PORTON 9, C.A. e INVERSORA EL PORTON 14, C.A., solicita al ciudadano N.L., como Presidente de la sociedad mercantil CONSORCIO UNIÓN S.A., convocar una Asamblea Extraordinaria de Accionistas del CONSORCIO UNIÓN, C.A., estableciendo como agenda lo siguiente: “…Punto Único: Considerar y resolver sobre el nombramiento de los miembros de la Junta Directiva de la Compañía…”.

Con respecto a la documental marcada “R”, anexa a los folios 129 y 130 de la pieza 1 de 3 del expediente, correo electrónico de fecha 3 de febrero de 2012, en el que se expone lo siguiente:

…To: A.T.; perez.adela@qmail.com; Jashira Lucci

Cc: N.L.; carlos salvatierra; G.C.; J.s.; A.C.S.; A.K.

Senb Friday, February 03, 2012 4:57 AM

Subject: INVERSORA PORTÓN 9 C.A e INVERSORA PORTÓN 14 C.A. ISP- 3/2/12.

Como es ya de su conocimiento, se realizaron asambleas de estas compañías donde se cambiaron las juntas directivas. Los nuevos directores somos:

Carlos e I.S. como principales, y A.C. y J.S. como suplentes.

Dadas las circunstancias actuales cumplo con informarles que a partir de este momento y acorde con mi cargo de Director principal; asumiré directamente las responsabilidades de administración y control de estas compañías. En tal sentido y de acuerdo a la responsabilidad que cada una de ustedes maneja en nuestra oficina de sabana grande les agradezco prepararme la siguiente información para que me sea entregada a la brevedad.

Balance y estado de ganancias y pérdidas a la fecha de cierre del ejercicio 2011.

Copia de la última declaración de impuesto sobre la renta.

Relación de cuentas bancarias nacionales y extranjeras, chequeras, firmas autorizadas y copia de los estados de cuenta para los últimos 6 meses.

Reporte Legal detallado el estatus actualizado de los libros legales de las compañías. Libro de accionistas, de Asambleas y de juntas directivas.

Listado detallado de los accionistas.

Copia del RIF.

Comenzar de inmediato con los trámites para el cambio de las nuevas firmas autorizadas en las cuentas bancarias. Es decir solicitar y llenar los formularios para el cambio de firmas en las cuentas existentes.

Mientras esto no ocurra cualquier necesidad financiera que amerite movilizar las cuentas bancarias deberá ser previamente autorizado por mí.

En adelante, toda correspondencia que se reciba de estas compañías deberán retenerla en su poder e informarme de inmediato para mi conocimiento, control y decisión de acciones a tomar.

Igualmente le agradezco me reporten cualquier ASUNTO PENDIENTE respecto a estas compañías que se encuentren bajo su área de responsabilidad.

Para todos estos efectos estaré en constante comunicación por esta misma vía o por teléfono a la disposición de ustedes para cualquier duda o seguimiento.

Mis teléfonos son: 04126213587, en caracas o +(507) 61595427 en panamá; y por supuesto, por esta misma vía.

Sin ánimo de polémica pero si de puntualización una vez más les ratifico que:

1) Existe una División Familiar en dos grupos; debido a que hemos sido marginados injusta e ilegalmente, de participar en la administración de nuestro patrimonio

2) El grupo que represento (Doña Josefina, Anita; Josefina; Carlos y yo), hemos decidido actuar legalmente en nuestra defensa y seguiremos dando los pasos que nos permite la ley y sean necesarios hasta lograr que se nos respeten nuestros derechos.

Para estos efectos y representando la MAYORÍA ACCIONARIA, hemos apoderado a nuestros abogados; el Escritorio TRAVIESO E.A.R. Y PAZ.

Paralelamente, mantendremos nuestra actitud y decisión de buscar finiquitar esta situación pacíficamente y de mutuo acuerdo.

3) N.L. se ha parcializado a favor del otro grupo y perdió su carácter de coordinador administrativo para toda la familia.

Ya no está autorizado a representamos ni a manejar lo nuestro. A tales efectos nuestro grupo a nombrado y apoderado a G.C. como nuestro representante.

4) Hemos dicho, y lo ratificamos una vez más; que el resto de los empleados y colaboradores de la familia y empresas deben ser respetados y protegidos en sus puestos de trabajo. No deben ser utilizados; ni se deben prestar a participar en este conflicto y deben mantenerse al margen y continuar actuando profesionalmente. Les agradezco a cada una de ustedes, me confirmen recibo de este mail, y me hagan saber la fecha estimada en que cada una me pueda entregar lo aquí solicitado. Sin otro particular por los momentos y agradeciéndoles de antemano su colaboración.

I.S. P…

.

De la transcripción anterior, se puede evidenciar correo electrónico enviado por el ciudadano I.S. P, a los ciudadanos: “…A.T.; perez.adela@qmail.com; Jashira Lucci Cc: N.L.; carlos salvatierra; G.C.; J.s.; A.C.S.; A.K.…”, informando que los nuevos directores de las compañías INVERSORA PORTÓN 9 C.A e INVERSORA PORTÓN 14 C.A. son Carlos e I.S. como principales, y A.C. y J.S. como suplentes, que como el Director principal asume directamente las responsabilidades de administración y control de las compañías, que cualquier necesidad financiera que amerite movilizar las cuentas bancarias deberá ser previamente autorizado por el, que toda correspondencia que se reciba de estas compañías deben retenerla en su poder e informar, para el control y decisión de acciones a tomar.

De lo anteriormente expuesto, la Sala constata que de los documentos anexos “Q” y “R”, se verifica tal como lo estableció el juez superior el ciudadano I.S.P. está informando al ciudadano N.L., en su carácter de presidente del Consorcio Unión, S.A., que “…mediante asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil Inversora El Portón 14, C.A., celebrada en fecha 17 de enero de 2012, se resolvió designar a las siguientes personas como directores principales y suplentes, a saber: Directores Principales: C.S.P. e I.S.P., y como Directores Suplentes, a las ciudadanas A.S.d.R. y J.S.…”, no obstante, se constata que fue objeto de una valoración parcial por parte del juez de alzada, ya que éste se limitó solo a referir tal punto cuando de las mismas se demuestran una convocatoria de asamblea extraordinaria para nombrar los miembros de la junta directiva de la sociedad de comercio Consorcio Unión, C.A. y del correo electrónico marcado “R” se verifica que el ciudadano I.S.P., como Director principal de las sociedades de comercio Inversora Portón 9 C.A e Inversora Portón 14 C.A., asume directamente las responsabilidades de administración y control de las compañías.

Ahora bien, sin emitir opinión jurídica sobre la valoración de los documentos anexos “Q” y “R”, cuyo silencio parcial denuncia el formalizante, considera la Sala que era necesario su examen total por el juez superior, a los efectos de establecer en conformidad con la ley, si pudieran ser un medio probatorio capaz de determinar el periculum in damni o temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, riesgo que tal como lo establece la doctrina debe ser manifiesto, pues el nuevo director de las sociedades de comercio Inversora El Portón 14, C.A. e Inversora El Portón 9, C.A., está comunicando a los socios los nuevos lineamientos de control y disposición financiera de las mismas, lo cual podría ocasionar un desmejoramiento en su funcionamiento y patrimonio.

En consecuencia, de acuerdo a lo antes expuesto se evidencia que efectivamente el juez de alzada incurrió en el silencio parcial de prueba, por lo que se declara la procedencia de la denuncia bajo análisis. Así se decide.

III

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se acusa la infracción por la recurrida del artículo 509 del mismo Código, por falta de aplicación.

El formalizante se fundamenta en lo siguiente:

…Se limitó el juez de alzada a relacionar los elementos probatorios, sin realizar un análisis que le permitiera juzgar con conocimiento de causa sobre la subsistencia o revocación de la medida cautelar. Debió el juez tomar en consideración el contenido de cada una de esas pruebas, de las cuales se derivan los hechos que conducen a la presunción de buen derecho como requisito de la medida cautelar.

Así se limita a reseñar que se presentó copia del documento constitutivo de Inversora El Portón 14, C.A., sin examinar que durante el lapso probatorio se presentó copia certificada de ese documento, del cual se evidencia que los ciudadanos S.S.Q. y J.S.Q. son los directores principales de El Portón 14, y que I.S.P. y C.S.P. ostentan carácter de directores suplentes, y que sus cargos se encuentran vigentes hasta el 2016.

Asimismo se demuestra de este documento la forma en la que deben ser convocadas las asambleas. Específicamente establece la cláusula sexta: "...La Asamblea General Ordinaria se reunirá... en la oficina de la compañía. A la Asamblea se someterá el Balance General, el Estado de Ganancias y Pérdidas y el respectivo Informe de los Directores, para los efectos indicados en el Artículo 275 del Código de Comercio. Esa misma Asamblea nombrará, llegado el caso, tanto a los Directores Principales, como sus Suplentes, al Comisario Principal y su remuneración. Las reelecciones son siempre permitidas. La Asamblea General Extraordinaria se reunirá cuando la convoque cualquiera de los Directores o cuando o solicite un número de accionistas que representen la quinta parte del Capital Social o el Comisario, de acuerdo con el Código de Comercio. La convocatoria de la Asamblea General Ordinaria o Extraordinaria, se hará por la prensa, por lo menos con cinco días de anticipación al fijado para la reunión, a menos que en dicha reunión se encuentren presentes o representada la totalidad de las acciones que integran el Capital Social de la Compañía, en cuyo caso no será requisito indispensable la convocatoria por la prensa para la validez de la Asamblea. En toda convocatoria se expresará el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en ella será nula. (...)".

En resumen, el mencionado documento demuestra: (i) que la administración de la compañía está a cargo de dos directores principales y dos directores suplentes, (ii) que los directores suplentes llenaran las faltas de los directores principales, (iii) que los directores durarán diez años en el ejercicio de sus funciones y (iv) que los directores principales tienen asignadas entre sus funciones el convocar las asambleas ordinarias y extraordinarias. Específicamente la cláusula octava establece: "La Administración de la compañía estará a cargo de dos (2) Directores Principales, accionistas o no, nombrados por la Asamblea General, igualmente habrán dos (2) Directores Suplentes para llenar las faltas de los Directores Principales. Los Directores durarán diez (10) años en el ejercicio de sus funciones, pudiendo ser reelegidos y permanecerán en sus cargos hasta que sean legalmente sustituidos por las personas designadas por la Asamblea General de Accionistas. Los Directores actuando indistintamente, representarán a la compañía con las más amplias facultades de Administración y Disposición y en especial, con las siguientes: (...) 7) Convocar las Asambleas Ordinarias y Extraordinarias. [...]

El juez de la recurrida silenció el contenido de la prueba examinada, en los aspectos transcritos, lo cual resultó trascendental para su decisión, pues de haber examinado íntegramente la prueba, habría resaltado la ilegalidad de la convocatoria de las supuestas asambleas extraordinarias celebradas el 22 de diciembre de 2011 y el 17 de enero de 2012, a que las mismas fueron convocadas por los directores suplentes sin haber alegado, y mucho menos probado, la falta de ambos directores principales, con lo cual, tal convocatoria se hizo en usurpación de las funciones de los directores principales, los cuales vienen ejerciendo la dirección de la compañía desde el año 1994 por decisión unánime de sus socios, tal como consta de las actas de asamblea acompañadas al libelo de demanda y luego al escrito de pruebas de la incidencia, marcados en el cuaderno de medidas con las letras "B", "C", "D" y "E", lo cual también fue silenciado por el juez de la recurrida.

Asimismo, silenció el juez de la recurrida las convocatorias de las supuestas asambleas extraordinarias celebradas el 22 de diciembre de 2011 y el 17 de enero de 2012, publicadas en el Diario 2001, los días viernes 16 de diciembre de 2011 y jueves 5 de enero 2012, respectivamente, las cuales fueron acompañadas en original en el expediente principal y se acompañaron en copia simple al cuaderno de medidas en la oportunidad probatoria marcadas con las letras "F" y "G".

Tal silencio de prueba fue trascendental para la decisión, pues de estos documentos se evidencian los vicios en las convocatorias que hacen nula la celebración de las supuestas asambleas. Tales vicios corresponden a los siguientes hechos: (i) las personas que aparecen convocando la supuesta asamblea no tenían la facultad para ello, (ii) no se identificó suficientemente a la compañía, (iii) en la convocatoria se indica un lugar distinto a la sede de la compañía, el cual es el lugar establecido por los estatutos para la celebración de las asambleas de accionistas y (iv) el objeto de la pretendida asamblea escapa del conocimiento de las asambleas extraordinarias de accionistas.

También silenció el juez el contenido de las actas de las supuestas asambleas extraordinarias celebradas el 22 de diciembre de 2011 y el 17 de enero de 2012, las cuales acompañamos en copia simple al cuaderno de medidas con las letras "H" e "I", que fueron reconocidas pues son las mismas actas que se pretenden registrar como asamblea extraordinaria de accionistas de El Portón 14, y cuyos efectos opusieron a la compañía y a terceros. De estas actas se evidencia que SIBLESZ & SALVATIERRA, C.A. advirtió a los presentes en dichas reuniones, de los vicios de que las mismas adolecían, haciendo los accionistas hoy demandados caso omiso de las advertencias efectuadas.

Tampoco examinó el juez de la recurrida el contenido de comunicaciones de SIBLESZ & SALVATIERRA, C.A. e INVERSIONES CLABE, C.A. del 4 de noviembre de 2011, dirigidas a los directores principales de El Portón 14, señores S.S.Q. y J.S.Q., recibidas el 8 de diciembre de 2011 por los mismos, en las cuales nuestras representadas solicitaban ser convocadas a cualquier asamblea de accionistas en forma personal y directa en las direcciones expresadas en las mismas, según lo prevé el 279 del Código de Comercio. El original de dichas comunicaciones fueron consignadas junto al libelo, así como se presentaron copias simples de las mismas al cuaderno de medidas con las letras "J" y "K", respectivamente. De haber examinado el juez dichas comunicaciones habría podido constatar que nuestras representadas se habían acogido al derecho de ser notificadas mediante cartas certificadas dirigidas a ellas a las direcciones señaladas en las mismas para cualquier asamblea, lo cual no se verificó en el caso bajo examen.

No examinó el juez los poderes otorgados por I.S.P., en nombre de Inversiones Nacho C.A., Inversiones Pentagrama C.A., Inversiones Ocean City C.A., en fecha 1 de mayo de 2012 en Panamá, los cuales se acompañaron en copia al escrito de informes ante la alzada, marcados "0.1", "0.2" y "0.3", respectivamente. Y poder otorgado por C.S.P., en nombre de Angrysal C.A. en fecha 22 de febrero de 2013, en los Estados Unidos de América, el cual se acompañó al mismo escrito marcado con la letra "P". Los mencionados poderes fueron presentados por los apoderados de las codemandadas en el juicio principal y demuestran que los ciudadanos I.S.P. y C.S.P. se encuentran domiciliados en el extranjero, tal y como se lee en la identificación de los mismos en el encabezado de los mencionados poderes. Lo anterior, prueba que los prenombrados se encuentran fuera del país, y por tanto no han podido convocar válidamente a las supuestas asambleas extraordinarias del 22 de diciembre de 2011 y el 17 de enero de 2012, toda vez que mal podría afirmarse que unos directores suplentes pudiesen suplir las faltas de unos directores principales (que nunca han ocurrido), estando ellos -los directores suplentes que pretendieron actuar- físicamente fuera de Venezuela; viéndose así reforzado el vicio en las convocatorias y consecuencialmente en las asambleas.

Si bien no ha habido control pleno de las pruebas, resulta evidente de estas la presunción grave del derecho que se reclama —fumus boni iuris— a los fines del juicio de verosimilitud que ha debido hacer el juez para examinar este requisito de procedencia de la medida cautelar.

De haber examinado dichas pruebas en su integridad, no habría declarado el juez la improcedencia de la medida cautelar solicitada, por consiguiente el error determinó el dispositivo del fallo.

Las reglas legales expresas que el juez debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, además del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, cuya falta de aplicación se denunció, es el artículo 585 del mismo Código…

.

Para decidir, la Sala observa:

Alega el formalizante la falta de aplicación por el juzgador de la recurrida del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al incurrir en el vicio de silencio parcial de prueba, al dejar de analizar el documento constitutivo de la sociedad mercantil Inversora El Portón 14, C.A., en el cual se evidencia que: “…los ciudadanos S.S.Q. y J.S.Q. son los directores principales de El Portón 14, y que I.S.P. y C.S.P. ostentan carácter de directores suplentes, y que sus cargos se encuentran vigentes hasta el 2016…”, que demuestran la ilegalidad de las convocatorias de las asambleas de accionistas de fecha 22 de diciembre de 2011 y 17 de enero de 2012, que las hacen nulas.

Asimismo, alega el formalizante que el juez superior silenció las convocatorias de las asambleas extraordinarias de fechas 22 de diciembre de 2011 y 17 de enero de 2012, publicadas en el Diario 2001, marcadas con las letras “F” y “G”, el contenido de las antes mencionadas actas marcadas “H” e “I”, las comunicaciones de Siblez & Salvatierra e Inversiones Clabe, C.A. marcadas “J” y “K”, así como los poderes otorgados por I.S.P., lo cuales se acompañan en copias al escrito de informes marcados “0.1”, “0.2” y “0.3” y la “P”, alegando el silencio parcial de las referidas pruebas consignadas para demostrar el fumus boni iuris.

La Sala ha dejado asentado que el vicio de silencio de prueba, se configura cuando el juzgador omite en forma absoluta pronunciarse en relación con determinada prueba que consta en autos. No obstante, puede ocurrir que el juez al examinar la prueba, obvie puntos relevantes en ella contenidos, que resulten determinantes para acreditar los hechos discutidos por las partes, por ejemplo el examen de los testigos, los informes, la experticia, la inspección judicial o las posiciones juradas, entre otras. (Vid. Entre otras, sentencia N° 93, de fecha 17/03/2011, caso: Inmobiliaria La Central C.A. (Incenca), contra G.F.R., Exp. Nro. 2010-000427).

En ese sentido, esta Sala ha indicado que el vicio denominado silencio parcial de prueba, se produce cuando el juez analiza o valora parcialmente la prueba y, esa falta de examen integral es decisivo o determinante en el dispositivo del fallo, lo cual se verifica cuando la prueba examinada parcialmente es capaz de demostrar hechos que han de cambiar la suerte de la controversia. (Vid. Entre otras, sentencia N° 052, de fecha 04/02/2014, caso: L.B.O.D.O. contra Condominio del Sector Comercio del Centro Comercial San Ignacio).

Ahora bien, para verificar los alegatos expuestos por el formalizante referente a los medios probatorios, la Sala pasa a transcribir lo pertinente de la sentencia recurrida:

…Además, se aprecia, que los documentos sobre los cuales la parte actora basa su pedimento cautelar en primera instancia, son: el propio escrito libelar en el que realiza una serie de imputaciones respecto irregularidades en la convocatoria y copia del documento constitutivo de Inversora El Portón 14, C.A.; copia de acta de asamblea general extraordinaria de accionista de Inversora El Portón 14, C.A., celebrada el 29 de abril de 1994; copia de acta de asamblea general extraordinaria de accionista de Inversora El Portón 14, C.A., celebrada el 14 de enero de 1998; copia de acta de asamblea general extraordinaria de accionista de Inversora El Portón 14, C.A., celebrada el 20 de marzo de 2006; comunicaciones de fecha 04 de noviembre de 2011, dirigidas a los directores principales de Inversora El Portón 14, C.A; copia simple de comunicaciones de fecha 04 de noviembre de 2011, dirigidas a los directores principales de Inversora El Portón 14, C.A; acta de asamblea extraordinaria de fecha 22 de diciembre de 2011; ejemplar de la publicación efectuada en el Diario 2001, el día viernes 16 de diciembre de 2011; acta de asamblea extraordinaria de fecha 17 de enero de 2012; ejemplar de la publicación efectuada en el Diario 2001, el día jueves 5 de enero de 2012; copias simples de las notificaciones judiciales, practicadas en fecha 02 de febrero de 2012, por la Notaria Pública Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda; copia simple de notificación judicial practicada en fecha 16 de febrero de 2012, por la Notaria Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Las referidas documentales, en efecto, están relacionadas con los hechos que fundamentan la solicitud de nulidad y las mismas surtirán efecto en el curso del proceso con el debido control de las partes; pero no obstante -en esta fase del procedimiento- no constituyen elementos de prueba que hagan presumir la verosimilitud de procedencia de la acción incoada.

También aduce la parte actora solicitante de la medida cautelar innominada, que el periculum in damni surge de las notificaciones judiciales que se anexaron marcadas “P” y “Q”, y mediante las cuales –a su decir- se evidencia que el señor I.S. ha pretendido exigir la convocatoria de una asamblea de accionistas, relativa a otra empresa denominada Consorcio Unión, S.A., y que igualmente se evidencia del correo electrónico que anexa marcado “R”, como el señor I.S. pretende disponer de las cuentas bancarias de la Sociedad Mercantil Inversora El Portón 14, C.A. Respecto a estas documentales se observa, que en efecto, las referidas notificaciones dan cuenta de comunicación que se realizó al ciudadano N.L., en su carácter de presidente del Consorcio Unión, S.A., con relación a que mediante asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil Inversora El Portón 14, C.A., celebrada en fecha 17 de enero de 2012, se resolvió designar a las siguientes personas como directores principales y suplentes, a saber: Directores Principales: C.S.P. e I.S.P., y como Directores Suplentes, a las ciudadanas A.S.d.R. y J.S.; pero en modo alguno, estas constituyen presunción del periculum in damni a los fines de dar por demostrado el citado presupuesto.

Se aprecia además que, la composición de la Junta Directiva que pretende la parte actora se mantenga por vía de la cautela innominada peticionada, es la siguiente –según se desprende del documento constitutivo estatutario de la Sociedad Mercantil INVERSORA EL PORTON 14, C.A. cursante en copia certificada a los folios 84 al 91 de la pieza 1 del presente cuaderno de medidas-:

Para el período 2006-2016 de la Sociedad Mercantil Inversora El Portón 14, C.A.:

Directores Principales:

Sr. S.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-1.750.772.

Sr. J.S.Q., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-3.031.138.

Suplentes:

Sr. I.S.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-3.714.234.

Sr. C.S.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-2.767.355

Representante Judicial:

Dr. A.T.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. V-1.733.805, de profesión abogado, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 4987 para el período 2006/2016…

. (Fin de la cita).

Aduce la representación judicial de la parte actora, que “la supuestas asambleas de accionistas son nulas de nulidad absoluta por cuanto las mismas en primer lugar no fueron convocadas regularmente, en virtud de haber sido aparentemente convocadas por personas que no tenían facultad para convocar, no haberse convocado por carta certificada a la dirección indicada por nuestras representadas y no haberse identificado correctamente el nombre de la compañía en las convocatorias. De igual forma las supuestas asambleas resultan absolutamente nulas de haber resuelto puntos cuyo conocimiento estaba reservado sólo a la asamblea ordinaria, a tenor de lo previsto en el artículo 275 del Código de Comercio y sexto estatutario. De esa manera, es evidente que a nuestras representadas les acompaña esa presunción de buen derecho…”.

Ahora bien, de la citadas imputaciones y documentales –en ésta fase del procedimiento- no se desprende presunción grave sobre los alegados vicios que acarreen la nulidad reclamada por los actores en su escrito libelar, y por tanto, las mismas en nada contribuyen a la acreditación del requisito de procedencia de la cautelar peticionada referido a la presunción de buen derecho; cabe además resaltar, que los hechos señalados en el libelo de demanda y que pretenden ser sustento de la medida cautelar solicitada respecto a la presunción de buen derecho, periculum in mora y periculum in damni, los mismos no fueron analizados por el tribunal a quo al momento de pronunciarse sobre la medida decretada; así, se evidencia que el juez concluyó sobre la procedencia de la medida innominada señalando como motivos de tal conclusión, lo que se cita:

…omissis…

Por lo tanto, el juez de la causa no expresó los motivos de hecho concretos relacionados con la acción incoada que creen presunción de buen derecho y de peligro en la mora, o de aquellos hechos emanados de la demandada que pudieran producir un gravamen de difícil reparación a los fines de acreditar el periculum in damni.

En consecuencia, en la decisión de fecha 11 de abril de 2011 que decretó la cautelar bajo análisis, no fueron revisados los requisitos para la procedencia de la misma, por cuanto no se explicó ni se fundamentó cómo se encuentran comprobados el fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni, además de no haberse acreditado tales requisitos con las documentales que se acompañaron, lo que acarrea como consecuencia, la procedencia de la oposición formulada; y así se establece.

Por todo lo expuesto, el recurso de apelación debe ser declarado con lugar, procediendo en consecuencia la declaratoria con lugar de la oposición a la medida cautelar innominada decretada en fecha 11 de abril de 2011, mediante la cual se ordenó la suspensión de efectos de las asambleas de accionistas de la sociedad mercantil Inversora El Portón 14, C.A, celebradas en fecha 22 de diciembre de 2011 y 17 de enero de 2012. Y así se establece.

No puede en este caso dejar de citar este tribunal –respecto a la naturaleza de las medidas cautelares innominadas- lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 12/05/2003, N° 1089…omissis…

Conforme la citada disposición, se infiere que dada la naturaleza preventiva y no restitutoria de las medidas cautelares, está impedido acordar cautelarmente lo mismo que se solicita como pretensión principal, ello a los fines de no atribuir efectos definitivos a una decisión que solo puede producir efectos mientras se decide la causa principal…

.

De la anterior transcripción de la recurrida, se evidencia que el ad quem menciona todas las pruebas anexas al libelo de la demanda pero las desestima con base en que: “…están relacionadas con los hechos que fundamentan la solicitud de nulidad y las mismas surtirán efecto en el curso del proceso con el debido control de las partes; pero no obstante -en esta fase del procedimiento- no constituyen elementos de prueba que hagan presumir la verosimilitud de procedencia de la acción incoada…”.

Asimismo, que respecto a las notificaciones marcadas “P” y “Q”, consignadas por la parte demandante “…dan cuenta de comunicación que se realizó al ciudadano N.L., en su carácter de presidente del Consorcio Unión, S.A., con relación a que mediante asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil Inversora El Portón 14, C.A., celebrada en fecha 17 de enero de 2012, se resolvió designar a las siguientes personas…”, pero “…en modo alguno, estas constituyen presunción del periculum in damni a los fines de dar por demostrado el citado presupuesto…”.

En tal sentido, el juzgador de la recurrida declaró con lugar el recurso de apelación y la oposición a la medida cautelar innominada decretada en fecha 11 de abril de 2011, la cual ordenó la suspensión de efectos de las asambleas de accionistas de la sociedad mercantil Inversora El Portón 14, C.A, celebradas en fecha 22 de diciembre de 2011 y 17 de enero de 2012.

Ahora bien, respecto al documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil INVERSORA EL PORTON 14, C.A. cursante en copia certificada a los folios 84 al 91 de la pieza 1 del presente cuaderno de medidas, el juez superior transcribió parte del mismo, del que se evidencia que para el período 2006-2016 de la sociedad mercantil Inversora El Portón 14, C.A.: los Directores Principales: Sr. S.S., (…) Sr. J.S.Q., (…) y los Suplentes: Sr. I.S.P., (…) Sr. C.S.P., (…) y como Representante Judicial: Dr. A.T.P., para luego concluir que “…no se desprende presunción grave sobre los alegados vicios que acarreen la nulidad reclamada por los actores en su escrito libelar, y por tanto, las mismas en nada contribuyen a la acreditación del requisito de procedencia de la cautelar peticionada referido a la presunción de buen derecho…”.

Asimismo, se verifica que respecto a las pruebas “…copia de acta de asamblea general extraordinaria de accionista de Inversora El Portón 14, C.A., celebrada el 29 de abril de 1994; copia de acta de asamblea general extraordinaria de accionista de Inversora El Portón 14, C.A., celebrada el 14 de enero de 1998; copia de acta de asamblea general extraordinaria de accionista de Inversora El Portón 14, C.A., celebrada el 20 de marzo de 2006; comunicaciones de fecha 04 de noviembre de 2011, dirigidas a los directores principales de Inversora El Portón 14, C.A; copia simple de comunicaciones de fecha 04 de noviembre de 2011, dirigidas a los directores principales de Inversora El Portón 14, C.A; acta de asamblea extraordinaria de fecha 22 de diciembre de 2011; ejemplar de la publicación efectuada en el Diario 2001, el día viernes 16 de diciembre de 2011; acta de asamblea extraordinaria de fecha 17 de enero de 2012; ejemplar de la publicación efectuada en el Diario 2001, el día jueves 5 de enero de 2012; copias simples de las notificaciones judiciales, practicadas en fecha 02 de febrero de 2012, por la Notaria Pública Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda; copia simple de notificación judicial practicada en fecha 16 de febrero de 2012…”, el juez superior desestimó tales documentales traídas a los autos por la demandante en bloque, sin haber pronunciado opinión respecto a la convicción probatoria de los mismos, que alega la parte recurrente fueron silenciados, pues cuando analiza los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, luego de hacer una serie de consideraciones sobre los mismos, concluye que están relacionadas con los hechos que fundamentan la solicitud de nulidad pero que no constituyen elementos de prueba que hagan presumir la verosimilitud de procedencia de la medida innominada exigida.

En consecuencia, de acuerdo con la transcripción de la sentencia recurrida se puede evidenciar que efectivamente el juez de alzada sí incurrió en silencio parcial de prueba de las documentales referidas a las convocatorias de las asambleas extraordinarias de fechas 22 de diciembre de 2011 y 17 de enero de 2012, publicadas en el Diario 2001, marcadas con las letras “F” y “G”, el contenido de las antes mencionadas actas marcadas “H” e “I”, las comunicaciones de Siblez & Salvatierra e Inversiones Clabe, C.A. marcadas “J” y “K”, así como los poderes otorgados por I.S.P., lo cuales se acompañan en copias al escrito de informes marcados “0.1”, “0.2” y “0.3” y la “P”, por cuanto las mencionó y las desestimó en bloque sin precisar los hechos que pudieran desprenderse de dichas pruebas.

En ese sentido, resulta pertinente precisar que con ellas el demandante tenía por objeto demostrar el hecho de que el ciudadano I.S.P., según el acta constitutiva y demás actas de asamblea general extraordinaria de accionista de Inversora El Portón 14, C.A., celebrada el 29 de abril de 1994; copia de acta de asamblea general extraordinaria de accionista de Inversora El Portón 14, C.A., celebrada el 14 de enero de 1998, el ciudadano I.S. tendría el carácter de Director Suplente, y esto sería hasta el año 2016, siendo que el acta de asamblea que se quiere anular es porque éste adquiere el carácter de Director Principal conjuntamente con las facultades de control y disposición de la empresa Inversora El Portón 14, C.A., e Inversora El Portón 9, C.A., por tal razón resulta pertinente el análisis de las pruebas antes referidas.

En consecuencia, se declara la procedencia de la denuncia bajo análisis, y así se decide.

D E C I S I Ó N

En fuerza de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2015, dictada por Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia se declara LA NULIDAD de la sentencia recurrida y SE ORDENA al Juez Superior que resulte competente, dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio referido. Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

No ha lugar la condenatoria al pago de las costas del recurso dada la naturaleza del dispositivo del presente fallo.

Publíquese, regístrese, y remítase este expediente al Tribunal Superior de origen, de conformidad con lo previsto en el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los ocho (8) días del mes de diciembre de dos mil dieciséis. Años: 205º de la Independencia y 157º de la Federación.

Presidente de la Sala,

____________________________

G.B.V.

Vicepresidente,

_____________________________________

F.R. VELÁZQUEZ ESTÉVEZ

Magistrada Ponente,

___________________________________

M.V.G.E.

Magistrada,

_________________________________

V.M.F.G.

Magistrado,

______________________________

Y.D.B.F.

Secretaria Temporal,

_______________________

Y.B.J.

RC N° AA20-C-2015-000900

NOTA: Publicada en su fecha, a las

Secretaria Temporal,

El Magistrado G.B.V., expresa su disentimiento con respecto al fondo de la decisión precedentemente consignada y aprobada por la mayoría de las Magistradas y el Magistrado integrantes de esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se declara, CON LUGAR el recurso de casación formalizado por la demandante contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2015, proferida por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en atención al contenido y alcance del artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 63 del Reglamento Interno del Alto Tribunal. En consecuencia, salva su voto y fundamenta su desacuerdo en los siguientes términos:

La decisión de la cual disiento, declara con lugar el recurso extraordinario de casación anunciado contra la sentencia que determinó con lugar el recurso de apelación propuesto por los codemandados, interpuesta a su vez contra la decisión proferida por el juzgado a quo de fecha 9 de agosto de 2013, la cual determinó con lugar la oposición de los precitados codemandados a la medida cautelar innominada decretada en fecha 11 de abril de 2011, revocando con ello, el fallo apelado que había declarado sin lugar la oposición.

Al respecto, señala la disentida específicamente para desechar las tres (3) delaciones propuestas por el formalizante atinentes a denuncias por infracción de ley, lo siguiente con relación a la primera denuncia determinó la sentencia que “…la recurrida cumpliendo así con su deber de determinar las circunstancias de hecho que comprueban la verificación de los supuestos exiguidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, estableció que no se cumplen los requisitos del fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damini expresando los motivos de hecho y de derecho en los cuales sustenta su fallo, análisis que permite a la Sala realizar el control de legalidad del fallo dentro de los límites de la casación. En consecuencia, la Sala declara improcednte la presente denuncia de infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código Civil…”.

En ese mismo contexto, prosigue el precitado fallo indicando refiriéndose a la segunda denuncia de esta especie, que “…no se logró comprobar las presunciones de buen derecho, pues los documentos traídos a los autos por la actora ‘…están relacionados con los hechos que fundamentan la solicitud de nulidad y las mismas surtirán efecto en el curso del proceso con el debido control de las partes; pero no obstante -en esta fase del procedimiento- no constituyen elementos de prueba que hagan presumir la verosimilitud de la procedencia de la acción…’. En tal sentido, se verifica que el juzgador de alzada no incurrió en la contradicción en los motivos, por tal razón la Sala concluye que la Juez Superior no infringió el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil…”.

Concluyendo la discrepada, en atención a la tercera y última denuncia por defecto de actividad, que “…lo denunciado por el formalizante no constituye el vicio de incongruencia en ninguna de sus manifestaciones, sino que hubo omisión de pronunciamiento por el juzgador de la recurrida en : ‘…examinar las pruebas con relación a tales afirmaciones de las demandantes, contenidas en las dos actuaciones…’, y ello constituye una denuncia por silencio de prueba que debe ser fundamentada en el contexto de una denuncia por infracción de ley…”.

Sobre el particular, estimo oportuno señalar con base al criterio que consideró la mayoría de los Magistrados quienes suscriben la disentida, que las denuncias por quebrantamientos de formas procesales, planteadas por el formalizante en el proyecto, las cuales fueron desestimadas en la presente sentencia por motivos diferentes a los que debieron serles atribuidas, en virtud de carecer de la técnica pertinente, toda vez que el recurrente al momento de plantear las delaciones en su formalización, obvió tal como lo ha determinado de manera reiterada y pacífica por la doctrina emanada de esta M.I.C., indicar la trascendencia que la referida denuncia acarrea en la suerte del fallo, lo cual es el motivo cierto y correcto, que determina la improcedencia de las referidas denuncias.

Por último, quien aquí disiente acuerda oportuno en relación al fallo que ha sido aprobado por la mayoría de las Magistradas y Magistrados integrantes de esta Sala de Casación Civil, dejar expuesto que la solución planteada en la sentencia, resulta a todas luces contradictoria, ya que el recurrente abiertamente señala en su tercera denuncia por infracción de ley, que no se realizó un examen íntegro por parte del juez, en atención a la pruebas presentadas por el hoy formalizante, cuyo análisis probatorio permitía, establecer los requisitos para que se decrete la medida cautelar.

Al respecto y en atención a como la disentida atiende la denuncia planteada como tercera delación por infracción de ley, se precisa oportuno indicar, que la sentencia si analizó las pruebas a las que hace referencia el formalizante, específicamente en la 2° denuncia de infracción de ley, por lo que no existía razón alguna, para que dentro de una delación atinente a errores in iudicando, la Sala descendiera a las actas para verificar una valoración que ha sido reconocida por el recurrente, y así considerada al texto de la disentida específicamente en la trascripción presente al folio 38, donde ha quedado advertido de los dichos del formalizante que: “…además de la simple noticia sobre el nombramiento de la junta directiva, considerada por el juez, se remueven y nombran funcionarios, y se dan órdenes concretas…”.

Por las consideraciones precedentemente expuestas, manifiesto mi desacuerdo con el pronunciamiento que hace la mayoría sentenciadora de la Sala, pues en puridad de la justicia, el formalizante no cumplió con la técnica requerida para delatar las denuncias atinentes a las infracciones de ley, lo cual era el fundamento correcto para desechar las delaciones de ese tipo en concreto, aunado al hecho que el formalizante al momento de cumplir con el requisito de trascendencia de la denuncia, sólo se limitó a señalar que: “…De haber examinado dichas pruebas en su integridad, no habría declarado el juez la improcedencia de la medida cautelar solicitada, por consiguiente el error determinó el dispositivo del fallo…”, afirmación ésta, revelada por el recurrente, que no explica ni cumple con la formalidad para que esta Sala entienda lo relevante y trascendente en la suerte del proceso, de lo que intenta delatar el formalizante, no pudiendo en consecuencia esta M.J.C., como lo ha hecho, entrar a suplir las falencias de cada formalizante, para lograr sus propósitos en casación. Dejo así expresado el fundamento del voto salvado en relación a la sentencia que en esta causa ha tomado la mayoría sentenciadora de las Magistradas y Magistrados que integran esta Sala. Fecha ut supra.

Presidente de la Sala- disidente,

______________________________

G.B.V.

Vicepresidente,

______________________________________

F.R. VELÁZQUEZ ESTEVÉZ

Magistrada Ponente,

___________________________________

M.V.G.E.

Magistrada,

_________________________________

V.M. FERNADEZGONZÁLEZ

Magistrado,

_____________________________

Y.D.B.F.

La Secretaria Temporal,

_________________________

Y.B.J.

Exp. N° AA20-C-2015-00900