Decisión nº 129-2012 de Juzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 13 de Agosto de 2012

Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas

Caracas, trece (13) de agosto de 2012

202º y 153º

SENTENCIA N° 129/2012

Asunto Principal N° AP41-U-2012-000275

Cuaderno Separado N° AF47-X-2012-000002

En fecha 05 de junio de 2012, el abogado C.M.F., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 13.426.420 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 130.009, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente SIGNPRO CARACAS, S.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial de Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 02 de octubre de 2002, bajo el N° 60, Tomo 703 A, siendo su última modificación por ante el referido Registro el 07 de mayo de 2007, bajo el N° 30, Tomo 1566 A, representación acreditada mediante instrumento poder que cursa en autos, interpuso recurso contencioso tributario, contra la Resolución Administrativa Sancionatoria identificada con las siglas y números L/061.04.12 de fecha 17 de abril de 2012, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, por la cantidad de TRECE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 13.500,00), por concepto de multa de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, por el ejercicio de actividades económicas, sin haber obtenido previamente la Licencia de Actividades Económicas, así como el cierre inmediato del establecimiento comercial hasta tanto obtenga la referida Licencia, solicitando en su escrito recursorio la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, conforme lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 263 del Código Orgánico Tributario. Solicitud ésta posteriormente ratificada a través de escrito presentado en fecha 1° de agosto de 2012.

II

FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR NOMINADA SOLICITADA

El apoderado judicial de la accionante, sustenta su solicitud de suspensión de efectos, invocando las siguientes razones de hecho y de derecho:

(…) de proceder la autoridad recurrida a la ejecución del dispositivo segundo del acto aquí recurrido, conforme al principio de ejecutividad y ejecutoriedad que distingue a los actos firmes en sede administrativa, procedería dicha autoridad a precintar las entradas y accesos del inmueble, lo que significa, se traduce e implica en la DESPOSESIÓN del arrendatario del inmueble, sin fórmula previa de juicio, colocando a mi mandante en la delicada posición de soportar el canon de arrendamiento sin poder darle un uso legitimo al inmueble.

De igual manera, si por alguna circunstancia retirase o removiese mi representada tales precinto, ser (sic) haría acreedor de las sanciones establecidas en el artículo 128 parágrafo primero literal “E” del Código Orgánico Tributario y 483 del Código Penal de Venezuela, respectivamente.

Pero a mayor abundamiento de la gravedad que adquiere la motivación y sanción que evidencia el acto recurrido, se tiene que con su emisión, la realidad es que se pretende endilgarle a mi representada la comisión de un delito, en la pretendida ocurrencia en lo previsto en el artículo 491 del Código Penal, lo que demuestra el grado de urgencia que adquiere la suspensión total de los efectos del acto impugnado, ante la evidencia de la ilusoriedad en la ejecución del fallo definitivo que pueda adquirir el conculcamiento, desposesión y precintaje ilegal del que se amenaza afectar al inmueble que tiene como arrendataria a mi representada, erradamente denominado en el acto recurrido “local comercial”.

Al hilo de las consideraciones anteriores un elemento esencial a la presunción de buen derecho que asiste a mi representada estriba en la protección de su derecho constitucional a la posesión legítima, de grado Constitucional y por ende susceptible de ser tutelado, incluso por la vía de amparo, tal como lo ha acreditado sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que, por proyectar el derecho a la Confianza Legítima o Expectativa Plausible a favor de los administrados, me permito citar como fundamento a la presente denuncia.

(…)

Esta sentencia fundamental al entendimiento de la legitimidad de la presente solicitud, deja entrever que para la Sala Constitucional, penetrados sus fallos por supuesto de un profundo respeto al paradigma de considerar a nuestro país como un Estado de Justicia Social y de Derecho, está permitido solicitar la tuición de los atributos que le son garantizados al poseedor precario (como lo son los arrendatarios de inmuebles), a fin de que pueda evitar que sus derechos sean soslayados o abruptamente cercenados, como en el caso de autos, por efecto a un (sic) actuación administrativa que, la afecta en forma artera, por la manera ligera con la que se amenaza producir.

De manera que los motivos anteriormente narrados, dan cuenta de la existencia de la presunción de buen derecho y del periculum in mora como elementos habilitantes al otorgamiento de la cautela aquí solicitada, toda vez que la verosimilitud de probabilidades de éxito de la presente acción impugnatoria, viene fundada no solo en la existencia de prueba alguna satisfecha por el acto recurrido que verifique que, efectivamente, en y desde el local arredado (sic) por mi representada se genera alguna actividad de lucro para su provecho, o se produzca alguna de las actividades sometidas dentro de la definición legal local como “comerciales”, por una parte; y, por la otra, la ilusoriedad de la ejecución de fallo definitivo viene dada por la DESPOSESIÓN que se amenaza afectar a m (sic) representada sobre el inmueble que tiene arrendado, pues mal puede clausurarse un local comercial que no es tal, por lo que el tiempo de la necesaria instrucción de la presente causa, aunado al conocido volumen de trabajo que tiene esta digna jurisdicción que hace sumamente cuesta arriba para el justiciable aspirar a una decisión de fondo dentro de los plazos legalmente establecidos para ello, se conjugan de manera palmaria para tener por satisfechos lo términos jurisprudencialmente requeridos para la suspensión de los efectos del acto en tanto y cuanto medida cautelar…”

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal procede a emitir su pronunciamiento con respecto a la solicitud de la accionante SIGNPRO CARACAS, S.A., de la medida cautelar nominada de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, para lo cual estima pertinente hacer previamente ciertas consideraciones:

El Código Orgánico Tributario de 2001 –a diferencia de los Códigos anteriores (1982, 1992 y 1994)–, prevé que la interposición del recurso contencioso tributario no suspende los efectos del acto administrativo impugnado. No obstante, el recurrente podrá solicitar la suspensión total o parcial del acto administrativo que impugna y a su vez el juez que conoce de la causa, tiene la potestad de acordarla total o parcialmente. En efecto, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario establece:

Artículo 263. La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios a interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

(…)

.

Se trata entonces de una medida cautelar nominada de suspensión de efectos consagrada expresamente en el Código Orgánico Tributario, que está dirigida a enervar la ejecutividad y ejecutoriedad de todo acto administrativo, como manifestación inherente a la potestad de autotutela.

Es innegable que con esta nueva previsión del legislador contenida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, referida a la no suspensión automática de los efectos del acto, se retoma el principio general del derecho administrativo en cuanto a la presunción de legitimidad, veracidad y legalidad del acto.

El maestro G.D.E. –apoyado en las decisiones del C.C. Español– predica la constitucionalización de las medidas cautelares de suspensión de efectos, al sostener:

“La base de ella está claramente en la presunción de inocencia ínsita en todo acusado que arriesga una punición, presunción que sólo puede salvarse en estos casos dando carácter suspensivo al recurso con que el encausado se opone ante una jurisdicción al juicio previo de la Administración. La presunción de legalidad del acto administrativo no puede prevalecer sobre esa otra presunción constitucional. Con esta tesis el C.C. ha construido una regla nueva. Hubiera podido conectar esa regla al artículo 16 de la Declaración de derechos de 1789, pero parece más razonable pensar que más bien lo ha hecho en la técnica del derecho a la seguridad, o más explícitamente, en lo que llama ‘derecho de defensa’, concepto ya utilizado antes en sus Decisiones (y bastante común en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, por cierto, que le da el carácter de un ‘principio general del Derecho’).(G.D.E., E. La Batalla por las Medidas Cautelares, 2da. ed., Civistas, Madrid, 1995, pp. 285-286).

Con respecto a la posibilidad de decretar medidas cautelares, O.Á. ha sostenido categóricamente:

Las medidas cautelares no pueden tener, como injustificadamente lo sostiene la jurisprudencia venezolana, un ‘carácter excepcional’ y mucho menos puede sostenerse que la interpretación que ha de dársele al artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia [hoy, artículo 21 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia, aparte 21] debe ser de naturaleza restrictiva, ni que se trate de una norma de excepción. Una concepción como ésta, sin duda, atenta contra el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Ninguno de los argumentos tradicionalmente sostenidos para justificar el carácter estrictamente excepcional de las medidas cautelares en el contencioso administrativo aparecen determinantes frente a las exigencias constitucionales. El otorgamiento de la suspensión de efectos y otras medidas cautelares no constituye ni una sustitución a la Administración, (la cual en todo caso es constitucionalmente posible y, si ello es necesario, obligatoria), ni la instauración de un gobierno de jueces, ni tampoco configura un riesgo de llegar a una parálisis de las colectividades públicas. Más bien al contrario, tales medidas cautelares constituyen los mecanismos necesarios para perfeccionar los procedimientos contencioso-administrativos y para responder a los postulados constitucionales –arts. 68 y 206– [arts. 26 y 259 de la Constitución de 1999] de efectividad jurisdiccional

. O.Á., L., La protección cautelar en el contencioso administrativo, Editorial Sherwood, Caracas, 1999, pp. 273-274. (Corchetes y subrayado del Tribunal).

En este mismo sentido, CANOVA GONZÁLEZ, afirma:

(…) utilizando como apoyo el principio según el cual los actos administrativos son ejecutivos y ejecutorios se ha concluido, de forma simple, en que cualquier disposición, figura o elemento que tienda a cuestionar tal presunta legitimidad o a retrasar la ejecución inmediata es contraria al principio general y por ende excepcional y de interpretación restrictiva.

Si bien esa conclusión aparece válida en muchos aspectos, y por tanto, por ejemplo, sólo si la ley lo consagra los actos administrativos deberán ser ejecutados previo paso judicial, al momento en que el Derecho permite la impugnación de los actos administrativos, y entonces se le inicia un juicio cuyo fin es anular los ilegales, tal principio pierde su fuerza y no puede de forma alguna impedir el pleno control del juez sobre la legitimidad y los daños que tal acto impugnado podría causar.

En otras palabras, los principios vigentes en nuestro derecho de la ejecutividad y ejecutoriedad de los actos de la Administración, a pesar de lucir indispensables para que esa rama del Poder Público cumpla con sus cometidos, de forma alguna ha debido trascender, limitando, hasta el control judicial que se ejerce sobre los actos administrativos, teniendo aplicación, sólo como principio general del actuar administrativo y a los fines exclusivos de no trabar el funcionamiento –necesariamente ágil y eficaz de los órganos administrativos.

Al desvirtuarse la argumentación que da origen al supuesto carácter excepcional de las providencias cautelares en el contencioso administrativo queda como consecuencia que éstas, como en todo proceso, deben ser interpretadas de forma amplia, acorde con la función de juzgar, y, además, con el principio general del derecho según el cual el proceso, instrumento necesario para dar razón a quien la tiene, no puede perjudicar a quien tiene la razón

. (CANOVA GONZÁLEZ, A., Reflexiones para la reforma del sistema contencioso administrativo venezolano, Sherwood, Caracas, 1998, p. 283).

Ahora bien, como se observa de la norma prevista en el artículo 263 ut supra, el legislador previó dos requisitos alternativos para que resultara procedente la suspensión, vale decir, i) la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), esto es, probabilidad fundada o verosímil del derecho invocado por el actor, lo cual es compatible con la idea de que se trata de una presunción de actuación administrativa ilegal; o ii) el peligro de daño que la ejecución del acto pudiera causar al solicitante (periculum in damni), requisitos éstos que, según una interpretación gramatical de la norma, basta con que se constate la existencia de uno cualquiera de ellos para que el juez deba adoptar la medida.

Sin embargo, en sentencia de la Sala Político Administrativa, el Tribunal Supremo de Justicia, interpretó que los requisitos para la procedencia de la medida de suspensión tenían que ser concurrentes, toda vez que un juez no podía limitarse a apreciar el sentido literal de la norma, antes bien, debía ir más allá y procurar una interpretación sistemática y al propio tiempo cónsona con el resto del ordenamiento jurídico.

En efecto, la Sala, no obstante la literalidad de la disposición regulatoria de la medida típica de suspensión y sobre la base de una interpretación correctiva de la norma, consideró que no podía hablarse de una disyunción en la proposición normativa, sino de una conjunción, dado que las condiciones de procedencia de la providencia cautelar en estudio, forman parte de una unidad, y como tal, deben verse en forma conjunta.

Textualmente, el razonamiento esgrimido fue el siguiente:

En virtud de la declaratoria contenida en el fallo recurrido y de los fundamentos de la apelación ejercida por la representación fiscal, la controversia en el caso sub júdice queda circunscrita a decidir sobre la procedencia o no de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el Acta de Comiso S/N° de fecha 30 de octubre de 2002, emitido por la Gerencia de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, declarada con lugar por el juzgador de instancia.

Al efecto, debe la Sala pronunciarse previamente respecto a la declaratoria del sentenciador atinente a la no concurrencia de los requisitos de procedencia previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, y en tal sentido se considera pertinente transcribir la novedosa norma del referido Código, que reza:

‘La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho’. (Omissis) (Resaltado de la Sala).

‘La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada’.

‘Omissis…’

De la norma parcialmente transcrita, la Sala observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática, tal como lo fuera en los precedentes códigos orgánicos tributarios (desde el primogénito de 1982, hasta el promulgado en 1994); convirtiéndose ahora por mandato del legislador en una medida cautelar que el Juez puede decretar a instancia de parte.

Asimismo, se observa de dicha norma que la referida suspensión está supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares.

En cuanto a dichos requisitos, la norma expresamente establece que ‘...el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho’.

Así, la simple interpretación gramatical del texto transcrito permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la referida medida cautelar en el contencioso tributario no sean concurrentes. Sin embargo, considera esta Sala que en las interpretaciones de los textos normativos, el juez no puede limitarse a sólo apreciar el sentido literal que a primera vista el texto ofrece, sino que, además, en ella debe realizar una comprensión integral del mismo; lo cual le impone tomar en consideración los otros elementos o métodos interpretativos, elaborando así una interpretación sistemática de la disposición legal en relación a todo el ordenamiento jurídico.

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

En tal sentido, debe a.s.l.“.a. la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la “o” debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la “o”, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.

Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus boni iuris o con la sola verificación del periculum in damni.

En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus boni iuris es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causado por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario.

En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente. Así se declara

. (Sentencia Nº 607 de fecha 3 de junio de 2004, de la Sala Político-Administrativa, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Deportes El Márquez, C.A., Exp. 2003-0354). Siendo esta decisión ratificada en sentencia N° 737 de la Sala Político-Administrativa de fecha 30 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, caso: M.B.V., S.A., Exp. N° 2004-235.

En conocimiento del razonamiento jurisprudencial sostenido por la Sala Político Administrativa, en torno al tratamiento que debe dársele a la medida cautelar nominada contemplada en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, procede este órgano jurisdiccional a analizar la procedencia o no de la cautela solicitada por la contribuyente SIGNPRO CARACAS, S.A., con base en el derecho y en los documentos que cursan a los autos:

Así, con respecto al requisito del fumus bonis iuris observa este Tribunal que el apoderado judicial de la accionante fundamenta la presente solicitud en “…la protección de su derecho constitucional a la posesión legitima, de grado Constitucional…”, el cual se vería afectado por la orden de cierre contenida en al acto administrativo recurrido, el cual “…es de imposible ejecución por NO EXISTIR local comercial que cerrar, y de ilegal ejecución, por suponer la confiscación del inmueble, es decir, la desposesión al arrendatario sobre el bien arrendado…”

Al respecto este Tribunal estima necesario, a los fines de precisar si se desprende una apariencia de verosimilitud y probabilidad en la pretensión de la accionante, analizar prima facie los aspectos controvertidos del asunto, apartándose del criterio tradicional y restrictivo, conforme al cual el juez, para otorgar o negar tutela cautelar tiene vedado pronunciarse sobre el fondo, por cuanto conforme lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, parágrafo segundo del artículo 263 del Código Orgánico Tributario y artículos 12 y 14 del Código de Procedimiento Civil, el juez es el director del proceso.

Siendo así, aprecia este juzgador que la empresa accionante consignó como medios de pruebas, los siguientes:

i) Contrato locativo, mediante el cual se demuestra que la empresa SIGNPRO CARACAS, S.A., es arrendataria del inmueble.

ii) Inspección Extralitem evacuada por la accionante en presencia de la Notario Público Tercero del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 29 de mayo de 2012, de cuyo contenido integro se da cuenta de que en el mencionado local ni se atiende al público, ni está abierto a consumidores o clientes, ni se produce ningún acto de intermediación, o distribución comercial.

En este orden, se evidencia del Contrato de Arrendamiento, la cualidad de arrendataria de la compañía SIGNPRO CARACAS, C.A., estableciéndose en su cláusula primera que el inmueble “…será destinado al USO EXCLUSIVO DE DEPOSITO…”

Así mismo, observa este juzgador que en la Inspección Ocular Extrajudicial se dejó constancia de lo siguiente:

…1) Que en la fachada o parte externa del edificio EMERSON, no se identifica ni existe alusión a comercio alguno, 2) Que el acceso al local No. 02 del Edificio EMERSON, no tiene nombre ni ninguna identificación, destacándose que este local se encuentra dentro del edificio EMERSON, 3) Que en la fachada del referido local N° 02 del Edificio EMERSON no se identifica la existencia de comercio alguno, o la evidencia sobre la existencia de alguna razón comercial, 4) Dentro del local se pudo observar que el mismo está en un solo plano, encontrándose en su interior un total de siete (7) maquinarias, entre ellas, dos (2) cortadoras, tres (3) computadoras y dos (2) mesones, así como un equipo de red, observándose que sobre las (sic) mesones se encuentran pancartas enrolladas y plásticos, 5) Dentro del referido local, se encontraron dos (2) personas, quienes se identificaron con los nombre de C.Z.V. y NAHIL J.P.H., respectivamente, ambos venezolanos, mayores de edad y titulares de las cedulas de identidad Nos. 10.503.718 y 10.534.270, respectivamente, quienes refirieron encontrarse en el local para cargar y embalar mercancía y materiales, acotando –según sus dichos- laborar para la empresa denominada San Miguel…

Ahora bien observa este juzgador, que el acto administrativo impugnado dispone en su dispositivo segundo lo que a continuación se transcribe:

…Ordenar el cierre inmediato del establecimiento comercial donde funciona la empresa SIGNPRO CARACAS, C.A., hasta tanto obtenga la Licencia de Actividades Económicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas…

De lo anterior, se deduce que la administración municipal al ejecutar la sanción de cierre del inmueble arrendado por la sociedad mercantil SIGNPRO CARACAS, S.A., impediría su ejercicio cabal del derecho de posesión legítima, en lo que se refiere al uso, goce y disfrute del inmueble, en los términos establecidos en el contrato de arrendamiento, hasta tanto la autoridad administrativa levante la sanción de clausura, vale decir, hasta que la empresa accionante “obtenga la Licencia de Actividades Económicas”.

En efecto el derecho constitucional a la propiedad consagrado en el artículo 115 del Texto Fundamental, comprende el derecho al uso, goce, disfrute y disposición de los bienes:

Artículo 115. Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes

Así mismo, quien decide aprecia que la administración tributaria municipal no aportó prueba alguna que permitiera demostrar que la recurrente SIGNPRO CARACAS, C.A., efectivamente realiza actividades de comercio en el referido inmueble, pues tal como se desprende de los documentos probatorios promovidos por la accionante, se infiere que el local arrendado es utilizado como depósito y no como local comercial, por lo que mal puede ser considerada sujeto pasivo de la obligación tributaria y en consecuencia ser acreedora de una sanción de cierre, hasta tanto obtenga la Licencia de Actividades Económicas, conllevando indudablemente a la violación del derecho constitucional a la posesión legitima de la recurrente, previsto en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

En este contexto, es evidente la apariencia de buen derecho que asiste a la pretensión de la accionante, frente a la débil fundamentación jurídica de la Administración Tributaria, respecto a la sanción de cierre del inmueble arrendado por la sociedad mercantil SIGNPRO CARACAS, C.A. Así se decide.

Demostrada la existencia del requisito del fumus boni iuris, procede este órgano jurisdiccional a constatar si concurre en el caso de autos, para la procedencia de la medida cautelar nominada prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el otro extremo exigido –según el criterio jurisprudencial expuesto por la Sala Político Administrativa, del periculum in damni.

Al respecto nuestro M.T. de la República ha establecido que la medida de suspensión de efectos resulta procedente, cuando sea indispensable para evitar que la ejecución del acto, produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación con la sentencia definitiva, si luego éste es declarado nulo.

En el caso de autos, la accionante señala que “conforme al principio de ejecutividad y ejecutoriedad que distingue a los actos firmes en sede administrativa, procedería dicha autoridad a precintar las entradas y accesos del inmueble, lo que significa, se traduce e implica en la DESPOSESIÓN del arrendatario del inmueble, sin fórmula previa de juicio, colocando a mi mandante en la delicada posición de soportar el canon de arrendamiento sin poder darle un uso legitimo al inmueble”.

Así mimo, refiere la accionante que “el tiempo de la necesaria instrucción de la presente causa, aunado al conocido volumen de trabajo que tiene esta digna jurisdicción que hace sumamente cuesta arriba para el justiciable aspirar a una decisión de fondo dentro de los plazos legalmente establecidos para ello, se conjugan de manera palmaria para tener por satisfechos lo términos jurisprudencialmente requeridos para la suspensión de los efectos del acto en tanto y cuanto medida cautelar…”

Siendo este el escenario que se presenta ante la vista de quien tiene la responsabilidad de decidir el otorgamiento o no de una cautela, resulta necesario plantearse –más aún si quedó evidenciado en autos, que la pretensión de la accionante posee una evidente apariencia de probabilidad o triunfo–, la hipótesis siguiente: en caso de que la sentencia definitiva que se dicte, declare con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la accionante y anule el acto administrativo impugnado, a través del cual la Administración Tributaria consideró que la contribuyente realiza actividades comerciales en el inmueble objeto de sanción de cierre, la no suspensión de los efectos del acto administrativo, generaría consecuencias gravísimas que vienen dadas por la intensidad del daño que se le ocasionaría a la accionante SIGNPRO CARACAS, C.A., en el uso de su derecho constitucional de posesión legitima, previsto en el artículo 115 del Texto Fundamental.

En efecto, el extremo del peligro del daño exigido en las medidas cautelares involucra también, en opinión de este juzgador, cualquier otra circunstancia que pudiera afectar gravemente la situación de la recurrente, cuyo restablecimiento jamás sería –en forma justa e inmediata– lograda con la sentencia definitiva que se dicte, como sería en el caso de autos, la inmediatez del reestablecimiento del derecho de posesión legitima del inmueble arrendado –derecho que se vería presuntamente disminuido al tener que pagar la accinante un canon de arrendamiento sin poder usar, gozar o disfrutar del inmueble-, así como, del reintegro del pago de la multa efectuado por la accionante bajo protesto con sus respectivos intereses moratorios.

Esta orientación ya ha sido acogida por la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al considerar satisfecha la exigencia del periculum in damni, en los supuestos aquellos donde la reparación del perjuicio adolece de la nota de inmediatez:

Con respecto al periculum in mora, la Sala considera que la posibilidad de que se aplique a los profesionales que ejercen las llamadas ‘profesiones liberales’ la sanción establecida en el artículo 103 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Indole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda –la cual sanciona con multa equivalente a cincuenta unidades tributarias (50 U.T.), a los contribuyentes o responsables que inicien cualquier actividad objeto del referido impuesto, sin obtener previamente la Licencia de Actividades Económicas a que hace referencia el artículo 4 eiusdem– constituye un perjuicio cuya reparación no goza del carácter de inmediatez, al no tener los contribuyentes certeza con respecto a la oportunidad en la cual obtendrán la repetición o la compensación de las cantidades pagadas, en caso de que se declara la nulidad de la norma que establece dicho impuesto. De allí que la Sala estime cumplido el extremo del periculum in mora

. (Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2006, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero, caso: A.C. C.E.V.d.A., Exp. N° 06-0137) (Negritas del Tribunal).

Así, con base en las razones precedentemente expuestas, en el caso de autos también se desprende claramente el cumplimiento del requisito del periculum in damni.

De esta manera al evidenciarse de autos el cumplimiento de los dos requisitos, vale decir, fumus boni iuris y periculum in damni, estima quien decide, procedente la medida cautelar nominada de suspensión de efectos del acto administrativo, prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario. En consecuencia, este Tribunal garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva, que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26, acuerda la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado identificado con las siglas y números L/061.04.12 de fecha 17 de abril de 2012, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda y notificada en fecha 8 de mayo de 2012. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la medida cautelar nominada de suspensión de efectos, prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, solicitada por la accionante SIGNPRO CARACAS, S.A.

En consecuencia:

i) Se SUSPENDE parcialmente la ejecución del acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa Sancionatoria identificada con las siglas y números L/061.04.12 de fecha 17 de abril de 2012, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda y notificada en fecha 8 de mayo de 2012, respecto a la orden de cierre inmediato.

ii) Se ORDENA a la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda abstenerse de ejecutar la orden de cierre inmediato contenida en el dispositivo segundo de la Resolución recurrida, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente asunto.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma, notifíquese al Fiscal General de la República, a la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, al Síndico Procurador de la prenombrada Alcaldía y a la accionante SIGNPRO CARACAS, S.A.

Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro M.T.d.J. (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia no admite apelación, por cuanto el quantum de la causa no excede de quinientas (500) unidades tributarias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los trece (13) días del mes de agosto de dos mil doce (2012).

Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Temporal,

J.L.G.R.

La Secretaria Temporal,

Y.M.B.A.

En el día de despacho de hoy trece (13) del mes de agosto de dos mil doce (2012), siendo las once y cinco minutos de la mañana (11:05 a.m.), se publicó la anterior sentencia.

La Secretaria Temporal,

Y.M.B.A.

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2012-000275

CUADERNO SEPARADO: AF47-X-2012-000002

JLGR/YMBA/LJTL