Decisión nº 118 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 11 de Junio de 2013

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 14289

Mediante escrito presentado en fecha 02 de mayo de 2013, por el abogado R.G.D.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 29.020, actuando con el carácter de abogado sustituto de la Procuradora del Estado Zulia; solicita “…MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO SOBRE BIENES MUEBLES O CANTIDADES DE DINERO QUE SEAN PROPIEDAD O SE ENCUENTREN EN POSESIÓN DE LAS EMPRESAS DEMANDADAS, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 y 93 del Decreto, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, concatenados con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil…”.

Siendo la oportunidad, pasa este Juzgado a pronunciarse acerca de la solicitud de medida cautelar, para lo cual observa previamente:

I

DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR:

Alegó el abogado sustituto de la Procuradora del Estado Zulia, que “…existe presunción de buen derecho que se reclama con base en los siguientes instrumentos que fueron acompañados al libelo de la demanda: 1.- En primer término Contrato de Obra N° FUNDAEDUCA-06-13-008 LS-FUNDAEDUCA-05-LAEE-035, para la ejecución de la obra denominada “PROYECTO LAEE. AMPLIACIÓN Y REHABILITACIÓN EN LA U.E.E. UNEVE I, PARROQUIA LUIS HURTADO, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA” 2.- Rescisión Unilateral del Contrato de fecha 23 de enero de 2006. 3 - Las Fianzas otorgadas por parte de la empresa PROSEGUROS, S.A., que corre insertas en autos, las cuales garantizan el Fiel Cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones asumidas por la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MIZPHA, C.A (MIZPHACA), con ocasión al contrato de ejecución de obra, así como el reintegro del Anticipo no amortizado”.

Adicionó, que “Dichos instrumentos aportados permiten inferir apariencia del buen derecho suficiente a favor de la demandante…”.

Señaló, en cuanto al periculum in mora que “…siendo más que evidente el compromiso de las demandadas de reintegrar el anticipo no amortizado y hasta la fecha se ha honrado ese compromiso, inclusive se corre el riesgo de la insolvencia de los obligados, evidenciándose incluso que la empresa contratista se encuentra suspendida del Servicio Nacional de Contratista (…), lo cual hace presumir la real posibilidad que queden infructuosas las gestiones de reintegro del anticipo no amortizado al Estado Zulia, pudiendo burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia y en consecuencia se dificulte o imposibilite la reparación del daño causado por la demora del juicio, resultando afectados los intereses patrimoniales de la Entidad Federal; respecto a la empresa aseguradora si bien es una empresa prestigiosa, no se puede garantizar que su estatus económico se mantenga en el mismo novel o que no pueda resultar afectada económicamente en el tiempo o que puedan surgir circunstancias que vulneren o afectaren su solvencia o capacidad económica para responder de las resultas del juicio …”.

Solicitó “…Medida de Embargo Provisional sobre bienes muebles que sean propiedad o se encuentren en posesión de las demandadas, Sociedades Mercantiles CONSTRUCCIONES MIZPHA, C.A (MIZPHACA) Y PROSEGUROS, S.A, o sobre cualquier crédito o cantidades de dinero que pudiera tener, la demanda hasta cubrir la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON 96/100 (479.229,96), el cual conforma el doble de la demanda, más la suma equivalente al treinta por cuento (30%), por concepto de costas procesales que genere el presente juicio”.

Destacó, que “…de no acordarse la medida cautelar, se le estaría causando un grave daño y perjuicio irreparable o de difícil reparación a la ENTIDAD FEDERAL ZULIA”.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

A los fines de proveer sobre la medida preventiva de embargo solicitada por el abogado sustituto de la Procuradora del Estado Zulia, se observa:

Se destaca que en reiteradas oportunidades la Sala Político Administrativa ha establecido que la garantía de la tutela judicial efectiva (Artículo 26 de la Constitución) no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando estos se encuentren apegados a la legalidad. Es por ello que nuestro ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, previstas para procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva, susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón.

Al respecto los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil disponen lo siguiente:

Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

.

Artículo 588. En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles; (…)

.

En este sentido, es criterio del M.T. que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por lo que la providencia cautelar solo se concede cuando existan en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho reclamado; y, en el caso de las medidas innominadas, se requiere además la existencia del temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”.

De manera que deben examinarse en cada caso los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si este existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En el presente caso se observa que la medida preventiva ha sido solicitada a favor de la Entidad Federal Estado Zulia; por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República publicado en la Gaceta Oficial N° 5892 del 31 de julio de 2008, en concordancia con el artículo 36 de la Reforma Parcial de la Ley de Descentralización y Delimitación de Transferencias de Competencia del Poder Público y el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública; no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos fumus boni iuris y periculum in mora.

Prevé la mencionada norma lo siguiente:

Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados.

Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República.

En efecto, tal disposición conlleva a precisar que en el caso analizado no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos fumus boni iuris y periculum in mora, sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos (Ver, sentencias de la Sala Político Administrativa Nos. 05970 y 06453 de fechas 19 de octubre y 1° de diciembre de 2005, respectivamente).

Expuesto lo anterior, corresponde a este Juzgado verificar la existencia de -cuando menos- uno de los dos requisitos, para lo cual pasa a estudiar lo que en principio se evidencia de las actas procesales:

1. Que en fecha 23 de enero de 2006 la FUNDACIÓN PARA LA INFRAESTRUCTURA DE LA PLANTA FÍSICA EDUCATIVA DEL ESTADO ZULIA suscribió contrato con la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MIZPHA, COMPAÑÍA ANÓNIMA (MIZPHACA), No. FUNDAEDUCA-06-13-008 LS-FUNDAEDUCA-05-LAEE-035 para la ejecución de la obra “PROYECTO LAEE. AMPLIACIÓN Y REMODELACIÓN EN LA U.E.E. UNEVE I, PARROQUIA LUIS HURTADO, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA” por un monto de “SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON 51/100 (Bs. 699.595.677,51)”. (Ver, folio ocho (8) de la pieza principal)

2. Que en fecha 06 de febrero de 2006 la empresa CONSTRUCCIONES MIZPHA, COMPAÑÍA ANÓNIMA (MIZPHACA), recibió “…DE LA FUNDACIÓN PARA LA INFRAESTRUCTURA DE LA PLANTA FÍSICA EDUCATIVA DEL ESTADO ZULIA (FUNDAEDUCA), la cantidad de: TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO CON 76/100 (Bs. 349.797.838,76). POR CONCEPTO DE PAGO DE ANTICIPO REFERENTE A LA OBRA: PROYECTO LAEE AMPLIACIÓN DE LA U.E.E. UNEVE 1, PARROQUIA LUIS HURTADO HIGUERA, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA”. (Ver, folio diez (10) de la pieza principal)

3. Que la sociedad mercantil PROSEGUROS, S.A., en garantía de cumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas por la empresa CONSTRUCCIONES MIZPHA, COMPAÑÍA ANÓNIMA (MIZPHACA), se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la contratista, extiendo a favor de la Fundación para la Infraestructura de la Planta Física Educativa del Estado Zulia (FUNDAEDUCA), fianzas de anticipo y fiel cumplimiento, las cuales cursan en original del folio once (11) al trece (13) y del folio catorce (14) al dieciséis (16) de la pieza principal, respectivamente, otorgadas ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo, en fecha 25 de enero de 2006.

4. Que mediante acto administrativo s/n de fecha 29 de agosto de 2007, la Arq. Jamelis Ríos, en su condición de Presidenta de la Fundación para la Infraestructura de la Planta Física Educativa del Estado Zulia (FUNDAEDUCA), resolvió “…RESCINDIR UNILATERALMENTE, el CONTRATO DE OBRA Nro. FUNDAEDUCA-06-13-008 LS-FUNDAEDUCA-05-LAEE-035, de fecha 23/01/06”. (Ver, del folio diecisiete (17) al dieciocho (18) de la pieza principal)

5. Que a través de oficio No. FUNDAEDUCA-CJ- -06-2008, de fecha 29 de agosto de 2007, suscrito por la Arq. Jamelis Ríos, en su condición de Presidenta de la Fundación para la Infraestructura de la Planta Física Educativa del Estado Zulia (FUNDAEDUCA), se le solicitó a la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MIZPHA, COMPAÑÍA ANÓNIMA (MIZPHACA) “…proceder a la devolución inmediata de la cantidad de Bolívares: CIENTO OCHENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS TRES MIL NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 48/100 (bs. 181.503.979,48), por concepto de anticipo cobrando y no amortizado correspondiente al contrato Nro. FUNDAEDUCA-06-13-008 LS-FUNDAEDUCA-05-LAEE-035, así como proceder a indemnizar a esta Fundación por los daños y perjuicios causados”. (Ver, folio diecinueve (19) de la pieza principal).

6. Que a través de oficio No. FUNDAEDUCA-CJ-164-06-2008, de fecha 29 de agosto de 2007, suscrito por la Arq. Jamelis Ríos, en su condición de Presidenta de la Fundación para la Infraestructura de la Planta Física Educativa del Estado Zulia (FUNDAEDUCA), se le solicitó a la sociedad mercantil PROSEGUROS, S.A. que “…proceda a pagar a esa Fundación el monto del anticipo cobrado por la empresa (…) y no amortizado, y demás garantías, de conformidad con las Condiciones Generales de los referidos contratos de fianzas”. (Ver, folio veinte (20) de la pieza principal).

7. Que no consta que las empresas demandas hayan reintegrado los monto de las cantidades no amortizadas que les fueron entregadas en calidad de anticipo.

De las aludidas documentales se desprende en esta fase cautelar, la presunción de la existencia de la responsabilidad de las empresas demandadas con ocasión del contrato a que aluden las presentes actuaciones, todo lo cual se traduce en la posibilidad de que las pretensiones del Estado Zulia tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en el curso del mismo la parte demandada se libere de la aludida responsabilidad.

En tal virtud, habiéndose demostrado la presencia de uno de los elementos requeridos para decretar la medida solicitada (fumus boni iuris), este Juzgado -con vista en las consideraciones expuestas y basada en lo establecido en los artículos 92 del Decreto N° 5892 con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y 36 de la Reforma Parcial de la Ley de Descentralización y Delimitación de Transferencias de Competencia del Poder Público en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y a lo previsto en el ordinal 1° del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil- declara procedente la medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de las sociedades mercantiles CONSTRUCCIONES MIZPHA, COMPAÑÍA ANÓNIMA (MIZPHACA) y PROSEGUROS, S.A., su calidad de fiadora principal de las obligaciones contractuales asumidas por aquellas mediante la celebración del contrato administrativo a que alude las presente actuación conforme a la precisión matemática siguiente:

El doble de la cantidad demandada, es decir, el doble de doscientos treinta y nueve mil seiscientos catorce bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 239.614,98), a saber, cuatrocientos setenta y nueve mil doscientos veintinueve bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 479.229,96), y de una suma igual al treinta por ciento (30%) de dicho monto por concepto de costas procesales, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 274, 286 y 527 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a ciento cuarenta y tres mil setecientos sesenta y ocho bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 143.768,98), lo cual arroja un total de seiscientos veintidós mil novecientos noventa y ocho bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 622.998,94).

Así, la medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de las sociedades mercantiles CONSTRUCCIONES MIZPHA, COMPAÑÍA ANÓNIMA (MIZPHACA) y PROSEGUROS, S.A., se acuerda hasta por la cantidad de seiscientos veintidós mil novecientos noventa y ocho bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 622.998,94).

En lo que respecta a la medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil PROSEGUROS, S.A., resulta aplicable lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.481, en fecha 05 de agosto de 2010, según el cual “En caso de que la autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de las empresas de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada dicha medida”; por lo que SE ORDENA OFICIAR a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a los fines de cumplir con el mencionado precepto. Así se decide.

Vista la declaratoria anterior, SE ORDENA comisionar al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medida a fin de que practique el embargo decretado.

Asimismo, SE ORDENA notificar a la ciudadana Procuradora del Estado Zulia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con al artículo 36 de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización y Delimitación de Transferencias de Competencia del Poder Público; remitiéndole copia certificada esta sentencia.

Finalmente, advierte este Juzgado que podrá la parte actora ejecutar la medida preventiva de embargo indistintamente contra cualquiera de las demandadas solidariamente, pero una vez iniciada la ejecución contra una de ellas, sólo se verificará respecto de la otra codemandada si no se cubriera la totalidad de lo acordado en este fallo. Así se declara.

III

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PROCEDENTE la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por el abogado sustituto de la Procuradora del Estado Zulia y, en consecuencia, SE DECRETA EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles de la sociedades mercantiles CONSTRUCCIONES MIZPHA, COMPAÑÍA ANÓNIMA (MIZPHACA) y PROSEGUROS, S.A., por la cantidad de seiscientos veintidós mil novecientos noventa y ocho bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 622.998,94)

SEGUNDO

SE ORDENA OFICIAR a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, los fines previstos en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora.

TERCERO

SE ORDENA COMISIONAR al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medida a fin de que practique el embargo decretado, remitiéndole a tales efectos copia certificada de la presente decisión.

CUARTO

SE ORDENA NOTIFICAR a la ciudadana Procuradora del Estado Zulia, remitiéndole a tales efectos copia certificada de la presente decisión.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los once (11) días del mes de junio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S..

En la misma fecha y siendo las diez horas y un minuto de la mañana (10:01 a.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 118.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S..

Exp. 14289