Decisión nº 237-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 21 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA CINCO DE LA CORTE DE APELACIONES DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 21 de Julio de 2010

199° y 150°

Nº 237-10

CAUSA N° S5-10-2704

PONENTE: DR. J.O.G..

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del presente recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ABG. A.S.Q., en su condición de Defensor Privado del Acusado O.Á.P., en contra de la decisión dictada en fecha 28 de mayo de 2010, por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual NEGÓ la solicitud de nulidad efectuada: 1.- En audiencia preliminar; 2.- En escrito de fecha (17) de mayo de 2010 planteado por la defensa y 3.- De las pruebas promovidas por la defensa de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 19 de mayo de 2010.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

CAPÍTULO I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 03 de junio de 2010, el ciudadano ABG. A.E.S.Q., en su condición de Defensor Privado del Acusado O.Á.P., interpuso escrito de apelación en los siguientes términos:

…Minuta del presente escrito

El presente escrito, contiene los siguientes recursos planteados por la defensa:

1. Apelación contra la negativa de nulidad y reposición planteada por la defensa en la audiencia preliminar;

2. Apelación contra la negativa de nulidad y reposición, planteada por la defensa en escrito de fecha diecisiete (17) de mayo del presente año;

3. Apelación contra la negativa de parte de las pruebas promovidas por la defensa en la oportunidad del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha diecinueve (19) de mayo del año en curso.

-I-

Consta de la exposición inicial en la audiencia preliminar, de fecha 28 de mayo de 2010, efectuada por mi codefensor, doctor O.E., que fue planteada la nulidad de la acusación que presentó el 06/05/10 la Fiscal 21° del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, contra el acusado de autos, O.Á.P.. Según se lee de la mencionada exposición, la aludida petición de nulidad se fundamentó en lo siguiente:

a) Que el 22/11/2005, el Fiscal General de la República, acudió ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a objeto de interponer, como en efecto interpuso, recurso de nulidad por la inconstitucionalidad de varios artículos de la reforma del Código Penal publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Gaceta Oficial 5.768 del 13/04/05;

b) Que entre otros preceptos objeto de la mencionada acción de nulidad figuró el previsto y sancionado por el artículo 297-A (hoy 296-A) del mencionado Código;

c) Que habiendo sido accionada por el Ministerio Público la nulidad de tal precepto, mal podía la Fiscal 21° con Competencia Plena a Nivel Nacional, actuante en el proceso de autos, acudir en este juicio a acusar a mi defendido, O.Á.P., por la pretendida comisión de un delito cuya constitucionalidad había sido cuestionada por la propia Fiscalía General de la República.

d) En la petición de nulidad in comento, planteada por la defensa, se advirtió que con la conducta Fiscal actuante en el presente proceso, no solo se quebranta el precepto contenido en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, LOMP, en lo adelante, sino igualmente los principios constitucionales de igualdad ante la Ley, cosa juzgada o cosa decidida administrativa, amén que incurre en la usurpación de funciones y atenta contra los principios de honestidad, probidad y transparencia que presiden tanto la administración de justicia como el desempeño de la función pública.

De igual manera, consta de escrito presentado por la defensa el 17 de mayo del año en curso, que se solicitó la nulidad y reposición de la presente causa por las violaciones de los derechos constitucionales del acusado, O.Á.P., cometidas en la fase de investigación del juicio de autos.

Finalmente, consta de la audiencia preliminar, que en relación a las pruebas promovidas por la defensa, dictaminó lo siguiente: “En cuanto a las pruebas documentales se admiten por ser lícitas, necesarias y pertinentes a excepción de los videos, la prueba ultramarina se admite y se llegó a estipulación con las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 200 del Código Orgánico Procesal Penal”

Ahora bien, habiendo sido negadas en forma general por parte del Tribunal 25° en el acta de la audiencia preliminar todas las nulidades solicitadas por la defensa, es decir las planteadas en nuestro escrito del 17/05/10 y en la exposición hecha en la audiencia preliminar, la defensa apela, formalmente de tal negativa de nulidad y reposición.

De igual forma, la defensa de la negativa de admitir las pruebas de “los videos” como manera ambigua se expresa en el acta de la audiencia preliminar.

-III-

Fundamento de las apelaciones contenidas en el presente escrito

III.a) Nulidad de la acusación basada en el artículo 296-A del Código Penal, esgrimida en la audiencia preliminar

III.a.a) Inmotivación del a-quo en relación con tal alegato.

Hemos destacado en el presente escrito que en la audiencia premilitar (sic) la defensa alegó la nulidad de la acusación fiscal, por la pretendida comisión por parte del ciudadano O.Á.P., del llamado delito de terrorismo mediático (artículo 296-A del Código Penal) por la circunstancia de existir una demanda, por parte de la propia Fiscalía General de la República de inconstitucionalidad del mencionado artículo.

En tal sentido, en la audiencia preliminar se sostuvo que tal contradicción por parte de la Fiscalía General de la República, infringía el artículo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, pedir la desaplicación del artículo 296-A del Código Penal para todos los venezolanos, mientras que en el caso de autos, exigir que se aplique tal precepto para castigar con prisión a mi defendido.

Pero tal alegato fue silenciado, ignorado en lo absoluto por el Juez 25° de Primera Instancia en Funciones de Juicio, en el pronunciamiento que hizo sobre las nulidades y reposiciones formuladas por la defensa (ver capítulo TERCERO, contenido en el acta de la audiencia preliminar).

Al no contener tal pronunciamiento, decisión expresa, positiva y precisa, en relación a la defensa en comento, se violó el derecho constitucional de mi representado a ser oído, tal como lo ha venido sosteniendo de manera pacífica la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional.

Por lo expuesto, la defensa solicita la nulidad de lo decidido por la recurrida en el parágrafo o capítulo TERCERO del acta de la audiencia preliminar celebrada en este juicio y como consecuencia de tal nulidad, se reponga el proceso de autos al estado de ser decidido el aludido alegato de la defensa, en tutela del derecho a la doble instancia que debe aplicarse a todas las decisiones formuladas en este juicio.

III.a.b) Cuestión de fondo: nulidad de la acusación fiscal con base en el artículo 296-A del Código Penal.

a. Hecho notorio comunicacional: Es hecho notorio comunicacional, en particular en la comunidad forense que se desenvuelve en el sector penal de Venezuela, que el veintidós (22) de noviembre de dos miml cinco (2005) el Fiscal General de la República, presentó ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, recurso de nulidad por inconstitucional de varios preceptos incluidos en la reforma parcial del Código Penal publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, extraordinaria, número 5.768 del trece (13) de abril de ese año, dos mil cinco (2005). La misma calidad de hecho notorio comunicacional, en particular entre abogados y jueces vinculados al ejercicio del Derecho Penal en Venezuela, tiene la circunstancia que entre los preceptos cuya inconstitucionalidad accionó el Fiscal General de la República, fue incluida la del artículo 297-A del Código Penal (HOY 296-A) del mismo Código. En la promoción de pruebas contenida en este escrito, a todo evento, se ofrecerán evidencias no solo de la notoriedad arriba alegada, sino de la existencia misma del recurso de nulidad referido anteriormente.

b. El Ministerio Público es un órgano del Poder Público Nacional que forma parte del Poder Ciudadano (artículo 273 de la CRBV), que está bajo la dirección y responsabilidad del Fiscal o Fiscala General de la República (artículo 284 ejusdem). Por ende, se rige por los principios generales para el ejercicio de la función pública consagrados en el Título IV, capítulo I de la CRBV. En el plano de su organización interna, rigen al Ministerio Público la Ley Orgánica del Ministerio Público, LOMP, en lo adelante, su Estatuto Orgánico y la Ley Orgánica de la Administración Pública, LOPA, en lo adelante.

c. Subordinación y jerarquización del Ministerio Público. Establece el artículo 6 de la LOMP: “Unidad de Criterio y Actuación. El Ministerio Público indivisible. Estará a cargo y bajo la conducta del Fiscal o Fiscala General de la República o del que haga de sus veces, quien ejercerá sus atribuciones de manera directa o a través de los funcionarios o funcionarias debidamente facultados o facultadas mediante delegación”. Es decir, es claro que los distintos despachos y organismos forma parte del Ministerio Público se encuentran vinculados mediante una relación de subordinación, que en la materia que nos ocupa, se traduce en la unidad de criterio y actuación que impone , ex lege, la máxima autoridad del organismo. Es así, que cuando un Fiscal del Ministerio Público, interviene en algún caso, no lo hace en calidad personal, sino es la institución la que actúa.

d. El principio de “la cosa decidida administrativa”. Ha dictaminado nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en jurisprudencia pacífica y consolidada, que mientras en ámbito judicial rige el principio de “cosa juzgada” en el del resto de los órganos del Poder Público, es aplicable el principio equivalente, que se denomina como la cosa decidida administrativamente”. Los actos administrativos de efectos particulares, conforme a tal principio, no pueden ser revocados por la propia administración y aunque los actos administrativos de efectos generales pueden ser revocados por la propia administración, tal potestad autorreguladora está condicionada a determinados supuestos. Uno de ellos es la revocación del acto, pero a condición que exista un vicio de nulidad absoluta y que tal revocatoria sea hecha por autoridad que dictó el acto original o revocado.

e. El Ministerio Público, a través de su máximo órgano de dirección y conducción, el Fiscal General de la República, mediante la acción de nulidad por inconstitucionalidad aludida en el literal a) del presente capítulo I, adoptó una posición jurídica concreta en relación con el articulo 297-A (hoy 296-A) del Código Penal. vale decir, el Ministerio Público causó estado al activar una acción cuyo objeto era y sigue siendo la nulidad por inconstitucional del artículo del Código Penal mencionado en último. De lo antes expresado, se desprenden las siguientes consecuencias:

a. Que la Fiscal 21° con Competencia Plena a Nivel Nacional, actuante en el presente juicio, no podía rebelarse contra “la cosa decida administrativa” del Fiscal General de la República, “que causó estado”, pues a través de la prenombrada accion de nulidad interpuesta por el Fiscal General de la República, se activó a la jurisdicción de la Sala Constitucional del TSJ. Tal rebelión, tal desacato de la Fiscal 21° del principio de “unidad de criterio” (artículo 6 de la LOMP) infringe el artículo citado en último término, pero también las normas constitucionales que de seguidas se invocan;

b. Si el Ministerio Público, como órgano de la administración pública hubiese pretendido modificar o alterar el “criterio” que “causó estado” porque se tradujo en el aludido recurso de nulidad (el cual en la actualidad se encuentra en tramitación, como se demuestra con las pruebas que se promueven en el presente escrito) tenía que haberlo hecho a través de la persona del Fiscal General de la República o por delegación expresa de este último pues así lo exige el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y

c. Ya hemos dicho ut supra que la Fiscalía General de la República, con la aludida demanda de nulidad del artículo 297-A del Código Penal, causó estado o cosa decidida administrativa, pues bien, ad ominum eventum si tal despacho quería anular, dejar sin efecto las resultas de tal demanda. En tal sentido rige el principio según el cual los actos se deshacen de la misma forma en que se hicieron. Pero de ninguna manera es admisible, como ha pretendido hacerlo la Fiscal actuante en l caso de autos, hacer valer el contenido artículo 296-A del Código Penal para acusar a mi defendido, como que si jamás, la propia Fiscalía General de la República, jamás hubiese demandado la inconstitucionalidad del citado artículo 287-A (hoy 286-B). Nemo potest mutare consilium suum in alterius injuriam, reza el aforismo que de manera impúdica se pretende soslayar en el presente caso.

Con la mencionada conducta el Ministerio Público violó los siguientes preceptos constitucionales:

1) Artículo 21 de la CRBV,…

2) Artículo 49 ordinal 7° de la CRBV,…

3) Artículos 26 y 141 de la CRBV,…

4) Artículo 138 de la CRBV,…

Consecuencialmente a las anteriores violaciones, tanto el Ministerio Público como en la sentencia que aquí se recurre se violaron los artículos 6 de la LOMP y 882 (sic) y 83 de la LOPA en el sentido arriba anotado.

Pedimos se declare se declare (sic) nula la acusación contra mi defendido, presentada en este juicio por la Fiscal 21° con Competencia Plena a Nivel Nacional, por la pretendida comisión del delito de difusión de información falsa, sancionada en el artículo 296-A (antes 297-A) de Código Penal.

III.b) Apelación contra la negativa de nulidad solicitada por la defensa en escrito de fecha 17/05/2010.

En el ordinal 1) del mencionado escrito del 17/05/10 la defensa formuló el siguiente planteamiento:

… Ahora bien, en la recurrida se niega tal solicitud de nulidad y reposición, con base a una supuesta convalidación, que habría efectuado la defensa, al no solicitar al a-quo el control sobre las actuaciones de la Fiscal 21° del Ministerio Público. Pero las nulidades absolutas, tal como fue planteado en el alegato que hemos trascrito in extenso, no son convalidables.

El a-quo estaba obligado a entrar a examinar el fondo de la nulidad en referencia, no acudir al citado subterfugio de una pretendida convalidación, que tampoco existió.

Ahora bien, la verdad espesa, tangible y concreta, es que la Fiscal 21° actuante en el presente caso, dictó con fecha 06 de mayo de 2010 una pretendida resolución mediante la cual inadmitió las pruebas que había promovido la defensa en fase de investigación (ver escritos de la defensa del 19/03/10 y 22/03/10); que tal pronunciamiento de inadmisión fue dictado por la aludida Fiscal el mismo día en que presentó el acto conclusivo de acusación y que tal pronunciamiento de inadmisión de pruebas fue consignado en el respectivo expediente judicial, minutos después, de la consignación del escrito de acusación.

Con tal conducta el Ministerio Público privó a mi defendido del derecho de pedirle al juez respectivo, de manera oportuna el control de la negativa de pruebas del Ministerio Público, con lo cual se le violaron a mi defendido los derechos consagrados en los artículos 21 y 49, ordinales 1° y 3° de la Constitución, amén del artículo 8.2 h de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Por tanto, la defensa insiste en que el presente proceso debe reponerse al estado de que, en fase de investigación se evacuen las pruebas oportunamente promovidas por el entonces imputado O.Á.P..

III.c) Apelación contra la negativa de la prueba de “video” por parte del juez de la recurrida.

En el escrito a que se contrae el artículo 328 del .COPP (ver capítulo IX, párrafo 32) la defensa promovió la prueba libre consistente en el análisis del ambiente sociocultural y político existente en el país, para la fecha en que el ciudadano O.Á.P., concedió la entrevista de fecha ocho de marzo, en el canal de televisión “Globovisión”, programa “Aló, ciudadano”

…

III.c.a) Inmotivación de la negativa de tal prueba

La recurrida no fundamentó, en lo absoluto, la inadmisión de tal prueba. Se limitó a decir, que no admitía la prueba de los “videos”, con lo cual incumplió el requisito a todo fallo, interlocutorio o definitivo, consistente en fundamentarlo. Con ello no solo se vulnero el artículo 173 del .COPP, que ordena a los jueces, so pena de nulidad fundar sus pronunciamientos. Pero también se le vulneró a mi defendido su derecho constitucional de la defensa, debido proceso y a ser oído. En tal sentido remitimos a la Sala de Apelaciones que conozca el presente recurso, a la cita de la jurisprudencia contenida en el pie de página número 1 del presente escrito.

Pedimos, por ende, se anule la negativa de prueba en referencia y en su lugar se proceda a la admisión de la misma.

III.c.b) Pertinencia y necesidad de la prueba libre promovida en el párrafo 032 de nuestro escrito de fecha 19/05/10. Cuestión de fondo en relación con su admisibilidad.

La transcripción que hemos hecho, en al (sic) inicio del acápite III.c del presente escrito demuestra de manera argumental y con creces la pertinencia y necesidad de tal prueba libre, llamada a la ligera de “video” por el a-quo.

No admitir tal prueba, limita de manera grave el derecho a la defensa de O.Á.P..

Por consiguiente, para no incurrir en repeticiones innecesarias, damos por reproducidas las razones expuestas en el escrito de promoción de tal prueba, en particular lo relacionado a su pertinencia y necesidad a objeto que la Sala de Apelaciones que conozca del presente recurso ordene la admisión y evacuación de la mencionada prueba.

…

-V-

Por lo expuesto, apelamos formalmente, de la negativa de nulidad del a-quo contenida en el acta de la audiencia preliminar celebrada en el presente juicio, capítulo o párrafo tercero de los pronunciamientos emitido por el a-quo, así como apelamos de la negativa del a-quo contenida en dicha acta de la audiencia preliminar de admitir la prueba promovida por la defensa (párrafo 032 de nuestro escrito del 19/05/10) calificada de manera incorrecta por el a-quo como de “video”.

Se solicita que la Sala de la Corte de Apelaciones a la cual se dstribuya (sic) el conocimiento del presente recurso, declare con lugar las apelaciones aquí contenidas con todos los pronunciamientos de Ley…

II

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

En fecha 14 de junio de 2010, la ciudadana ABG. R.Á.R., en su carácter de Fiscal Auxiliar (E) Vigésima Primera (21°) a Nivel Nacional con Competencia Plena, interpuso escrito de contestación de apelación en los siguientes términos:

…A todo evento y en caso de que esa honorable corte (sic) de apelaciones (sic) decida admitir el recurso de apelación interpuesto por la defensa, demos pasar a contestar el mismo, de la siguiente manera:

Ciudadanos Magistrados, argumenta La (sic) Defensa en su primera (sic) punto la nulidad de la acusación que fuera presentada y realizada por esta Representación Fiscal, aludiendo que en razón de que el Fiscal General de la República presentó ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia recurso de nulidad por la inconstitucionalidad de varios artículos de la Reforma del Código Penal publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Gaceta Oficial 5.768 del 13/04/05 entre los cuales se encuentra el artículo 297-A hoy 296-A, mal pudiera el Ministerio Público acusar a su defendido ciudadano O.Á.P. por la presunta comisión de ese delito, el cual es del tenor siguiente: “Todo individuo que por medio de informaciones falsas difundidas pro cualquier medio impreso, radial, televisivo, telefónico, correos electrónicos o escritos panfletarios, cause pánico en la colectividad o la mantenga en zozobra, será castigado con prisión de dos a cinco años”.

Ahora bien, el Ministerio Público como titular de la acción penal, debe encuadrar la conducta, la acción del autor en la norma subjetiva penal, por lo que ciertamente al acusado de autos se le imputa y se le acusa por un delito contemplado en la y, ya que en razón a la solicitud planteada por el Fiscal General que ostentaba el cargo para la fecha aún no ha sido decidida por el m.t. por lo que mal pudiera el Ministerio Público dejar de ejercer su función acusatoria por los tipos penales que aún su decisión se encuentren en suspenso y así de esta manera colaborar con la impunidad, en razón de no poder ejercer su accionar hasta tanto se decida cualquier Recurso al que hace alusión la defensa, quien suscribe considera que la misma no le quita hasta la presente el carácter de punible, más aún cuando el propio Tribunal Supremo de Justicia no se ha pronunciado con relación al recurso in comento. En este mismo orden de ideas, en el caso de marras queda plenamente tipificado y vigente el delito ut supra, el cual merece pena privativa de libertad, la acción penal no se encuentra prescrita, por lo que el Ministerio Público se encuentra en pleno uso de sus funciones de imputar el delito, ello en razón de que en ningún momento se esta quebrantando los principios de honestidad, probidad y transparencia como lo manifiesta el recurrente.

Con relación al segundo punto esgrimido por la defensa, relacionado con la negativa de Nulidad acordada por el a-quo, con motivo a la practica de diligencias de investigación propuestas en datas 19-03-2010 y 22-03-2010, respectivamente, en las cuales el Ministerio Público no se pronunció en la misma data en que fue consignado el escrito de acto conclusivo. Considera este Representante que lo que prevé según sentencias emanadas de nuestro M.T.S.d.J. es que las mismas sean proferidas antes de la consignación del escrito acusatorio, aunado a ello a juicio de quien suscribe la defensa en caso de sentir el menoscabo de su derecho a la defensa debió solicitar ante el juzgado controlador del proceso el Control Judicial para que éste evaluara instar a la vindicta pública a proferir opinión con relación alas diligencias en cuestión, y no esperar hasta dicha fase intermedia, por cual considera la Vindicta Pública que la misma quedó Convalidada con la omisión por parte de la defensa, toda vez que en uso de las facultades que le prevé el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, tuvo la potestad de ofrecerlas, tomando en consideración el principio de libertad probatoria.

CAPITULO III

PETITORIO.

Por todos los razonamientos antes expuesto, solicito afablemente se declare SIN LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano: A.E.S.Q., en su carácter de defensor del ciudadano O.Á.P., en contra de la decisión dictada en fecha 28 de mayo de 2010, por el Juez Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por el delito de INSTIGACIÓN PÚBLICA y DIFUSIÓN DE INFORMACIÓN FALSA, previstos y sancionado en los artículos 285 y 296-A del Código Penal, y se ratifique la decisión del Juzgado a-quo.

CAPÍTULO III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 28 de mayo de 2010, la Juez Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, publica decisión en la cual dictó el siguiente pronunciamiento:

“… PRIMERO: ADMITE LA ACUSACIÓN, presentada por la fiscal 21° del Ministerio Público, por el delito de INSTIGACIÓN PÚBLICA Y DIFUSIÓN DE INFORMACIÓN FALSA, previsto y sancionado en el artículo 285 296-A del Código Penal, en cuanto al video hizo sus exposiciones el fiscal de (sic) ministerio (sic) publico (sic) para poder el tribunal establecer como un hecho cierto se haría necesario valorar cada una de sus intervenciones a prerrogativas o presupuestos de la norma entiéndase el artículo 296-A del Código Penal, información falsa, ciertamente para poder determinar si esto es así se debe plantear un debate de fondo siendo que la fase de juicio es aquella donde las partes podrán exponer su pretensión el juez que le corresponda sentenciar es quien en apoyo a las máximas de experiencia quien tiene la facultada para pronunciarse respecto al fondo, sobre la probabilidad, lo establecido en la Sala Constitucional una condena nace el material que se encuentra bajo estudio nace por una decisión dictada pro una corte española deberá ser expuesta a los fines de cotejarla con la declaración aportada por el DR. O.Á.P. en el programa “ALO CIUDADANO, en cuanto al delito de INSTIGACIÓN PUBLICO, si existieran esa intervenciones telefónicas al programa realizado y para poder valorarla a cada una de ellas, ciertamente las mismas comprenden en igualdad de condiciones, una valoración por parte del juzgador, siendo quién aquí decide impedido de esa facultad de fondo. SEGUNDO: en (sic) cuanto alas (sic) pruebas promovidas por el Ministerio Público las admite por ser útiles, necesarias y pertinentes. A los fines de que sean evacuadas y confrontadas en el contradictorio que tendrá lugar en la fase de juicio. TERCERO: la (sic) defensa solicito (sic) la nulidad el fiscal violento (sic) el derecho a la defensa de los mismos ya que estos realizaron una serie de pedimentos los cuales se le fue negado su evacuación alegando estos que dicha negativa fue presentada en fecha 06 de mayo, fecha en la cual fue realizada el acto conclusivo que ha bien hubiera presentado considera este juzgador y sin tomar en cuenta la negativa del Ministerio Público en cuanto a la exculpabilidad alegada por la defensa, el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal debe dar respuesta motivada por cualquiera de las partes no es menos cierto, que la defensa cuenta con una dirección la cual tiene la obligación de manejar el control judicial el cual las partes y el Ministerio Público cuando este considera que violentan garantías de carácter constitucional siendo así si la defensa sintió que fue vulneradas (sic) sus derechos tal como fue alegado el artículo 49 de la constitución, (sic) este tribunal entiende que el ejercicio de este derecho debió haberle llevado a solicitar ante el juzgado controlador del proceso, un control judicial para así y solo así si este considerar (sic) útil y necesario instar al Ministerio Público (sic) a realizar las diligencias si no esperar en la fase intermedia para que el tribunal anulara toda (sic) lo que ha conllevado a la fecha a través del proceso, igualmente la defensa insistió en cuanto a los motivos de nulidad que ha sido resueltos pro (sic) la corte del circuito judicial considerando el tribunal que esos hechos han tenido suficiente respuesta durante el proceso. En cuanto a las pruebas promovidas por la defensa se admiten las pruebas testimoniales por ser útiles, necesarias y pertinentes a excepción del testimonio del ciudadano ARTEAGA SÁNCHEZ, en este estado la fiscal del Ministerio Público se opone a las pruebas testimoniales admitidas por el tribunal. En cuanto a las pruebas documentales se admiten por ser licitas necesarias y pertinentes a excepción de los videos, la prueba ultramarina se admite y se llego (sic) a una estipulación con las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 200 del Código Orgánico Procesal Penal…”

CAPITULO IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.

Esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a fin de dictar pronunciamiento en la presente controversia procede a efectuar las siguientes consideraciones.

En el escrito recursivo el Profesional del Derecho ABG. A.S.Q., impugna la decisión del A-quo en atención a la negativa de nulidad y reposición planteada por la defensa en la audiencia preliminar en atención a que:

Dicha solicitud de nulidad se fundamentó en el hecho de que en fecha 22/11/2005, el Fiscal General de la República, acudió ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a objeto de interponer, como en efecto interpuso, recurso de nulidad por la inconstitucionalidad de varios artículos de la reforma del Código Penal publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Gaceta Oficial 5.768 del 13/04/05; y que entre esos preceptos se encuentra el previsto y sancionado por el artículo 297-A (hoy 296-A) del mencionado Código; siendo esto así deducen los recurrentes que mal podía la Titular de la Acción Penal acusar a su defendido ciudadano O.Á.P., por la presunta comisión de un delito cuya constitucionalidad ha sido cuestionada por la propia Fiscalía General de la República.

Respecto a esta denuncia observa este Tribunal Colegiado, que el recurrente de autos hace referencia a un recurso de nulidad interpuesto en fecha 25 de noviembre del año 2005, por el Doctor J.I.R. quien para ese momento ostentaba el cargo de Fiscal General de la República, asimismo se constata que para los actuales momentos el referido recurso de nulidad no cuenta con pronunciamiento de fondo alguno dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

En tal sentido, observa los Jueces Integrantes de este Tribunal Colegiado, a los fines de dirimir la controversia alegada por el recurrente de autos, que según lo dispuesto en el artículo 266 numeral 1° del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le atribuye al Tribunal Supremo de Justicia, la competencia para ejercer la jurisdicción constitucional; y conforme a lo estatuido en el artículo 336 numeral 1°, ejusdem, es competencia exclusiva de la Sala Constitucional “declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con esta Constitución”. Por tanto cuando la Sala Constitucional del M.T. de la República haya realizado el análisis exhaustivo del contenido de las normas impugnadas presuntamente contrapuestas a los principios constitucionales que se hayan señalados como transgredidos, es que el Órgano Jurisdiccional, es decir la Sala Constitucional determinará si existen o no los méritos para concluir que el valor normativo en ellas contenidos, resulta inconstitucional, y con su procedencia de ser el caso, es cuando se determinará sin que medie posibilidad alguna de que persistan su existencia en el ámbito jurídico, pues con dicha decisión si se alteraría de manera insoslayable el orden instaurado, tomando en consideración que el artículo 5 numeral 6° de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, le otorga la facultad de fijar los efectos de dicha declaratoria en el tiempo, es decir hacia el pasado o futuro, lo cual en definitiva constituiría la exclusión total y definitiva de dichas normas en el sistema normativo existente.

Por lo que impugnar la decisión del Órgano Jurisdiccional, Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, tomando como fundamento, el recurso de nulidad interpuesto por él aquel entonces Fiscal General de República Dr. J.I.R. alegando que, por el solo hecho que el Ministerio Público como titular de la Acción Penal es único e indivisible, mal podría tipificar la conducta y acusar a su patrocinado por la presunta comisión de un delito cuya constitucionalidad ha sido cuestionada por la propia Fiscalía General de la República, acto éste que no es desconocido por este Tribunal de Alzada, como tampoco puede desconocer la inexistencia de pronunciamiento alguno por parte del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional. En atención a estas consideraciones es criterio unánime de los Jueces que conformamos esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que la razón no le asiste al recurrente de autos, toda vez que artículo 296-A del Código Penal Sustantivo goza en la actualidad de plena vigencia, por tanto la presente denuncia debe ser declarada SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECLARA.

Seguidamente denuncia el recurrente la negativa de nulidad y reposición, planteada por la defensa en escrito de fecha diecisiete (17) de mayo del presente año en razón a que:

En la recurrida se les negó la solicitud de nulidad y reposición, con base a una supuesta convalidación, en que habría incurrido esa defensa, al no solicitar al a-quo el control judicial sobre las actuaciones de la Fiscal 21° del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, alegando que las nulidades absolutas, no pueden llegar hacer convalidables. Por lo que el Juez de Instancia se encontraba obligado a entrar a examinar el fondo de la nulidad en referencia, y no acudir a una presunta evasiva de una pretendida convalidación, que tampoco existió por parte de esa defensa.

Asimismo alega el impugnante que la Fiscal 21° del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, actuante en el presente caso, dictó con fecha 06 de mayo de 2010 una pretendida resolución mediante la cual inadmitió las pruebas que había promovido esa defensa en fase de investigación remitiendo a estos decisores a los escritos consignados en fechas 19/03/10 y 22/03/10; y aduce que el pronunciamiento de inadmisión fue dictado por ese Ministerio Fiscal el mismo día en que se presentó el acto conclusivo de acusación y que tal pronunciamiento de inadmisión de pruebas fue consignado en el respectivo expediente judicial, minutos después, de la consignación del escrito de acusación.

Por lo que no puede entender este Tribunal de Alzada que la Defensa del Acusado O.Á.P., haya esperado hasta el último momento para exigir del Ministerio Público respuesta sobre una solicitud de practica de diligencias interpuesta en fecha 22 de marzo del 2010, ante ese Despacho Fiscal, sin requerirle después de su consignación y transcurrido un tiempo prudencialmente estimado, información sobre su admisión o no, para así dirigirse al Órgano Supervisor y solicitar su intervención en el caso de estimar o advertir posibles violaciones a los derechos legales y constitucionales de su patrocinado. O peor aún esperar el inicio de la fase intermedia para solicitar la nulidad de las actuaciones y reposición de la causa alegando violación a los derechos constitucionales y legales que asisten a su defendido.

Ahora bien, siendo así las cosas es importante traer a colación el contenido del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

(Negrillas y subrayado de esta Alzada).

En total comprensión con la norma ut supra transcrita, es oportuno traer a colación la Sentencia Nº 3602, de fecha 19/12/03, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R., criterio éste ratificado en Sentencia Nº 1661, de fecha 03/10/06, de la misma Sala, la cual es del siguiente tenor:

En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.

De lo anteriormente aducido, observa esta Sala de la Corte de Apelaciones que el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad legal para la celebración del Acto de la Audiencia Preliminar, declaró sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por los Defensores del acusado de autos O.Á.P., por considerar que el Ministerio Público “…emitió el debido pronunciamiento al que se refiere el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, en otros términos, dejó constancia de su opinión contraria…”, concluyendo dicha instancia que la defensa del imputado no acudió oportunamente al Órgano Jurisdiccional, a los fines que controlara el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales que le asisten a su defendido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo en consecuencia vulneración del derecho a la defensa del imputado ya tantas veces mencionado; circunstancia ésta que comparte plenamente esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones.

Dispone el artículo 282 del Texto Adjetivo Penal, lo siguiente:

Artículo 282. Control judicial. A los jueces o Juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.

En total compresión con lo anteriormente señalado, se hace necesario citar las Sentencias Nros. 152 y 1273, de fechas 03/05/2005 y 07/07/2004, emanadas de la Sala de Casación Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de los Magistrados Ponentes Doctores B.R.d.M.L. y J.M.D.O., respectivamente, las cuales dejaron constancia de lo siguiente:

Nº 152:

…al Juez de Control le corresponde velar por el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el ordenamiento jurídico, mientras se inicia el procedimiento de investigación de la verdad y la recolección de los elementos que permitan fundar tanto la acusación como la defensa del imputado…

.

Nº 1273:

El control de la investigación corresponde al tribunal de control

.

En la fase preparatoria si bien es cierto que, se le atribuye al Fiscal de Ministerio Público, la facultad de dirigir, ordenar y supervisar los actos investigativos, no menos cierto es que dicha facultad no es absoluta del Ministerio Fiscal, pues la defensa como parte interesada de recibir una adecuada y oportuna respuesta puede a través del Juez de Primera Instancia en Funciones de Control velar por el cumplimiento de todas las garantías constitucionales y legales del sindicado de delito que al respecto deben ser resguardadas, sin esperar la defensa tal y como lo señaló el Juez A-quo la preclusión de la fase de investigación para alegar en fase intermedia que sus derechos fueron vulnerados toda vez que no recibió de parte del Ministerio Público, respuesta oportuna de sus solicitudes de practicas de diligencias, situación esta que no se corresponde al presente caso, ya que como lo ha señalado la defensa esta recibió respuesta por parte de la Vindicta Pública, observándose, claramente que la defensa ataca la resolución de inadmisión de pruebas de ese Ministerio, motivado a un error humano en el que se incurrió al consignar y recibir dicha resolución de inadmisión un (01) minuto después de haber consignado dos acto conclusivo; vale decir uno de Solicitud de Sobreseimiento, por el presunto delito de Conspiración, y otro de Acusación por los delitos Instigación Pública y Difusión de Información falsa.

A todas luces, constata este Tribunal Colegiado que en el presente caso no existe vulneración al derecho a la defensa, ni al debido proceso del ciudadano O.Á.P., ya que el Ministerio Público señaló expresamente que de la proposición de diligencias investigativas propuesta por él, debidamente asistido por su defensa ya que la fundamentación alegada para determinar la pertinencia, necesidad y utilidad de las pruebas allí ofrecidas, no guardan relación directa ni indirecta, que coadyuvaran al esclarecimiento de la investigación llevada en contra de su patrocinado, tal como consta a los folios 198 al 205 todos con su vuelto, de la segunda pieza del presente expediente, dejando constancia el titular de la acción penal su opinión en contrario. Destacando esta Sala de la Corte de Apelaciones, que tal y como lo indicó el Juez de la Recurrida, quien hoy acude a la vía recursiva tampoco efectuó el control judicial ante el Juzgado Vigésimo Quinto 25º de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por lo que el hecho de que un proceso se encuentre en fase de investigación, no lo aparte del control judicial siendo ésta instancia competente de controlar todo lo concerniente –entre otras cosas- con la investigación de la verdad.

Siendo así las cosas, es por lo que este Juzgado Ad-quem considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la presente denuncia interpuesta en el escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ABG. A.S.Q., en su condición de Defensor Privado del ciudadano O.Á.P., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del ciudadano DR. R.O., de fecha 28 de Mayo del año que discurre, específicamente en cuanto al segundo punto de impugnación consistente en la declaratoria sin lugar de la nulidad intentada por la defensa del imputado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir violación al debido proceso y al derecho a al defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Quedando así, CONFIRMADA la decisión hoy impugnada. Y ASÍ SE DECLARA.

Como último punto de impugnación denuncia el recurrente la negativa de parte de las pruebas promovidas por la defensa en la oportunidad del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha diecinueve (19) de mayo del año en curso aduciendo que de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal esa defensa promovió una prueba libre consistente en el análisis del ambiente sociocultural y político existente en el país, para la fecha en que el ciudadano O.Á.P., concedió la entrevista de fecha 08 de marzo de 2010, en el canal de televisión “Globovisión”, programa “Aló, ciudadano”

Indicando el apelante que el Juez de Mérito no fundamentó, en lo absoluto, la inadmisión de tal prueba, limitándose a decir, que no admitía la prueba de los “videos”, con lo cual incumplió el requisito a todo fallo, interlocutorio o definitivo, consistente en fundamentarlo. Con ello no sólo se vulneró el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que ordena a los jueces, so pena de nulidad fundar sus pronunciamientos, sino que también se le vulneró a su defendido su derecho a la defensa, debido proceso y a ser oído.

Respecto a esta denuncia este Tribunal Colegiado ha observado de las actas que conforman la presente causa penal, que la Defensa le solicitó al Ministerio Fiscal, que hiciera uso de las computadoras existentes en ese despacho para conectarse a la Red de Internet en las páginas o direcciones electrónicas que indicó la defensa en su escrito, con la finalidad de que ese Ministerio constate el contenido de los videos en lo que aparecen altos personeros del gobierno de Venezuela, polemizando con sus adversarios políticos en un tono mucho más acre que el de su defendido, indicándole que la pertinencia y necesidad de tal prueba obedece a la situación sociocultural y político existente en el país, para la fecha en que el Acusado O.Á.P., concedió la entrevista, la cual deberá analizarla y compararla con las distintas declaraciones, opiniones y comentarios efectuados por esos altos personeros del gobierno.

Así las cosas, este Tribunal de Alzada constató que el Ministerio Público, negó la práctica de dicha diligencia, por considerar que la misma no era necesaria ni pertinente para la investigación por cuanto señaló ese Ministerio que:

…por cuanto los comentarios, declaraciones u opiniones contenidas en las citas referidas no guardan relación con los hechos investigados, lo que se contraviene a los principios establecidos en materia probatoria en cuanto a su necesidad y pertinencia

Respecto a lo alegado por el Profesional del Derecho en su escrito recursivo, este debe tener en demasía comprensión, que si bien es cierto que el Fiscal del Ministerio Público debe recopilar toda la información y pruebas para el esclarecimiento de un presunto hecho delictivo, no menos cierto es que, esa información relativa a los hechos, pruebas y elementos de orden fácticos que le servirán para sustentar su acto conclusivo, deben guardar relación directa o indirecta con la presunta acción típica consumada, por lo que la actividad investigativa implica la práctica de determinadas pruebas todas ellas tendentes a acreditar o desvirtuar la hipótesis planteada.

Por lo que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión en contrario tal y como lo hizo, a los efectos ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación al derecho a la defensa si la decisión no es razonable o suficientemente motivada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir violación al debido proceso y al derecho a al defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Quedando así, CONFIRMADA la decisión hoy impugnada. Y ASÍ SE DECLARA.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, pasa a dictar los siguientes pronunciamientos:

ÚNICO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ABG. A.S.Q., en su condición de Defensor Privado del Acusado O.Á.P., en contra de la decisión dictada en fecha 28 de mayo de 2010, por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual NEGÓ la solicitud de nulidad efectuada: 1.- En audiencia preliminar; 2.- En escrito de fecha (17) de mayo de 2010 planteado por la defensa y 3.- De las pruebas promovidas por la defensa de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 19 de mayo de 2010. En consecuencia se CONFIRMA, de fecha 28 de mayo del año 2010, de conformidad con lo pautado en los artículos 196, 282, 305, 447 ordinal 5 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, diarícese, regístrese la presente decisión, déjese copia certificada de la misma y remítase en su oportunidad legal el presente expediente al Tribunal de Juicio que este conociendo.

EL JUEZ PRESIDENTE

(PONENTE)

DR. J.O.G.

LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. M.C. VARGAS J.

LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. C.M.T.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

CAUSA N° S5-10-2704

JOG/MCV/CMT/Btorcat.