Decisión nº 028 de Juzgado Superior Contencioso Administrativo de Falcon, de 13 de Marzo de 2014
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Juzgado Superior Contencioso Administrativo |
| Ponente | Climaco Montilla Torres |
| Procedimiento | Querella Funcionarial |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN
Años; 203º y 155º
ASUNTO: IP21-N-2014-000015
PARTE RECURRENTE: S.J.A.S. venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.153.242.
APODERADO JUDICIAL: Abogada IVELLIE FIGUEROA ÁLVAREZ., inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 29.242.
PARTE RECURRIDA: CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO J.L.S.D.E.F..
En fecha once (11) de febrero de 2014, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efecto, interpuesta por el ciudadano S.J.A.S., asistido por la abogada IVELLIE FIGUEROA ÁLVAREZ, ut supra identificados, contra acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 001-01-2014, de fecha treinta (30) de enero de 2014, dictada por el ciudadano D.Q. en su condición de Presidente del Concejo Municipal del Municipio J.L.S.; mediante el cual se acordó su remoción del cargo de Contralor Municipal Interino del referido Municipio.
I
DE LOS HECHOS
Arguyó que en fecha catorce (14) de enero de 2010, fue designado por el Concejo Municipal del Municipio J.L.S.d.e.F., para ejercer la función pública de Contralor Interino del referido municipio, mediante Sesión Extraordinaria Nº 03; hasta tanto se realizara concurso para la elección del Contralor definitivo.
Que en fecha treinta (30) de enero de 2014, recibió Oficio ante el Despacho a su cargo, mediante el cual se pretendió indebidamente imponer Resolución Nº 001-01-2014, publicada en Gaceta Municipal Nº 6 Extraordinaria, a través del cual, el Órgano Legislativo Municipal decidió removerlo del cargo que venía desempeñando como Contralor Interino del Municipio J.L.S.d.e.F., que la misma se decidió por Sesión Extraordinaria Nº 3 del Concejo Municipal de la referida fecha.
Que tal remoción fue decidida intempestiva y arbitrariamente, sin mediar concurso público para la designación del nuevo o nueva titular del referido órgano a su cargo, o procedimiento alguno.
Invocó la violación de sus derechos constitucionales y legales, por tratarse de Instrumentos Administrativos con fuerza de Públicos, conforme al criterio reiterado del m.T.d.J..
Que su remoción no se fundamentó en faltas cometidas en el ejercicio a su cargo, ni obedeció a la designación por concurso del nuevo o nueva titular del órgano a su cargo sino que se erigió por motivos fútiles y repetitivos que distan mucho de un acto revestido de legalidad.
Indicó que se ordenó su notificación, omitiendo lo preceptuado en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos los recursos que procedían contra esos actos administrativos, con expresión de los términos para ejercerlo y el tribunal ante el cual debía interponerse, por lo que la misma no surtió efecto alguno.
Que se presentaron situaciones irregulares en la sede de la Contraloría en Tucacas, aprovechando su ausencia en la cual ocurrieron hechos de agresión verbal y amenazas a una parte del personal que allí regula, pretendiendo apoderarse del despacho, una supuesta Contralora Interina, repitiéndose al día siguiente, amenazando a la Directora General de ese Órgano Municipal con presencia de funcionarios policiales, haciendo acto de presencia el Presidente del Concejo Municipal del referido municipio.
Que fue recibida en fecha seis (06) de febrero de 2014, Oficio Nº OCCPC 0134-2014, emanado de la Contraloría del estado Falcón, anexo al cual fue remitido oficio Nº 07-02-72 de fecha cuatro (04) de febrero del presente año procedente de la Contraloría General de la República, la cual refería a instrucciones emanadas de las mismas a que los Contralores Interinos no podrán ser removidos o destituidos de sus cargos sin la previa autorización del Contralor General de la República, de las cuales invocó su valor probatorio por su carácter de instrumentos administrativos con fuerza de públicos.
Refirió que dicho fundamento se encuentra en el artículo 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y la Sentencia de fecha 17 de noviembre de 1992, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Señaló que esta viciada de nulidad absoluta, el acta que contiene la Sesión Extraordinaria Nº 3 del Concejo Municipal de fecha 30 de enero de 2014, porque constituyen actos arbitrarios plagados de vicios que violentan inobjetablemente sus derechos fundamentales por la violación de sus derechos Constitucionales y Legales, a la defensa y al debido proceso.
Finalmente solicitó sea decretado el A.C. y suspendidos los efectos de los actos administrativos, mediante los cuales se removió de su cargo, hasta que se dicte sentencia definitiva en la presente causa, a los fines de que cese la continuidad de la lesión.
II
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO
Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, y en atención al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 Constitucional, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar los requisitos de procedencia de la cautelar solicitada.
Arguyó el recurrente la violación directa de sus derechos de rango Constitucional a la defensa y al debido proceso, constituida por los Instrumentos Administrativos, que poseen carácter de público y fehaciente en el acto administrativo donde se acordó, resolvió y notificó írritamente su remoción del cargo de Contralor Interino Municipal, por tal razón solicita la medida de A.C. a través del cual se suspendan los efectos del acto administrativo y se le restituya su situación jurídica que le ha sido infringida, asimismo solicitó que se ordene a la Comisión de Contraloría del Municipio J.L.S., cese en la perturbación hasta tanto se dicte decisión definitiva en la presente causa.
En relación a la medida de amparo constitucional cautelar, debe este Juzgador acoger el criterio sustentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en Ponencia Conjunta, el veinte (20) de marzo de 2001 (Caso: M.E.S.V.), en la que luego de realizar un análisis del procedimiento de a.c. a la luz de la Constitución derogada y confrontarlo con la actual Carta Magna, se aseguró el carácter accesorio de la referida acción, lo que necesariamente impulsa al Juez Constitucional a que una vez admitido el recurso principal, pase inmediatamente a revisar la admisibilidad del amparo, así como también, determinó el procedimiento aplicable a éstos casos cuyo cumplimiento debe ser verificado.
En tal sentido, es necesario expresar que la acción de amparo constitucional, incluso el cautelar, se encuentra investido de un carácter expedito al que están llamados los Jueces a tener en cuenta. Así pues, se observa que cuando el amparo se interpone conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, como en el presente caso, comporta entonces una naturaleza preventiva que le impide instituirse en una ejecución anticipada del fallo. Ciertamente, la naturaleza de la acción de amparo impide a los justiciables emplearla con el sólo propósito de movilizar inmediatamente el aparato judicial, ello en razón, que la función del Juez Constitucional, es salvaguardar el cumplimiento de las normas constitucionales, y por tanto, ésta institución no fue concebida con el propósito de verificar si la Administración ha cumplido con el principio de legalidad al que se encuentra sometida o si por el contrario se han infringido disposiciones contenidas en leyes distintas a la Constitución. En otras palabras, cuando la acción de amparo es interpuesta conjuntamente con recursos contenciosos administrativos de nulidad, el Juez debe limitarse a verificar el posible menoscabo de las garantías y derechos contenidos en la Carta Magna y de presumir la violación de las mismas deberá determinarlas en la oportunidad de dictar sentencia de mérito, de lo contrario, estaría adelantando pronunciamiento sobre el fondo de la controversia.
Ahora bien, para que se considere procedente una solicitud de a.c., el Juzgador está en la obligación de verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado, tal como lo ha sentado el M.T. en la sentencia ut supra referida.
La parte accionante, en su escrito recursivo, solicitó sea decretada la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, ya que a su decir, se está en presencia de un caso de violación de derechos constitucionales, y en base a esto, requiere se acuerde la medida de amparo constitucional cautelar mientras dure el juicio.
Así las cosas, es necesario en criterio de este Sentenciador, que la presunción se encuentre acreditada o apoyada en un medio de prueba que la sustente, por lo cual, correspondería a la parte accionante presentar al Juez todos los elementos que favorezcan la presunción, a los fines que sea factible la procedencia de la protección cautelar, quedando además en criterio del Juez, utilizar las reglas de la lógica y las máximas de experiencia para verificar la procedencia o no de la solicitud, pues la pretensión de amparo constitucional conserva su naturaleza cautelar, mientras duren los juicios de inconstitucionalidad, de anulación o abstención, quedando a la discrecionalidad del Órgano Jurisdiccional competente para conocer de la causa principal, decretar tal medida, si lo considera procedente para la protección constitucional.
La jurisprudencia patria ha sido pacifica al señalar que los requisitos en materia de amparo constitucional cautelar tienen unos bemoles y características interesantes, poniendo en relieve que debe verificarse i) la existencia de un fumus boni iuris constitucional, en efecto, el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional, a diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento jurídico, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela tenga rango y fuente directa en la Constitución.
La tutela constitucional cautelar es tan extraordinaria y especial como es la pretensión de amparo autónomo, y de allí que el fumus boni iuris tenga características que la cualifican; ii) la existencia de un periculum in damni constitucional, en efecto, la noción de periculum in mora es insuficiente pues la misma se contrae a la eficacia de la sentencia que se dicte, es decir, de su ejecutabilidad, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente causal, y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable, por ello, cuando el recurrente invoca la tutela constitucional cautelar debe poner en evidencia una posición jurídica de rango constitucional (fumus boni iuris constitucional) pero además, debe evidenciar no un “riesgo potencial” o “eventual” sino un peligro de daño inminente, de tal suerte que de no acordarse la cautela, la efectividad de la sentencia que se dicte será inefectiva, es decir, no se podrán reparar los daños causados durante su tramitación, o el recurrente habrá sufrido perjuicios de difícil reparación. Por lo que debe advertirse que mientras el periculum in mora se refiere a la infructuosidad del fallo (eficacia del fallo), el periculum in damni, se conecta con la efectividad del proceso que, en el caso de tutela constitucional cautelar, debe referirse a las lesiones en sus derechos e intereses constitucionales.
Mientras el fumus boni iuris constitucional es el fundamento de la legitimación de la pretensión cautelar, el periculum in damni constitucional constituye la causa de la procedencia, esto es, que en el caso de no acordarse la suspensión de los efectos del acto a tenor de lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales o la adopción de otras medidas, se producirán en la esfera del accionante situaciones irreparables o de difícil reparación.
Determinado lo anterior, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la solicitud de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad de acuerdo con lo dispuesto en el 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y al respecto observa:
El recurrente denuncia la violación de su derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, previsto en el artículo 49, numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto –a su decir- fue removido del cargo de Contralor Interino del Municipio J.L.s., fundamentándose en el hecho de que su remoción se basó en no haber participado en el concurso para obtener el cargo.
Ahora bien, es importante destacar, que respecto a la procedencia del a.c. la doctrina ha insistido en señalar como requisito indispensable la comprobación de que la violación constitucional difícilmente podrá ser reparada por la sentencia que juzgue la ilegitimidad del acto, es decir, que la actividad probatoria de la parte presuntamente agraviada debería superar toda posibilidad de restablecimiento satisfactorio de la situación jurídica infringida por la sentencia del recurso junto al cual se interpone el amparo.
Aplicando el criterio jurisprudencial anteriormente referido al caso de autos y por lo que respecta al fumus boni iuris, es decir, la presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos y garantías constitucionales, se observa que, el acto administrativo impugnado (folios 29 al 47) carece de fundamentos jurídicos que justifiquen tan extrema medida, toda vez que no consta en autos que se haya celebrado el Concurso para nombrar el Contralor Municipal titular, sino que se removió a la accionante del cargo que venía desempeñando en su condición de Contralora Interina, debido a que el mismo no fue objeto de concurso público, sin expresar los fundamentos legales que respaldan la remoción, lo cual hace presumir a este Juzgador la violación del derecho constitucional a la defensa y al debido proceso del accionante.
Establecido lo anterior, esto es, la existencia del fumus boni iuris, resulta innecesario el análisis del segundo de los requisitos, es decir, el periculum in mora, de conformidad con el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el cual señala que este elemento es determinable “por la sola verificación del requisito anterior”, es decir, el fumus boni iuris.
Así, encontrándose presentes los requisitos de procedencia del a.c., resulta forzoso para este Tribunal declararlo procedente, en consecuencia se suspenden los efectos del acto administrativo emanado de la Comisión de Contraloría del Concejo Municipal del Municipio J.L.S., realizada el 30 de enero de 2014, S/N, y notificado al hoy recurrente a través de oficio S/N de fecha 30 de enero de 2014, Asimismo, se ordena a la Comisión de Contraloría del Municipio J.L.S. abstenerse de realizar cualquier acto de perturbación hasta tanto dicte la sentencia que resuelva sobre el fondo del asunto planteado. Y así se decide.
III
DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: PROCEDENTE la pretensión de amparo constitucional solicitada por el ciudadano S.J.A.S., asistido por la abogada IVELLIE FIGUEROA ÁLVAREZ, supra identificados, en consecuencia, se suspenden los efectos del acto administrativo emanado de la Comisión de Contraloría del Concejo Municipal del Municipio J.L.S., realizada el 30 de enero de 2014, por Resolución Nº 001-CM-01-2014 y notificado al hoy recurrente mediante Oficio S/N en fecha 30 de enero de 2014. Asimismo, se ordena a la referida Comisión abstenerse de realizar cualquier acto de perturbación, hasta tanto dicte la sentencia que resuelva sobre el fondo del asunto planteado.
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en S.A.d.C., a los trece (13) días del mes de marzo de 2014, Años; 203º de la Independencia y 155º de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR,
CLÍMACO MONTILLA. LA SECRETARIA ACC;
PENÉLOPE OVIOL D.
