Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 30 de Abril de 2012

Exp. Nº 9910/9851.

Interlocutoria/Mercantil

Fraude Procesal/Incidente Cautelar/Recurso.

Sin lugar Apelación/Confirma/”F”.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Vistos

, con sus antecedentes.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: M.N.A.S.D.A., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 5.223.950.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: DRUMAR R. DRUMAR GUAINA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 22.102; posteriormente representada por el abogado A.M., en el libre ejercicio de la profesión, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 28.301.

   PARTE DEMANDADA: CORPORACIÓN JEMYL, C.A., sociedad mercantil de este domicilio e inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de febrero de 1981, bajo el Nº 89, Tomo 11-A-Sgdo.; y, la ciudadana L.P.R., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, abogada en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº 6.932.472.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Sin representación judicial constituida en autos.

   MOTIVO: FRAUDE PROCESAL (Incidente cautelar).

2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.-

   Dada la acumulación del expediente número 8851, al incidente cautelar tramitado por este tribunal bajo el expediente No. 9910, conforme a la decisión de fecha 11.05.2011, que lo ordenó, se pasa a relacionar de forma cronológica los eventos procesales ocurridos en cada uno de los asuntos, con la finalidad de resolver el mérito del incidente sometido al conocimiento de este órgano judicial, de la forma siguiente:

   I

   DE LAS ACTUACIONES CONTENIDAS EN EL EXPEDIENTE Nº 9851, DE LA NOMENCLATURA LLEVADA POR EL ARCHIVO DE ESTE TRIBUNAL:

   Mediante acto de distribución realizado el 07 de diciembre de 2010, se asignó al conocimiento de este tribunal, las copias certificadas contentivas del recurso de apelación ejercido el 28 de julio de 2010, por el abogado A.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada el 21 de julio de 2010, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de fraude procesal, incoado por la ciudadana M.N.A.S.d.A., en contra de la sociedad mercantil Corporación Jemyl, C.A., y de la ciudadana L.P.R., en la cual, se negó medida cautelar innominada peticionada por la actora.

   Recibido el expediente y asentado en los libros correspondientes, en fecha 20 de diciembre de 2010, se libró oficio al juzgado de la causa, con la finalidad que remitiera a este tribunal, copia certificada de la decisión recurrida, por cuanto no constaba a los autos.

   En fecha 10 de enero de 2011, el ciudadano Yldemaro A. G.M., en su carácter de alguacil de este tribunal, dejó constancia de haber entregado el oficio librado.

   En fecha 15 de abril de 2011, se libró oficio al juzgado de la causa, ratificando la solicitud de copias certificadas. En esa misma fecha, se acordó cerrar la pieza Nº 1 y abrir una nueva pieza, signada con el Nº 2.

   En fecha 18 de abril de 2011, se acordó agregar a los autos oficio Nº 21141-11, de fecha 11 de abril de 2011, emanado del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual informó que la decisión recurrida constaba en el cuaderno de medidas; que dicho cuaderno fue remitido al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con el objeto que conociese de la apelación ejercida contra el auto que alude este tribunal; y, que por información suministrada por la Unidad de Alguacilazgo, el mismo se encontraba en el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   En fecha 25 de abril de 2011, el ciudadano Yldemaro A. G.M., en su carácter de alguacil de este tribunal, dejó constancia que fue recibido el oficio librado por este tribunal al juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 15 de abril de 2011, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Civil de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   II

   DE LAS ACTUACIONES CONTENIDAS EN EL EXPEDIENTE Nº 9910, DE LA NOMENCLATURA LLEVADA POR EL ARCHIVO DE ESTE TRIBUNAL:

   Mediante acto de distribución realizado el 31 de marzo de 2011, se asignó al conocimiento de este tribunal el cuaderno de medidas distinguido con el Nº 10-10467, de la nomenclatura llevada por el archivo del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentivo del incidente cautelar surgido en el juicio de fraude procesal, incoado por la ciudadana M.N.A.S.d.A., en contra de la sociedad mercantil Corporación Jemyl, C.A., y de la ciudadana L.P.R., con el objeto de resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de julio de 2010, por el abogado A.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada el 21 de julio de 2010, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual, se negó la medida cautelar peticionada en el referido juicio.

   Dicha remisión obedeció a la inhibición planteada en fecha 18 de marzo de 2011, por el abogado A.M.J., en su carácter de juez titular del referido juzgado.

   Mediante auto del 11 de abril de 2011, se dio por recibido el expediente, entrada y trámite de interlocutoria, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 25 de abril de 2011, este tribunal dictó auto mediante el cual se dejó sin efecto la fijación de los lapsos, previstos en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, realizada por auto de fecha 11 de abril de 2011, toda vez que en el presente asunto ya habían transcurrido por ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, todos los lapsos procesales; en tal sentido, quien suscribe, en su carácter de juez titular de este tribunal, se abocó a su conocimiento, ordenando en consecuencia la notificación de las partes.

   En fecha 27 de abril de 2011, el ciudadano Yldemaro A. G.M., en su carácter de alguacil de este tribunal, dejó constancia de haber recibido las boletas de notificación libradas.

   En fecha 06 de mayo de 2011, el abogado A.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó la notificación de la parte demandada, en la dirección que al efecto señaló en el expediente.

   En fecha 11 de mayo de 2011, se libró boleta de notificación a la abogada L.P.R.. En esa misma fecha, se dictó decisión, mediante la cual se ordenó incorporar al presente expediente, el expediente distinguido con el Nº 9851, de la nomenclatura llevada por el archivo de este tribunal, contentivo de legajo de copias certificadas correspondientes al mismo juicio donde surge el presente incidente cautelar, por cuanto ambos tratan sobre el mismo asunto, ello en resguardo del debido proceso, la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica, en procura de evitar un caos procesal, manteniéndose incólume al tramite procesal cumplido en el expediente Nº 9910. Así mismo, el ciudadano Yldemaro A. G.M., en su carácter de alguacil del tribunal, dejó constancia de haber recibido la boleta de notificación ordenada.

   III

   ACTUACIONES REALIZADAS UNA VEZ INCORPORADOS AMBOS EXPEDIENTES:

   En fecha 16 de mayo de 2011, el ciudadano Yldemaro A. G.M., en su carácter de alguacil del tribunal, dejó constancia de haber notificado a la sociedad mercantil Corporación Jemyl, C.A., del abocamiento del Juez Titular de este Juzgado al conocimiento del expediente.

   En fecha 06 de junio de 2011, el ciudadano Yldemaro A. G.M., en su carácter de alguacil del tribunal, dejó constancia de la notificación de la ciudadana L.P.R., del abocamiento del Juez de este Juzgado.

   En fecha 08 de junio de 2011, la abogada E.J.T.C., en su carácter de Secretaria Titular de este tribunal, dejó constancia de haberse agotado las notificaciones de las partes, ordenadas por auto del 25 de abril de 2011.

   Por auto del 15 de junio de 2011, se acordó agregar a los autos, oficio Nº 21282-11, de fecha 1º de junio de 2011, emanado del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual remitió copias certificadas de la decisión recurrida.

   Dada la acumulación de ambos expedientes, se unifican los asuntos llevados por ante este tribunal, por cuanto tratan del mismo incidente procesal, en tal sentido para resolver se observa:

3. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-

   *

   Se defiere al conocimiento de esta alzada, el recurso de apelación ejercido en fecha 28.07.2010, por el abogado A.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana M.N.A.S.d.A., en contra de la decisión dictada el 21.07.2010, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de fraude procesal, intentado en contra de la sociedad mercantil Corporación Jemyl, C.A. y de la ciudadana L.P.R., por la cual se negó la medida cautelar innominada de paralización del juicio de partición, incoado por la sociedad mercantil Corporación Jemyl, C.A., en contra de la ciudadana M.N.A.S.d.A., distinguido con el Nº AH11-V-1992-000003, de la nomenclatura llevada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   Fijados los extremos del recurso, este tribunal para resolver considera previamente los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustentó la decisión recurrida, dictada el 21 de julio de 2010, que negó la medida cautelar innominada de paralización del juicio; ello con la finalidad de establecer su justeza en derecho, en tal sentido se traen parcialmente al presente fallo:

   ...En su escrito de demanda, el representante judicial de la parte actora, solicitó se decrete Medida Cautelar Innominada de Paralización del juicio que cursa por ante el Tribunal Superior Segundo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, distinguido con el Nº 23.987, en tanto esta demanda de Fraude Procesal se Tramite.

   Ahora bien, ha venido sosteniendo el criterio jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, el poder cautelar del Juez previsto en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, que esta sujeta a la convicción y conocimiento privado del Juez, debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que le confieren el artículo 585 del Código ejusdem, y por ello, la providencia cautelar solo se concede, además de esa convicción del Juez, cuando exista en autos, medios de pruebas suficientes que constituyan la presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama.

   Por tales razones, es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro de que resulte ilusoria la ejecución del fallo definitivo (Periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (Fomus b.i.).

   En tal sentido, establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

   ...Omissis...

   Las medidas cautelares por excelencia persiguen la anticipación de los efectos de una providencia principal; ellas están destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados sus efectos. Así se evita que la parte perdidosa haga nugatorio el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria en la litis no tendría sobre que materializarse, quedándole solo una sentencia a su favor pero ningún bien del perdidoso del cual cobrarse para hacer efectiva su pretensión, bien sea porque este se insolventó real o fraudulentamente, o porque de una u otra manera ha ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad procesal.

   Según el contenido de la norma jurídica anteriormente transcrita, la procedibilidad de las medidas preventivas depende de la concurrencia de dos condiciones a saber:

   ...Omissis...

   Lo que nuestro M.T. establece en el fallo parcialmente transcrito es que además de los requisitos fundamentales para la procedencia de la Medida Cautelar Innominada, es decir, el fumus b.i. y el periculum in mora, es menester que el Juez, al momento de estudiar el caso, debe examinar el periculum in danni (sic), siendo este el fundado temor de que una de las parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al Derecho de la otra.

   ...Omissis...

   El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautelar, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes.

   En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.

   En el caso de marras, este Juzgador pasa a dilucidar si efectivamente están llenos los extremos exigidos por la ley para el otorgamiento de la cautelar solicitada:

   ...Omissis...

   En el mismo orden de ideas, el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil consagra la facultad del Juez de acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, siempre que verificados los extremos anteriores exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar a la otra perjuicios de difícil reparación en la definitiva.

   Asimismo, el actor solicitó se decrete Medida Cautelar Innominada de Paralización del juicio que cursa por ante el Tribunal Superior Segundo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, distinguido con el Nº 23.987, en tanto esta demanda de Fraude Procesal se tramite. Al respecto, en el caso sub examine, para que dicha cautelar proceda debemos prestar atención a los presupuestos normativos de la cautelar, y con respecto al periculum in mora, se debe concluir que su verificación no esta limitada a las meras hipótesis o suposiciones, sino a la verdadera presunción grave de que exista el temor de daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, ya sea que dicho daño se produzca, bien por la tardanza de la tramitación del juicio o bien sea por los hechos del demandado durante este tiempo motivados a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al otro supuesto normativo de la cautelar, el fumus b.i., su confirmación se encuentra basada en la existencia de apariencia de buen derecho, sin llegar a prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, es un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud que se efectúa sobre la pretensión del demandante.

   En el presente caso, de una revisión exhaustiva de las actas que constituyen la presente demanda, al observarse los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor de los mismos, este Juzgador considera que no constituyen elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los presupuestos normativos de la cautelar para así acordar la medida solicitada, por lo que en consecuencia este Juzgado concluye que no se encuentran llenos los extremos de ley, razón por la cual NIEGA la medida solicitada por la parte actora en su libelo de demanda...

   .

   Con la finalidad de apuntalar su recurso y enervar los fundamentos del fallo recurrido, el abogado A.M., en representación de la parte recurrente presentó en fecha 27 de octubre de 2010, escrito de informes en los términos que siguen:

   ...medida cautelar, proveída en agosto de 2.010, ocho meses demostrativos de renuencia a decidir emparentada con la omisión de pronunciamiento, o lo que es lo mismo con la violación de los artículos 49 de la Constitución Nacional y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que es como decir 10 del Código de Procedimiento Civil, que amerita amonestación verbal por parte de esta instancia, la cual solicitamos.

   Diez meses pasaron para que el Tribunal de la causa, abriera el cuaderno de medidas, lo cual hizo el mismo día de la decisión que es objeto de apelación. Esto es ocho meses después. Lo cual equivale a que al Juez infractor que se burla de los lapsos procesales, que omite su deber de pronunciamiento, debe serle llamada la atención por el superior e (sic) grado para evitar que estos hechos se sigan produciendo, en desmedro de la Ciudadanía, imagen que se pone e (sic) entredicho con este tipo de actuaciones. Nunca en ninguna época de nuestra historia del Poder Judicial tuvo tan menguados representantes como ahora, tuvo jueces tan apartados de sus obligaciones como hoy. Y sobre este Poder descanas (sic) la solidez de la República, del estado como tal, de las instituciones todas. Cuando este poder se resquebraja, los otros, se hacen endebles e inconsistentes.

   DEL FRAUDE PROCESAL Y RAZON DE PEDIR LA CAUTELAR

   1.- N.A.S. esta casada desde 1.973, con A.A..

   2.- Adquirieron ella y su marido A.A.S., para el matrimonio y la comunidad que con el se crea, el 1.975, la Quinta Danisia, Ciudad Stélite La Trinidad.

   3.- A.A. fue demandado por una fianza arrendaticia.

   4.- La esposa debió participar en el juicio, por exigirlo la ley, sin embargo, se llegó al remate de la casa, sin que ella participara en el proceso.

   5.- A.A., sin darse por citado, ni renunciar al lapso para la comparecencia, compareció al juicio e hizo una transacción con el demandado, en la cual no participó la esposa. Así, se llegó al remate de la casa, con el acuerdo del marido que se sacara a remate con un solo cartel, lo cual está prohibido expresamente por el Código de Procedimiento Civil, no solo en el caso de la esposa, sino en el caso de cualquier tercero que tenga interés en la cosa, conforme al artículo 554 y 550 ejusdem.

   6.- Se violaron las normas procesales invocadas supra. Se violó además, el artículo 168 del Código Civil, en el sentido que la legitimidad en juicio, debió ser de ambos. Y, por añadidura, el artículo 178 en el sentido que los acreedores de la mujer o del marido no pueden, sin su consentimiento, pedir la separación de bienes, (que trata de conseguir con un juicio ahora contra la mujer, para que convenga en la partición) los actos cumplidos por el cónyuge (cualquiera de ellos) sin el necesario consentimiento del otro y no convalidados por éste,

   7.- Por ello, se demandó el fraude procesal del juicio, y se pidió de que se libre orden de prohibición de que siga el nuevo contra la mujer, contra ella, por cuanto con la sentencia nacida del primero, el acreedor pretende ahora, en el juicio nuevo que intentara contra ella, que convenga en la partición de la casa, haciendo valer contra Nelly, (la Sra.) la sentencia viciada del primer proceso, donde ella no tuvo participación.

   8.- El juicio cursa en el Undécimo de Primera Instancia, es por fraude procesal, intentado por N.A.S.d.A., contra la empresa Corporación Jemyl C.A, acreedores de su marido, para que convengan en el fraude en que incurrieron en la tramitación de aquel juicio, y es la razón de pedir de la medida cautelar de paralización del nuevo proceso, intentad (sic) contra ella, donde se le pide convenga en la partición de la casa, en tanto no se decide el fraude.

   9.- La medida cautelar tiende a evitar que puedan consolidarse las violaciones al debido proceso ocurridas en el juicio cuyo fraude procesal se demanda. Tiende a garantizar que la esposa no participante en el primer proceso, se le de la oportunidad de conseguir el fraude, y que el bien común, la casa de habitación que sirve de albergue a ella y sus hijos, pueda ser objeto de remate, en un proceso donde no se produjo su asentimiento de voluntad respecto de los actos que lo integran, solevados a cado sin su consentimiento, en violación de las normas involucradas supra, que damos por reproducidas por brevedad de espacio.

   10.- Es imposible que un bien común, por ser contrario a la ley, pueda ser objeto de remate, sin que haya participado en el juicio, el otro de los comuneros, más en un estado de derecho como el nuestro, y respecto de un bien que forma parte de la comunidad nacida del matrimonio, que es como decir, la célula primordial de la familia y el estado...

   .

   Verificados los términos del fallo así como los alegatos en su contra planteados por la parte recurrente, es imperioso para este tribunal descender al análisis del escrito libelar presentado el 08 de julio de 2001, por la ciudadana M.N.A.S.d.A., asistida por el abogado Drumar R. Drumar Guaina, donde se encuentra contenida la pretensión cautelar innominada de paralización del juicio de partición, ello en el juicio que impetró por fraude procesal, en contra de la sociedad mercantil Corporación Jemyl, C.A., y la ciudadana L.P.R., en los términos que siguen:

   ...1.- Estoy matrimoniada con el ciudadano A.G.A.S. (...) desde el 8 de junio del año 1.973, acto celebrado en la Jefatura Civil de Candelaria, Parroquia del mismo nombre del Municipio Libertador del antiguo Distrito Federal, hoy Capital, con el cual constituí la comunidad nacida del matrimonio, según la cual, los bienes que se adquieran durante esa unión (...) son de la comunidad, así cómo (sic), los adquiridos a título oneroso por la industria, profesión, oficio, sueldo o trabajo, de alguno de los cónyuges.

   2.- Durante la vigencia del matrimonio, adquirimos el 5 de mayo de 1.975 (...) para la comunidad, la quinta Danisia, situado en la sección primera, de la Ciudad Satélite La Trinidad, o mejor Urbanización Lomas de la Trinidad, y el terreno sobre el cual se encuentra construída, ambas formando parte del Conjunto Residencial las Tejerías, distinguida con el no 5, del plano de la Urbanización, con una superficie de ciento treinta y tres metros cuadrados con tres decímetros cuadrados (133,03 mts 2).

   ...Omissis...

   Es consabido, por mandato legal que, el hecho de haber adquirido el inmueble y la parcela donde esta contraída, para la comunidad de bienes del matrimonio, ella, la comunidad, no podía extinguirse, por el hecho de disolverse este, conforme a las reglas establecidas en el Código Civil, Segunda Parte, 6º. De la Disolución y de la Liquidación de la Comunidad, ex artículo 173 según el cual: La comunidad de los bienes en el matrimonio se extingue por el hecho de disolverse éste o cuando se le declare nulo.... También se disuelve por la ausencia declarada y por la quiebra de uno de los cónyuges, y por la separación judicial de bienes, en los casos autorizados por el mencionado Código. Nada de lo cual ha sucedido entre A.G.A.S. y mi persona, después de la celebración de nuestro matrimonio, en su decurso y hasta hoy.

   B.- Toda disolución y liquidación es nula, salvo lo dispuesto en el artículo 190.

   C.- Es consabido igualmente que, sólo acordada la separación, quedando extinguida la comunidad, se hará la liquidación, ex artículo 175. Es mas todavía, según el artículo 178, los acreedores de la mujer o del marido no pueden, sin su consentimiento, pedir la separación de bienes.

   D.- De la misma manera es consabido Ciudadano Juez, no solo para Uds, como abogados y jueces, sino para todo el mundo, en cuando las leyes se entienden conocidas por todos desde su publicación en la Gaceta oficial o desde la fecha posterior que ellas indiquen, que los actos cumplidos por el cónyuge (cualquiera de ellos) sin el consentimiento del otro y no convalidados por éste, son anulables cuando quien haya participado en algún acto de disposición con el cónyuge actuante tuviere motivo para conocer que los bienes afectados por dichos actos pertenecían a la comunidad conyugal, tal como lo establece el artículo 170 del cuerpo de normas ya citado. Esta acción de anulabilidad o de nulidad, corresponde al cónyuge cuyo consentimiento era necesario, y, caducará a los cinco (5) años de la inscripción del acto en los registros correspondientes o en los libros de las sociedades, si se trata de acciones, obligaciones o cuotas de participación, acción que se transmite a los herederos del cónyuge legitimado, si éste fallece dentro del lapso útil para intentarla.

   E.- Cuando no procede la nulidad el cónyuge afectado sólo tendrá acción contra el otro por los daños y perjuicios que le hubiere causado. Esta acción caducará al año de la fecha en que ha tenido conocimiento del acto y, en todo caso, al año después de la disolución de la comunidad conyugal. La mía con mi marido no se ha extinguido, tiene vigencia y continúa existiendo entre nosotros.

   F.- En todo caso, los acreedores de la mujer o del marido no pueden, sin su consentimiento, pedir la separación de bienes. Ni yo, ni Alfredo hemos prestado el consentimiento para que la casa nuestra se divida de por mitad con alguno de sus acreedores, aún existiendo sentencia en ese sentido.

   G.- Es consabido igualmente Ciudadano Juez, según el artículo 168 del mismo Código, que, cada uno de los cónyuges podrá administrar por sí solo los bienes de la comunidad que hubiere adquirido con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo; pero la legitimación en juicio, para los actos relativos a la misma corresponderá al que los haya realizado. Y que además, se requerirá del consentimiento de ambos para enajenar a título gratuito u oneroso o para gravar los bienes gananciales, cuando se trata de inmuebles, derechos o bienes muebles sometidos a régimen de publicidad, acciones, obligaciones y cuotas de compañías, fondos de comercio, así como aportes de dichos bienes a sociedades y que, en estos casos la legitimación en juicio para las respectivas acciones corresponderá a los dos en forma conjunta. Sin embargo, el Juez podrá autorizar a uno de los cónyuges para que realice por sí solo, sobre bienes de la comunidad, alguno de los actos para cuya validez se requiere el consentimiento del otro, cuando éste se encuentre imposibilitado para manifestar su voluntad y los intereses del matrimonio y de la familia así lo impongan. Igualmente el Juez podrá acordar que el acto lo realice uno de los cónyuges, cuando la negativa del otro fuere injustificada y los mismos intereses matrimoniales y familiares así lo exijan. En estos casos el Juez decidirá con conocimiento de causa y previa audiencia del otro cónyuge, si éste no estuviere imposibilitado, tomando en consideración la inversión que haya de darse a los fondos provenientes de dichos actos.

   DE LO SUCEDIDO EN MI CASO (MARIA N.A.S.D.A.) Y LA COMUNIDAD QUE MANTENGO CON MI ESPOSO NACIDA DEL MATRIMONIO, EXISTENTE TODAVIA

   1. A.- Con fecha 6 de abril de 1.989, en la Notaría Pública Séptima del Distrito Sucre del estado Miranda en documento autenticado bajo el no. 43, tomo 66, A.G.A.S., celebró contrato de arrendamiento, por el precio de Bs 45.000,oo con la empresa CORPORACIÓN JEMYL C.A, por el cual rebició en arrendamiento un apartamento Tipo Pent-House, situado en Residencias Parque del Este, avenida R.G., de la Urbanización Los Palos Grandes, por un año fijo, en el cual A.H. D’ALTA se constituyó en fiador y principal pagador de las obligaciones asumidas por el arrendatario.

   2.A.- Como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones derivadas del arrendamiento, la empresa CORPORACIÓN JEMYL C.A, el 6 de diciembre de 1.989, demandó la resolución, (acumulando en el mismo libelo la acción de resolución y el cobro de las pensiones vencidas y por vencerse constitutivas del canon de arrendamiento), no por la vía de daños y perjuicio; acciones, esta, que con incompatibles, hasta por la cantidad de doscientos veinticinco mil bolívares (Bs. 225.000,oo) ante el tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, admitida el 12 del mismo mes y año; el cual comisionó para practicar medida de embargo en contra de los dos accionados (Aagaard y D’Alta) al Tribunal Sexto de Municipio de la misma Circunscripción Judicial, hasta por la cantidad de Bs. 931.500,oo) doble de lo demandados, dice la comisión, mas las costas procesales calculadas en el 30%, a la cual le dio entrada el comisionado con fecha 18 de diciembre de 1.989.

   3.A.- El 19 del mismo mes y año, se embargaron en la casa de habitación de A.G.A.S. en presencia mía, como esposa, los bienes que señala el acta de embargo respectiva. Sin embargo, no participé en ninguno de los actos del procedimiento.

   4.A.- El 16 de enero de 1.990, (folio 27 de la copia certificada del expediente No. 23987, que se acompaña) sin darse por citado previamente, ni renunciar al lapso para la comparecencia, A.G.A.S., asistido por la Dra. L.F.C., acuerda con la actora, entre ambos, cancelar a la parte actora el 15 de febrero de 1.990, la suma de Bs. 526.500,oo que comprende la suma litigada, dice la transacción, en dos cheques uno por Bs. 405.000,oo a favor de CORPORACIÓN JEMYL C.A y otro por Bs. 121.500,oo a favor de la Dra. L.P., apoderada de la demandante.

   5.A.- Debemos en honor a la verdad decir que, la suma de los conceptos demandados, no arrojan el valor del cheque que el demandado se obligó a pagar el 15 de febrero de 1.990, a la actora, ni el que quedó a pagar a la Dra. L.P., ambas sumas tampoco hacen el valor litigado, ni mucho menos el valor de las posibles costas a que ha podía llegara a su terminación, siguiendo las pautas del procedimiento ordinario existente.

   6.A.- El valor de la demanda era, contrario a los términos del acuerdo bilateral de transacción, (valor de lo litigado eran, en cambio, Bs. 225.000,oo de pensiones de arrendamiento vencidas, y Bs, 182.000,oo en pensiones de arredamiento por vencerse, hasta el término del contrato de arrendamiento demandado que hacen Bs 407.000,oo) El valor de las posibles costas, e.B. 122.010,oo. Y no 121.500 como el demandado se obligó a pagar a la abogada actora. El valor que el Tribunal de la causa le atribuyó al embargo tampoco e.B.. 931.500,oo, como resultante del doble de lo demandado mas las costas calculadas al 30%. En esta transacción, las partes acordaron, (véase cláusula Tercera. Transcribimos: Salvo lo aquí pactado las partes declaran que nada tienen que reclamarse por los conceptos derivados del presente proceso (Sic). Tan consideraron terminado el juicio, que dijeron: que nada tiene que reclamarse por los conceptos derivados del presente proceso, (lo consideraron terminado) como lo hizo el Tribunal en el auto de homologación posterior, al declarar terminado el juicio.

   7.A.- El tribunal de la causa, homologó ésta transacción, que no el convenimiento, el día 17 de enero de 1.989, esto es, un año antes, más un día atrás de haberse realizado. En otras palabras la transacción se hizo el 16 de enero de 1.990, y el tribunal lo homologó el 17 de enero de 1.989, declarando terminado el juicio.

   8.A.- Terminado el juicio, conforme al auto anterior, el 8 de marzo de 1.990, vale decir, pasado un año, (1), cumplido el 7 de enero de 1.990, un mes (1) y veintidós días, (22), la apoderada actora, solicita al Tribunal que ya había perdido la competencia de conocer de haber puesto fin al procedimiento, al proceso, el retiro de los bienes embargados en él. Y como consecuencia de lo mismo comisión para el retiro de ellos, al Tribunal Sexto de Municipio, autor del embargo referido supra. Debemos decir con el derecho en la mano, al cual debe atenerse el juez, desde la admisión de la demanda, como en toda su tramitación, conforme al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que en el presente caso hubo una violación ostensible al debido proceso, al haberse quebrantado desde la admisión, los artículos 1.167 del Código Civil, en concordancia con sus homónimos 12, 7 y 341 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido que no puede admitirse la demanda en la cual, como en esta, se acumularon la petición de resolución de contrato, con el cobro de pensiones de arrendamiento vencidas o por vencerse, y no precisamente por la vía de daños y perjuicios, sino como peticiones autónomas, acumuladas, que por lo demás son incompatibles. En el sentido que el juez en este caso no aplicó el derecho, dejando de admitir la demanda, por ese motivo; antes por el contrario le dio tramitación, con lo cual infringió el artículo 12, y quebranta de paso el artículo 7, cuando no observa las reglas del procedimiento, cuando luego de la admisión, homologa la transacción a que llegara el demandado A.G.A.S. con la Dra. L.P., el 16 de enero de 1.998, pone termino al proceso, en auto de fecha 17 del mismo mes y año, de lo cual dio cumplimiento la Secretaria en la misma oportunidad (véase el folio 28 de la copia certificad del expediente No. 23987,) y, a pesar de ello, sigue conociendo del juicio hasta llegar al remate del bien del cual soy copropietaria.

   Dejamos sentado que, en el caso de autos, y en cualquier otro similar, el Juez no podía, ni podrá, en hipótesis similar, admitir una demanda como la que nos ocupa, aun cuando no exista disposición expresa de la ley para admitirla, cuando de la sana lógica, se desprende que ella es contraria a alguna disposición legal, que al dejar de aplicarse se lesionaría con ello, el orden público, como sucede y sucedería en cualquier tipo de proceso, (como este), sobre la base del artículo 1.167 del Código Civil, que prohibe la acumulación de acciones de cumplimiento o incumplimiento de contrato, con el cobro de pensiones de arrendamiento atrasadas y por vencerse.

   ...Omissis...

   9.A.- El mismo 8 de marzo de 1.990, el Tribunal que había perdido competencia, al poner término al procedimiento, pasados ya para ese entonces, como dijimos, un año, un mes (1) y veintidós (22) días, de paralización de la causa, sin recibir ningún impulso procesal, para colmos, sin habilitación del tiempo necesario, y sin urgencia alguna, jurada, acuerda el retiro de los bienes y comisiona para ello al Tribunal que le señalara la peticionaria. A consecuencia de lo cual una nueva presencia del Tribunal comisionado se hace a la casa de habitación de M.N.A.S.D.A..

   10.A.- El 12 de marzo de 1.990, la Dra. L.P., subvirtiendo el procedimiento, y el debido proceso, ex artículo 49 Constitucional, pide al Tribunal de la causa, hecho o fabricado para ella y a su medida, según parece, tanto como para oir sus peticiones, pide la ejecución de la transacción, y, al contrario con el acto a que se refiere, solicita, en cambio, la ejecución del convenimiento, en el mismo expediente sonde el Juez de la causa había acordado antes, poner fin al proceso, al homologar la transacción, antes referida y respecto de la cual, faltó, solamente, el archivo del expediente que el Tribunal no supo acordar maliciosamente, que ha debido producirse de seguidas al auto que dispuso o determinó poner fin al juicio.

   11.A.- Es decir que con un convenimiento, no existente, que no se produjo, que no ocurrió, por mismo inexistente, o mas propiamente según las palabras del propio Tribunal, con una transacción al frente, (véase el auto del tribunal que riela al folio 28 de la copia certificada que forma parte de este libelo) en el proceso terminado, sin una nueva demanda, que culminara en sentencia, pasible (sic) de ejecución, para llevar a cabo lo decidido, se construyó contra A.G.A.S. y contra mi como esposa, de aquel: M.N.A.S.D.A., que no participé en ninguna de estas actuaciones delictuales, un nuevo procedimiento, el de ejecución, cumplimiento o incumplimiento de convenimiento y de daños y perjuicios, derivados de que A.G.A.S. no cumplió con los términos del acuerdo contractual (transacción) a que llegara con la Dra. L.P., como apoderada de CORPORACIÓN JEMYL C.A, el 16 de enero de 1.990, que el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de ésta Circunscripción Judicial, homologara el 17 de enero de 1.989, ordenando poner fin al proceso, de todo lo cual aparece nota de la secretaría que da cuenta que, en la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado, vale decir poner termino al proceso, y ordenar el archivo del expediente.

   En otras palabras yo, M.N.A.S.D.A., no podía, (por las razones precedentemente anotadas) por no haber participado en la transacción, por el principio RES INTER ALIOS ACTA, según el cual los actos son para las personas que participaron en el, o mejor, según el principio RES INTER ALIOS ACTA ALIIS NEQUE PRODESSE NEQUE PODESSE POTEST, (lo que determinadas personas han convenido entre si, no puede beneficiar ni perjudicar a otros) ser lesionada o dañada con las consecuencias del acto írrito (sic) del Tribunal de la causa.

   12.A.- Lo que correspondía, Ciudadano Juez, en el caso planteado era que, la actora solicitara el original de la transacción respeto (sic) de la cual se pudo (sic) termino al juicio y con su certificación en autos, mejor con la copia certificada del contrato de transacción, (artículo 338 del Código de Procedimiento Civil) proponer una nueva demanda contra A.G.A.S. y su esposa, si lo que se pretendía era, como resultó posteriormente, involucrar nuestra casa de habitación en el juicio posterior, como bien inmueble, perteneciente a la comunidad de bienes que conmigo como su esposa tiene constituida, tal como sucedió aviesa y posteriormente.

   13.A.- Debemos decir, a esta altura del discurso, aclarando al Tribunal y al Juez que, el convenimiento es un acto unilateral que corresponde a la soberana autonomía de voluntad del demandado, de modo que cuando se desnaturaliza y se le ribetea con la aceptación de la actora, lo existente de allí en lo adelante es antes que convenimiento, es una transacción hecha contrato, con la intervención de voluntad de ambas partes. Sin embargo, a despecho de cualquiera de las posturas que se adopte sobre el tema, lo cierto e indubitable es que, terminado el juicio, homologado el convenimiento transaccional, contractual, y dicho por el Tribunal en auto de fecha 17 de enero de 1.989, que terminó el procedimiento, y por la Secretaría, que en la misma fecha se dio cumplimiento al auto anterior, no podía la actora, solicitar en ese expediente, actuaciones distintas a las copias que hubiere menester, como tampoco podía el Tribunal, como lo hizo, proveer sobre petición diferente, como sucedió respecto de la hecha por la demandante pidiendo la orden de retiro de los bienes embargados al mismo tribunal de municipio encargado de su inmovilización preventiva con la medida cautelar, como mucho menos podía, como lo hizo, acordar en ese procedimiento la ejecución posterior de una transacción, en el mismo expediente, como lo realizó y cumplió el 12 de marzo de 1.990, respondiendo a solicitud de la actora, infundada en el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil y con fundamento en el artículo 256 ejusdem.

   14.A.- El tribunal no podía proceder a la ejecución forzosa de esa transacción, por no ser un convenimiento puro y simple, por estar en presencia de un contrato transaccional, que no un convenimiento puro y simple, que exigía de una nueva acción autónoma, por vía principal, contraria a lo sucedido en el presente caso, mas cuando de su auto de fecha 17 de enero de 1.989, el tribunal consideró que lo realizado en su sede en esa oportunidad fue una transacción y no un convenimiento, razón por lo cual consideró como terminado el proceso, al punto que dijo: “Vista la anterior transacción, suscrita, por un lado, por el Ciudadano A.A., asistido por ... omissis, en su carácter de demandado.... Omissis, y por el otro, la Dra. L.P.R., en su carácter de ...... omissis, el Tribunal le imparte su homologación, en los términos por no versar sobre materias sobre las cuales estén prohibidas las transacción, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código de Procedimiento Civil. El Tribunal tampoco tuvo presente, en ese momento, que el demandado, no se dio por citado, ni renunció, como debió ser, al lapso para la comparecencia. En consecuencia, dijo, se declara terminado el presente proceso” (Sic) (Subrayado y negrillas nuestras (véase folio 28 de las actuaciones producidas por nosotros en copia certificada).

   TODAS LAS ACTUACIONES POSTERIORES SUCEDIDAS EN EL PROCEDIMIENTO TERMINADO, POR AUTO EXPRESO DEL TRIBUNAL, SIN CITACIÓN PREVIA DEL DEMANDADO, CONFORME AL ARTICULO 215 DEL C.P.C., Y SIN RENUNCIAR AL LAPSO PARA LA COMPARECENCIA, SON NULAS, INCAPACES PARA DERIVAR DE ELLAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS EN EL MISMO PROCESO.

   1.- Más, sin embargo en el procedimiento terminado con la transacción, el Tribunal ordenó, con posterioridad, el 8 de marzo de 1.990, orden de retiro de los bienes embargados, antes de esa fecha, con data 19 de diciembre del año 1.989, comisionando al efecto al mismo tribunal sexto de municipio encargado de practicarlo. (véase vuelto del folio 30 de la copia certificada producida por nosotros) comisión y oficio librados el día subsiguiente.

   2.- De la misma manera decretó, a solicitud de la actora, el 13 de marzo de 1.990, (parte in fine del folio 30 de las actuaciones producidas por nosotros en copia certificada y vuelto del mismo folio) en el proceso terminado por auto expreso, del propio tribunal conocedor, la ejecución, del convenimiento y no de la transacción (realmente acaecida) sino del convenimiento que jamás advino como acto de voluntad del demandado, A.G.A.S.. En otras palabras, el Tribunal acordó la ejecución de un acto que jamás se realizó en su sede y que jamás de manera voluntaria aceptara él demandado, confundiendo en esa oportunidad, convenimiento, con transacción, que bien diferenció, el Tribunal, sin embargo, en el auto de fecha 17 de enero de 1.989, inserto al folio 28 de la certificación producida por nosotros.

   3.- Acordó la ejecución de un acto inexistente, jamás advenido o sucedido en su sede, con o sin el concurso de la parte actora, en el juicio de resolución de contrato de arrendamiento, sin petición de daños y perjuicios, y de anómala petición de cobro de pensiones de arrendamiento causadas y por causarse, que debieron ser objeto de un procedimiento diferente. Fijó en esa oportunidad un lapso de cinco (5) días para que el demandado lo cumpliera voluntariamente.

   ...Omissis...

   A esta altura debemos decir en honor y respeto al derecho, a la ley escrita y la doctrina, que la demanda, de donde nacieron todos los actos fraudulentos posteriores, una y otros reseñados, no ha debido ser admitida por el tribunal de la causa, en su oportunidad, por contrariar el espíritu, propósito y razón del artículo 1.167 del Código Civil, según el cual, tal como lo ha admitido la mejor doctrina entre nosotros, las acciones de cumplimiento y resolución no pueden acumularse en la misma demanda, como ha sucedido en el caso subjudice, por ser excluyentes e incompatibles (...) en virtud de que las pensiones vencidas o por vencerse, solo pueden haber sido solicitadas con la demanda de daños y perjuicios, englobadas dentro de este concepto, mas no como pensiones en si, tal como sucedió en el caso que nos ocupa.

   ...Omissis...

   Lo cierto es que, no obstante todo lo anómalamente sucedido ante y en el Tribunal de la causa, producto de la actuación maliciosa y carente de buena fe de la actora, en el procedimiento que el Tribunal expresamente, consideró terminado, consecuencia de lo cual es que agotó su competencia de conocer, que no fuera para simples actuaciones administrativas, se siguieron sucediendo allí, con posterioridad, todas las diligencias que culminaron con el remate de la parte del inmueble, incluso un nuevo convenimiento, en el cual A.G.A.S. acepta que se remate el derecho que tiene en el inmueble reseñado supra (numeral 2) con el agravante de la no participación, de la no prestación de la aceptación voluntaria, por parte de mi persona como esposa: de mi, M.N.A.S.D.A., como sujeto de derechos y obligaciones, y con el agravante, mas rotundo todavía, que el acta de nombramiento y designación del perito encargado de hacer el avalúo del inmueble, carece o adolece de la firma que autoriza los actos del Tribunal, del Juez encargado de producir sus determinaciones y actuaciones.

   ...Omissis...

   Sin que se hubiere notificado al demandado A.G.A.S.d. auto de fecha 13 de marzo de 1.990, que acordó la ejecución de la transacción a que el llegara con la Dra. L.P., en el procedimiento que estuvo palatalizado por el tiempo arriba reseñado, el Tribunal de la causa, vencido que fuera el lapso de cinco días para que el lo cumpliera voluntariamente, con fecha 27 de marzo de 1.990, la Dra. L.P. solicita la ejecución forzosa, acordada expeditamente por el Tribunal el 2 de abril de 1.990. en esta oportunidad decreta embargo ejecutivo contra A.G.A.S., hasta por la suma de 1.053.000,oo.

   El 18 de abril del mismo año la Dra. L.P., pide se decrete embargo ejecutivo, hasta por la cutida de bs 653.000,oo.

   El tribunal de manera expedita con fecha 23 de abril de 1.990, dice que en virtud de que el demandado cancelado a la Dra. L.P.B.. 200.000,oo, decreta medida de embargo ejecutivo hasta por la cantidad de 653.000,oo que comprende el doble de lo demandado, incluidas las costas.

   Vale decirle valor real del embargo ejecutivo, si recaía sobre suma de dinero era de Bs. 326.500,oo., embargo llevado a cabo por el propio Tribunal el 5 de junio de 1.990.

   El 27 de junio de 1.990, A.G.A.S. y la Dra. L.P., con el carácter de autos, reconociendo aquél la practica de la medida ejecutiva de embargo practicado sobre su casa, pide se suspenda la ejecución por 30 días, y que pasado ese lapso, sin que haya hecho efectiva su obligación, el proceso de ejecución continúe, mediante la publicación de un único cartel de remate y el avalúo de un solo perito avaluador, se compromete a pagar a la actora Bs. 325.500,oo mas Bs. 90.000,oo de costas, mas los intereses, que no fueron demandados, que el tribunal debía calcular prudencialmente, y lo que se le imponga por el uso del inmueble, conforme al artículo 527 del CPC, (que no es de la sola propiedad de Alfredo, sino también mío), propuesta aceptada por la Dra. L.P. en el mismo acto, que carece de mi anuencia de voluntad prestada libremente.

   Este acto fue homologado por el Tribunal el 28 de junio de 1.990. (véase folio 49 y 49 vuelto).

   El 6 de agosto de 1.990, la Dra. L.P. solicita que el presento de ejecución continúe. El 7 de agosto del mismo año, el tribunal acuerda el nombramiento de perito. El 22 de octubre de 1.990, pide el libramiento o del único cartel de remate. El 23 de octubre el tribunal acuerda en conformidad y fija el acto de remate para el décimo día calendario siguiente a la publicación y consignación., a las diez de la mañana. (Véase el folio 64 del cuaderno Principal producido en copia certificada).

   El 15 de noviembre de 1.990, el tribunal fija en Bs. 27.136.,77 lo que debe pagar A.A.S. por el uso del inmueble, desde el 5 de junio de 1.990. El acto en el cual el deudor se obligó unilateralmente a pagar por el uso del inmueble es de fecha 27 de junio de 1.990, y el tribunal lo obliga a pagar esta suma desde el 5 de junio de 1.990. (véase la parte in fine del auto del tribunal al vuelto del folio 69).

   El 9 de mayo de 1.991, la Dra. L.P. pide al Tribunal haga aclaratoria en un nuevo cartel que el embargo debe versar sobre la totalidad de los derechos de propiedad del inmueble, debido a que yo, estuve presente y firmé el acta de embargo preventivo, de fecha 19 de diciembre de 1.989.

   El 21 de mayo de 1.991, la Dra. L.P. enmendó la plana, y pide que el remate se lleve a cabo sobre los derechos de A.A.S. y no sobre los de su mujer, debido a que el Juez, se había reservado decidir sobre su petición anterior. (véase folio 76 el cuaderno principal que en copia certificada producimos). El tribunal provee el 22 de mayo de 1.991, en conformidad, libra un nuevo cartel sobre el remate de los derechos de A.A.S. en el inmueble y este se lleva a cabo, no obstante todos los vicios de tramitación de la demanda desde su admisión hasta aquí. Luego de la suspensión de dos actos de remate decelerados (sic) desiertos, este se lleva a cabo el 7 de agosto de 1.991, se le adjudica a la Dra. L.P. el 50% del inmueble comunitario, propiedad de la comunidad conyugal que A.G.A.S. tiene constituida conmigo, por la suma de Bs. 862.413.28) (véase el folio 111 de la copia certificada producida).

   ...Omissis...

   El fraude procesal o fraude por el proceso (...) es aquel que pretende vulnerar el ordenamiento jurídico valiéndose del proceso. Suele tener un carácter bilateral, e intenta usar el proceso como mecanismo para perjudicar a terceros mediante la creación de una sentencia firme con eficacia de cosa juzgada, o proceder a la ejecución de un bien perteneciente a un tercero con el fin de privárselo fraudulentamente.

   Ha señalado la Sala Constitucional, en sentencia del 04.08.2000 (caso INTANA), en relación al fraude procesal que lo constituyen las maquinaciones o artificios realizados en el curso de un proceso, o por medio de éste, destinados, mediante engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales (Alfredo G.A.S.) a impedir la eficaz administración de justicia, (por parte de la Dra. L.P.) en beneficio propio (sus honorarios profesionales) o de un tercero (su mandante la empresa Corporación Jemyl C.A) y en perjuicio de una parte (Alfredo G.A.S.) o de un tercero. (María N.A.S.d.A.). Habiendo colusión en estas situaciones de fraude, cuando se conciertan dos o más sujetos procesales para sorprender la buena fe de otro de los litigantes o de un tercero.

   Concepto de fraude que fue ratificado por la misma Sala, en sentencia del 09 de noviembre de 2001 (Expediente No. 00-0062 y 00-2771), cuando señaló:

   ...Según la doctrina establecida por esta Sala, el fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso o, por medio de éste, (por las personas favorecidas con los actos ejecutados en el juicio objeto de esta demanda autónoma de fraude procesal) destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, (Alfredo G.A.S.) a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal estricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procesal lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.

   En estos casos, se está ante una actividad procesal desviada, cuyos fines no son la resolución leal de una litis, sino el perjuicio a uno de los integrantes o a los terceros (incluso ajenas a cualquier proceso). En estos casos, el juez de la causa si constata actos procesales fraudulentos, puede de oficio decretar medidas “para mejor proveer” tendentes a esclarecer el fraude procesal conjeturado, aparte, por supuesto, de los recursos que los afectados pueden ejercer contra aquél, en especial el juicio de invalidación, previsto en los artículos 327 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

   ...Omissis...

   Aunque en el caso presente se requeriría de una reparación inmediata al agravio que en mis derechos se ha producido, con los actos denunciados anteriormente como constitutivos de fraude procesal, quiero y deseo que, sea luego de un proceso contencioso, donde se le garantice a la autora del fraude el derecho de defenderse, (que en mi caso me fue negado) que los tribunales, en aras de la defensa del orden público comprometido con las actuaciones realizadas por la Dra. L.P. representando a la empresa Corporación Jemyl C.A, en el juicio, con inepta acumulación de acciones, que siguiera contra mi marido A.G.A. (sic) Salazar, para lograr de el la transacción que les condujo a la realización de la aspiración última de su poderdante y suyo, de hacerse de la mitad de los derechos de la casa de habitación que es patrimonio común, de Alfredo y mía, con el juicio de resolución de contrato y cobro de pensiones de arrendamiento atrasadas, que siguieron contra el en el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, lo establezca en la definitiva.

   ...Omissis...

   En el caso mío, 1.- No hubo contención entre las partes quienes llegaron a una transacción, sin citación previa del demandado, A.G.A.S., y sin renunciar al lapso para la comparecencia, producto de la cual obtuvieron el remate de un inmueble por partes de unos terceros ajenos al mismo, 2.- Que la parte demandada allanó el camino al remate a la parte actora cuando aceptó la transacción y el convenimiento posterior, incumplida aquella, sin chistar, sin la anuencia de mi como esposa, convino en la publicación de un solo cartel de remate, en perjuicio de mis derechos, contrario a lo establecido en el artículo 554 del Código Civil, y en avalúo del bien; 3.- Que el concurso de voluntad mía se hacia necesaria para validar las actuaciones judiciales de Alfredo, en transar el juicio, sin darse por citado, por ser mi marido, siendo que el como demandado vivía junto conmigo en la casa objeto del remate, en la misma dirección y procreamos hijos; Que, cuando se ejecutó la medida, el inmueble se encontraba en posesión mía y soy titular de derechos sobre el mismo. 4.- Que era “ilógico y contra natura que Alfredo, hubiera consentido en el remate de la mitad del inmueble, sin mi concurso de voluntad, como comunera, con un solo cartel, contrariando los artículos 554 y 568 del Código de Procedimiento Civil, y por el precio que lo hizo.

   Por ello el Tribunal deberá admitir como buenos, luego de análisis atento de dichas probanzas, acoger mis alegatos, acordando la nulidad del acto de homologación de la transacción, a que llegara A.A.S., con la Dra. L.P., en el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta circunscripción Judicial, el 16 de enero de 1.998, que es de fecha 17 de enero del mismo año, sin percatarse que el acto que llevó a esa transacción, devino de una demanda donde la actora acumuló la petición de resolución de contrato de arrendamiento incumplido, con la petición de cobro de pensiones de arrendamiento atrasadas, contrario a lo establecido en el artículo 1.167 del Código Civil, y que se ordenó la ejecución de la transacción, sin que el demandado, previamente se hubiere dado por citado en el procedimiento, y hubiere renunciado al lapso para la complacencia (sic), y lo que es mas grave, se acordó la ejecución de la transacción homologada, cuando antes el mismo Tribunal había puesto termino al juicio, por lo que correspondía, era ordenar el archivo del expediente: actos que demuestran, de forma inequívoca, la existencia de fraude procesal al que fue víctima Alfredo y yo, con el remate de la casa que sirve de vivienda de habitación a mis hijos. Por esos mismos motivos debe anular, por nacer de fraude procesal, el acto de convenimiento a que llego Alfredo con la actora en fecha 27 de junio de 1.990, cuando aceptó que se le cargaran intereses a su obligación vencida, que no había sido demandados, y por el uso del inmueble. Y en queso (sic) incumplía este convenimiento, montado sobre el anterior, el inmueble (ni siquiera su parte) se le rematara con un solo cartel, contrario al artículo 554 del Código de Procedimiento Civil, y un único avalúo. (folio 49 del Cuaderno Principal de la copia certificada) homologado por el tribunal el 28 de junio de 1.990, (vuelto del folio 49). Y los actos subsiguientes acaecidos en el procedimiento desde el 27 de junio de 1.990, hasta desembocar en el remate llevado a cabo como dijimos el día 7 de agosto de 1.991, todos llevados a cabo sin mi consentimiento antecedente o posterior, sin mi citación, ni la citación previa de A.G.A.S., antes de la ocurrencia de cada uno de ellos, ni la principal de la cual depende la v.d.p., todo sucedido en una demanda que no ha debido ser admitida, por contrariar sus peticiones, el artículo 1.167 del Código Civil, (peticiones excluyentes ellas) y sin haberse practicado la citación para la contestación.

   ...Omissis...

   En virtud de las consideraciones anteriores, en mi condición de esposa de A.G.A.S., como copropietaria, comunera, con capacidad de obrar y discernir, en relación con los derechos que tengo en el inmueble constituido por la Casa quinta denominada Danisia, situada en la sección primera, de la Ciudad Satélite La Trinidad, o mejor Urbanización Lomas de la Trinidad, y el terreno sobre el cual se encuentra construida, ambas formando parte del Conjunto Residencial las Tejerías, distinguida con el No 5, del plano de la Urbanización, con una superficie de ciento treinta y tres metros cuadrados con tres decímetros cuadrados (133,03 mts 2), adquirida por el a su nombre, durante la vigencia del matrimonio, el 5 de mayo de 1.975, según documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Municipio Baruta del estado Miranda, bajo el Nº 13, folios 38 al 45 y sus vueltos, para la comunidad, es claro que tengo el derecho de pedir, como consecuencia del fraude procesal denunciado por mi como ocurrido en la tramitación del juicio que nos ocupa tantas veces mencionado...

   .

   ...Puesto que con la copia certificada de las actuaciones acompañadas está demostrado el fraude procesal, vale decir el fomus b.i., y puesto que el periculum in mora existe, toda vez que las demandadas en este juicio, intentaron contra mi, demanda para que convenga en la partición del inmueble y la parte que en el me corresponde, el cual constituye el objeto principal de este proceso de fraude procesal, razón por la cual de acuerdo con los artículos 588, parágrafo primero del CPC, solicito que el Tribunal decrete medida cautelar innominada de paralización del juicio que en este sentido cursa en el Tribunal Superior Segundo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, distinguido con el No. 23987, en tanto esta demanda de fraude procesal se tramita...

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   Conforme al tema decisorio planteado, corresponde a este jurisdicente, verificar si en el juicio de fraude procesal intentado por la ciudadana M.N.A.d.A., en contra de la sociedad mercantil Corporación Jemyl, C.A. y la ciudadana L.P., se encuentran satisfechos los extremos exigidos en los artículos 585 y 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil; es decir, la presunción del buen derecho reclamado (fumus b.i.), el peligro manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la presunción que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), para la procedencia de la medida cautelar innominada peticionada por la parte actora, consistente en la paralización del juicio de partición incoado por la referida sociedad mercantil, en su contra.

   En tal sentido, se precisa el contenido del artículo 585 y el Parágrafo Primero del 588, ambos del Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen:

   Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

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   Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

   ...Omissis...

   Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión...

   .

   De las anteriores normas, se observa que cualquier medida cautelar, esta condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos procesales; esto es, que se presuma la existencia del buen derecho (fumus b.i.) y que se pruebe el riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); cuando se trate de medidas innominadas, como en el caso concreto se exige la prueba del fundado temor que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

   En el orden de ideas expuesto, se precisa sobre las exigencias legales contempladas en los artículos ut-supra citados, especialmente a la presunción del buen derecho Fumus Bonis Iuris, sobre el cual, la jurisprudencia venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del pretensor, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. La apreciación del Fumus B.I., en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba, no exige la ley que sea pleno, pero si que constituya presunción grave de aquel derecho, así como la argumentación presentada por el pretensor de la cautela, que debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante.

   En lo que respecta al requisito del Fumus periculum in mora, se observa que es una de las condiciones de procedibilidad inserida en este artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el peligro en el retardo, concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El peligro en la mora tiene dos causas, una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; y, otra, los hechos durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; lo que también se ve de la propia titularidad del sujeto afecto a la medida y su disponibilidad.

   En cuanto al Periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

   Puntualizados los extremos de ley, se advierte que en el caso bajo revisión la actora peticiona medida cautelar innominada, mediante la cual se suspenda el curso del juicio de partición incoado por la sociedad mercantil Corporación Jemyl, C.A., en su contra; fundamentada en que en el juicio de resolución de contrato de arrendamiento, intentado por dicha sociedad mercantil, en contra de su cónyuge, ciudadano A.G.A.S., fue instruido y sustanciado, en fraude procesal, contraviniendo el orden procesal establecido, donde aduce no contó con el debido conocimiento del mismo, pues no formó parte de él, como cónyuge del demandado, además que dicho proceso fue instaurado y admitido en contravención a lo establecido en el artículo 1.167 del Código Civil; pues, en el mismo fueron acumuladas pretensiones que se excluían entre sí, al haberse peticionado la resolución del contrato de arrendamiento, conjuntamente con la petición de pago de los cánones de arrendamiento vencidos y por vencerse, pero no por concepto de daños y perjuicios; que dicho juicio culminó mediante transacción celebrada entre las partes, por lo que a su criterio la ejecución de la misma, debió peticionarse mediante demanda autónoma y no por el procedimiento de ejecución de sentencia en el mismo proceso ya terminado y que conllevó el remate del bien inmueble objeto de la partición peticionada y que pertenece a la comunidad conyugal existente entre ella y el ciudadano A.G.A.S.. Con respecto al periculum in mora, alegó que se encuentra demostrado en el hecho que la demandada, intentó en su contra juicio de partición del inmueble, por la parte que le corresponde y que es el objeto principal del presente juicio de fraude procesal; que el fumus b.i., se encuentra comprobado con las copias certificadas del juicio de resolución de contrato de arrendamiento, de donde se demuestra el fraude procesal argüido.

   ***

   Ahora bien, a.l.e.d. ley para el decreto cautelar y lo señalado por la parte peticionante de la medida con la finalidad de demostrar su cumplimiento, en tal sentido se precisa la obligatoria verificación por parte de este sentenciador de establecimiento y apreciación del elenco probático aportado; pruebas que constan en el cuaderno contentivo de las copias certificadas que fueron remitidas al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas y que conforman el expediente Nº 9851, de la nomenclatura interna llevada por el archivo de este tribunal. En tal sentido fueron acompañadas: A) copia certificada de expediente distinguido con el Nº 23987, de la nomenclatura llevada por el archivo del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentivo del juicio de resolución de contrato, que incoó la sociedad mercantil Corporación Jemyl, C.A., en contra de los ciudadanos A.A. y Á.E. D’Alta; B) copia certificada de expediente distinguido con el Nº AH11-V-1992-000003, de la nomenclatura llevada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentivo del juicio de partición, que incoó la sociedad mercantil Corporación Jemyl, C.A., en contra de la ciudadana M.N.A.d.A.; y, C) copia del acta de matrimonio celebrado entre la parte actora y el ciudadano A.G.A.S., ante la Jefatura Civil de la Parroquia La Candelaria el 8 de junio de 1973. Dichas documentales, constan como legajo de copias certificadas, referentes a los juicios en los cuales la actora basa su pretensión de fraude procesal; por lo que merecen ser apreciados en la presente causa de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 520 del Código de Procedimiento Civil, sustentando las actas y actuaciones procesales de las partes, en razón de ello, se aprecian en su totalidad, sujetando su establecimiento a la comprobación de los presupuestos procesales para la procedencia de la medida preventiva, lo cual se analizará conforme al contenido de las mismas. Así se establece.

   Así pues, deduce este juzgador, que si bien es cierto los documentos aportados por la recurrente con la finalidad de sustentar su petición cautelar, refieren sobre la existencia de los juicios en que sustenta el fraude procesal demandado, en nada demuestran la satisfacción de los extremos exigidos en los artículos 585 y 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, aunado al hecho que alegó estar casada con el ciudadano A.A.S., desde el año 1973 y que en 1975 adquirieron para la comunidad conyugal la casa Quinta Danisia, ubicada en la Urbanización La Trinidad. Como hecho constitutivo del fraude que pretende sea declarado, en el juicio donde surge el presente incidente cautelar, manifiesta que su cónyuge fue demandado por una fianza arrendaticia, que ella debió participar en dicho juicio por exigirlo la ley, pero que se llegó al remate de dicha vivienda, sin su participación; que su cónyuge sin darse por citado, ni renunciar al lapso de la comparecencia, se hizo presente en dicho juicio y realizó transacción con la representante judicial de la otrora actora, en donde no participó, llegándose al remate de la referida vivienda, con el acuerdo de su marido, que el remate se efectuó con un solo cartel, lo cual señala está prohibido por el Código de Procedimiento Civil, no solo en el caso de la cónyuge, sino en el caso de cualquier tercero que tenga interés en la cosa, conforme los artículos 550 y 554 del Código de Procedimiento Civil; que dichas normas fueron violadas, así como los artículos 168 y 178 del Código Civil, en el sentido que la legitimidad en el juicio correspondía a ambos cónyuges y que los acreedores del marido o la mujer, no pueden, sin el consentimiento del otro, pedir la separación de bienes pertenecientes a la comunidad conyugal, argumentos que observa el tribunal están vinculados al mérito de la causa que deben ser resueltos en la demanda principal pero que no demuestran en autos la consolidación a priori de lo extremos legales exigidos para el decreto cautelar peticionado. Igualmente alegó que la medida peticionada tendería a evitar la consolidación de las violaciones al debido proceso ocurridas en el juicio, cuyo fraude procesal se demandó, garantizando que la esposa no participante, se le dé oportunidad de conseguir la declaración del fraude, y que el bien común, casa que sirve de albergue para ella y sus hijos, no pueda ser objeto de remate en un juicio donde no se produjo su asentamiento de voluntad respecto de los actos que lo integran, llevados a cabo sin su consentimiento; que es imposible que un bien común, por ser contrario a la ley, pueda ser objeto de remate, sin que haya participado en el juicio el otro de los comuneros, más con respecto de un bien inmueble que forma parte de la comunidad nacida del matrimonio, el cual es la célula primordial de la familia y el estado, lo que aprecia este jurisdicente debe ser de igual forma atendido en el mérito de la causa y no sujeto a pronunciamiento en el incidente cautelar; pues, ello constituye el asunto de fondo de la demanda de fraude procesal donde surge el presente incidente cautelar, la actora debió dirigir su ejercicio probatorio a la demostración de los extremos de ley para la procedencia de la cautelar según las exigencias y lineamientos dispuestos en las normas citadas ut-supra. Así se decide.

   Se determina entonces que de los medios probatorios a.n.s.e. el cumplimiento de los extremos de Ley a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, tales como son el fumus b.i., y el periculum in mora; tampoco se logró demostrar el extremo exigido en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, a saber el periculum in damni, por cuanto la actora no aportó a los autos, elementos suficientes que acredite dichos requisitos, ni presuntivamente, ya que no demostró la posible ilusoriedad de la resolución que resuelva el fondo de la presente litis; máxime cuando estamos ante un proceso instaurado con miras a la declaratoria de un fraude procesal presuntamente ocurrido en un juicio de resolución de contrato de arrendamiento del cual devino el juicio de partición cuya paralización se pidió, por lo tanto, debe negarse la medida cautelar innominada peticionada por la ciudadana M.N.A.S.d.A., asistida por el abogado Drumar Guaina; consecuente con la decisión tomada, debe declararse, sin lugar la apelación interpuesta en fecha 28.07.2010, por el abogado A.M.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana M.N.A.S.d.A.. Así expresamente se decide.

   Por otra parte, y a manera de acotación, en razón del alegado retardo procesal argüido por la recurrente, señalando como su protagonista al juzgado de la causa, el cual fundamentó en que dicho juzgado dictó decisión sobre la cautela solicitada, transcurridos ocho (8) meses de su petición; observa este jurisdicente que el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, autoriza al tribunal para decretar en cualquier estado y grado de la causa las medidas preventivas, pero previa constatación del comportamiento probatorio asumido por las partes que en definitiva determinara la decisión correspondiente, aunado a ello, tenemos que la parte actora, no aportó a los autos, elemento probático alguno que denotase la violación por parte del a-quo de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 10 del Código de Procedimiento Civil; toda vez que no se verifica de los autos que la situación fáctica que conllevó la negativa de la medida en primera instancia, haya cambiado por el transcurso del tiempo que demoró en proveer sobre la misma, por lo que, la petición de amonestación efectuada por la parte actora, en su escrito de informes, no puede proceder en derecho. Así formalmente se establece.

4. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: