Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 3 de Marzo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL CON SEDE EN CARACAS

Mediante escrito presentado ante el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede distribuidora, en fecha Veintinueve (29) de J.d.D.M.N. (2009), por la ciudadana SIKIU RIVERO MARTINEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.392.513, asistida por el Abogado L.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.061 interpone RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL contra la Resolución S/N y sin fecha recibida el 15 de Junio de 2009 por medio de la cual el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital la remueve y retira de la ALCALÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

El Treinta (30) de J.d.D.M.N. (2009), previa distribución, le correspondió conocer a este Tribunal Superior, quien lo recibió el mismo día, signándolo con el N° 1109.

El Veinte (20) de Octubre de Dos Mil Nueve (2009) fue reformada. El Veintiséis (26) fue admitida y el Veinticinco (25) de Noviembre contestada.

El Veintiséis (26) de Noviembre se fijó oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el Artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, llevándose a cabo el Veintiocho (28) del mismo mes y año, compareciendo la parte querellante y el representante judicial del organismo querellado, a continuación se expusieron los términos en que quedó trabada la litis, y se declaró imposible la conciliación en virtud de que la parte accionada no tiene facultada para ello, dejándose constancia que las partes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

El Tres (03) de Febrero del Dos Mil Diez (2010), se fijó fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia Definitiva, la cual se celebró el Diecisiete (17) del mismo mes y año, conforme al Artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, asistiendo la parte accionante y el apoderado judicial de la parte recurrida.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al Artículo 108 de la Ley in comento.

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DEL RECURSO

Solicita la querellante la nulidad absoluta de la Resolución sin fecha ni número suscrita por el Alcalde, mediante la cual le notificaron su remoción y retiro, en consecuencia:

- Su reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración.

- La cancelación inmediata de todos los beneficios socioeconómicos dejados de percibir, desde su remoción hasta su efectiva reincorporación, así como el pago de cualquier aumento o incremento en el sueldo derivados de convenios internos o decretos presidenciales que ocurran en el transcurso de este proceso judicial que le favorezcan;

- Toda bonificación, compensación legal o contractual de carácter salarial que debiera recibir normalmente al prestar sus servicios de no ser removida del cargo que ocupaba en la Sindicatura, tales como cesta tickets alimentación derivado de la cláusula 79 de la relación contractual entre la Alcaldía del Municipio Libertador y el Sindicato SIRBEPA, prima de profesionalización, bonificación de fin de año, bono vacacional y vacaciones, pago doble de vacaciones vencidas no disfrutadas, útiles y textos escolares para sus menores hijos, pago de guardería, matrícula de inscripción de su menor hija y pago por concepto de juguetes navideños.

- Se reconozca el tiempo que dure el presente proceso como antigüedad para las vacaciones y el cómputo de jubilación.

Así mismo, alega en cuanto a los hechos que: El 1º de Noviembre de 2001 ingresó con el cargo de Abogado I a la Sindicatura Municipal del Municipio Libertador, ascendiendo el 2 de Abril de 2003 a Abogado II al cual renunció el 4 de Abril de 2006, para inmediatamente ocupar el cargo de Jefe de Unidad, desempeñándose en la Dirección de Control Jurisdiccional en el área contencioso administrativo y laboral. Señala que en el primer trimestre del año 2008 salió embarazada, comenzando a disfrutar su reposo prenatal el 14 de Noviembre de 2008, dando a luz el 17 del mismo mes, culminando el reposo pre y postnatal el 4 de Abril de 2009, fecha para la cual tenía 2 vacaciones vencidas por razones de servicio correspondientes al período 2006 – 2007 y 2007 – 2008 por lo que el 20 de Febrero de 2009 solicitó ante la Dirección de Recursos Humanos las vacaciones correspondientes al período 2006 – 2007 siendo aprobadas del 7 de Abril al 22 de Mayo de 2009. Manifiesta que el 15 de Junio de 2009 mediante Resolución sin fecha ni número suscrita por el Alcalde fue notificada de su remoción y retiro del cargo de Jefe de Unidad de Legislación, adscrita a la Sindicatura Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, por considerar que su cargo es de libre nombramiento y remoción y de confianza.

Señala en cuanto al derecho que el acto administrativo recurrido incurre en los siguientes vicios:

- Vicio de Falso Supuesto, al pretender obviar su trayectoria en la Alcaldía Bolivariana del Municipio Libertador, desconociendo que ingresó al Municipio en el año 2001, con el cargo de Abogado I y que posteriormente fue alcanzando ascensos y reconocimientos que la llevaron a ocupar el cargo de Jefe de Unidad, tanto en la Unidad Contencioso Administrativa como en la Unidad Laboral de la Dirección de Control Jurisdiccional de la Sindicatura Municipal, basándose en que es funcionaria de libre nombramiento y remoción porque renunció al cargo de Abogado II antes de ocupar el cargo de Jefe de Unidad.

- Falta de motivación, al señalar de manera general la norma en la cual se fundamentó, ya que para considerar si su cargo era de libre nombramiento y remoción debió presentar los elementos probatorios de tal hecho a través del registro de información de cargos, el cual es el instrumento necesario para determinar el tipo de responsabilidades que desempeñaba, no bastando la simple imputación como de confianza.

- Violación al debido proceso, al obviar su trayectoria en el Municipio Libertador desconociendo su condición de funcionario de carrera, al no removerla y retirarla por las causales establecidas en los Artículos 78 y 79 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a través de un procedimiento debido, en el cual haya tenido la oportunidad de participar, resguardando las garantías de un debido proceso.

- Violación del derecho a la defensa, al violentarse la protección otorgada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el Artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los términos consagrados en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento al encontrarse bajo la protección del fuero maternal, que ampara a toda mujer que se encuentre embarazada hasta que el niño cumpla 1 año.

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DE LA CONTESTACIÓN

El Apoderado Judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, rechaza, niega y contradice, en todas y cada una de sus partes lo alegado por la querellante, por cuanto: Si bien es cierto, que el 1º de Noviembre de 2001 ingresó al C.M. y fue considerada para reclasificación y ascenso, alcanzando el cargo de Abogado II, no es menos cierto, que el 4 de Abril de 2006 por voluntad propia y de manera irrevocable renunció al cargo de Abogado II, siendo éste el último cargo de carrera que desempeñó, notificándosele el 4 de Abril de 2006 mediante comunicación suscrita por el Alcalde del Municipio Libertador que se aceptaba su renuncia de conformidad con el Artículo 78, Numeral 1º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que cesaron todos los beneficios adquiridos como funcionaria de carrera.

Manifiesta que posteriormente fue designada por el Alcalde del Municipio Libertador, mediante Resolución Nº 008 del 6 de Abril de 2006, como Jefe de Unidad, publicado en Gaceta Municipal, tal como corresponde a los cargos de libre nombramiento y remoción, en la categoría de confianza, a tenor de lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, encontrándose dentro de la categoría de confianza, debido a las funciones que desempeñaba, las cuales requieren un alto grado de confidencialidad dentro de la Administración, por lo que la Administración en todo momento actuó apegada a la Ley, dictando la Resolución el 30 de Abril de 2009, removiendo y retirando del cargo de Jefe de Unidad (titular) a la querellante, considerando que la misma ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción en la categoría de confianza.

Afirma que a tenor del Artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el acto administrativo recurrido cumple con todos los requisitos establecidos en la Ley, por lo que mal podría aducir la querellante que se encuentra viciado de nulidad absoluta, por carecer de fundamento jurídico que lo sustente.

En cuanto a la supuesta vulneración de la garantía constitucional al cercenarse su derecho al debido proceso y a la defensa, alega que tal argumento es inconsistente e incongruente debido a que su cargo era de confianza y del mismo no deriva estabilidad absoluta, por lo que el de Jefe de Unidad (Titular) no se encuentra amparado por la carrera administrativa.

Manifiesta que la querellante alegó simultáneamente la existencia de vicios de inmotivación y falso supuesto, por lo que debe entenderse que pretende obtener un pronunciamiento sobre los fundamentos del acto administrativo impugnado, resultando incongruente el alegato de inmotivación invocado. Señala que lo mismo ocurre con el vicio de inmotivación, por cuanto la querellante considera que no fue lo suficientemente explicativo el acto administrativo recurrido, cuando se conocen ampliamente los hechos que derivaron la motivación del mismo, quedando evidenciado y reconocido por la querellante, la norma que se aplicó para la motivación del acto administrativo de remoción y retiro, existiendo base legal y un hecho específico en el que se subsume la aplicación de la norma.

Respecto al alegato de que la administración fundamentó su decisión en hechos inexistentes y falsos, señala que sus argumentos no se corresponden por lo establecido en el Derecho para que surja tal situación jurídica, en consecuencia, debe ser rechazado.

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MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La presente querella se circunscribe a una pretendida nulidad del acto administrativo por medio del cual el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital removió y retiró a la ciudadana Sikiu Rivero Martinez del cargo de Jefa de Unidad de Legislación.

Así las cosas, pasa esta Juzgadora a pronunciarse en los siguientes términos: Alega la querellante que el acto administrativo recurrido incurre en el vicio de falta de motivación, al señalar de manera general la norma en la cual se fundamentó, ya que para considerar, sí su cargo era de libre nombramiento y remoción debió presentar los elementos probatorios de tal hecho a través del registro de información de cargos, el cual es el instrumento necesario para determinar el tipo de responsabilidades que desempeñaba. Del mismo modo, señala que incurrió en el vicio de falso supuesto al obviar su trayectoria en la Alcaldía Bolivariana del Municipio Libertador, desconociendo que ingresó al Municipio en el año 2001, con el cargo de Abogado I y que posteriormente fue alcanzando ascensos y reconocimientos que la llevaron a ocupar el cargo de Jefe de Unidad, basándose en que es funcionaria de libre nombramiento y remoción porque renunció al cargo de Abogado II antes de ocupar el cargo de Jefe de Unidad.

Para decidir este Tribunal Superior observa: La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 02568 del 5 de Mayo del 2005 con Ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, señaló:

(…) una cosa es la carencia de motivación, que ocurre cuando el acto se encuentra desprovisto de fundamentación y otra, la motivación falsa o errónea, caso en el cual está aparentemente motivado, pero su análisis revela que es errónea la apreciación de los hechos o la falsedad de los mismos, lo que se detecta en la exposición que de ellos hace la autoridad al dictarlo. Es por ello, que la jurisprudencia ha señalado que tales vicios no pueden coexistir, por cuanto si se denuncia el vicio de falso supuesto, es porque se conocen las razones por las cuales dicta un acto, por lo que resultan incompatibles ambas denuncias.

En tal sentido, se ha indicado que: "...debe significarse que invocar conjuntamente la ausencia total de motivación y el error de apreciación en éstos vicios en la causa es, en efecto, contradictorio porque ambos se enervan entre sí. Ciertamente, cuando se aducen razones para destruir o rebatir la apreciación de la Administración dentro del procedimiento administrativo formativo del acto, es porque se conocen las apreciaciones o motivos del acto; luego es incompatible que a más de calificar de errado el fundamento del acto se indique que se desconocen tales fundamentos." (sentencia de la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia del 3 de octubre de 1990, caso: INTERDICA S.A. Vs. REPÚBLICA)

Por tanto, existe contradicción al alegarse como se ha hecho en el presente caso falso supuesto y falta de motivación al mismo tiempo, toda vez que el primero de los vicios responde a la ausencia de motivos que sustenten la decisión y el segundo atañe a que los motivos explanados en el acto sean falsos. Ahora bien, en aras de la exhaustividad del fallo y del derecho a la defensa, este Tribunal pasa a examinar tales argumentos, y al respecto observa, en cuanto al vicio por falta de motivación, que: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 00816 del 14 de Julio del 2004, con Ponencia del Magistrado Octavio Sisco Ricciardi, señaló:

Ha precisado la Sala Político Administrativa en diferentes oportunidades que toda resolución administrativa resulta motivada cuando contiene los principales elementos de hecho y de derecho, es decir, cuando contemple el asunto debatido y su principal fundamentación legal de modo tal que el interesado pueda conocer el razonamiento de la Administración y lo que la llevó a tomar la decisión.

Es doctrina pacífica y jurisprudencia reiterada por este Supremo Tribunal que la insuficiente inmotivación de los actos administrativos sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando a pesar de la sucinta motivación ciertamente permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario

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Así las cosas, para que pueda considerarse que un acto administrativo se encuentra viciado de inmotivación, debe haber ausencia de razones de hecho así como razones de derecho, siendo imposible deducir la presencia de los mismos en el contexto general del acto. En el caso de autos, se observa inserto en el Expediente Principal, del Folio 13 al 14, Resolución sin número, notificada a la querellante el 15 de Junio de 2009, por medio de la cual el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital decide removerla y retirarla, considerando:

Que la ciudadana SIKIU RIVERO, (…) desempeña el cargo: JEFA DE UNIDAD DE LEGISLACIÓN, Grado: 99, Código: 218, adscrito a la Sindicatura Municipal, considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción, y de confianza de conformidad con lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que señalan: “Los funcionarios públicos, de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de confianza…” “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública,… directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes…” (…)

[…]

Por tanto, de una simple lectura del acto administrativo recurrido se observa que este expresa las razones que consideró el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital para tomar la decisión de remover y retirar a la querellante, en consecuencia, al no estar ausente de razones o argumentos, pudiendo la querellante extraer de su lectura los mismos, al punto de valorarlos como atentatorios de sus derechos, debe este órgano jurisdiccional desestimar el alegado vicio formal de falta de motivación, y así se decide.

En cuanto al vicio de falso supuesto, observa este Tribunal Superior que: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 01117 del 19 de Septiembre del 2002, con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, señaló:

(…) el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

Ahora bien, advierte este Órgano Jurisdiccional que al señalar la parte querellante que la administración pretendió obviar su trayectoria en la Alcaldía Bolivariana del Municipio Libertador, desconociendo que ingresó al Municipio en el año 2001, con el cargo de Abogado I y que posteriormente fue alcanzando ascensos y reconocimientos que la llevaron a ocupar el cargo de Jefe de Unidad, tanto en la Unidad Contencioso Administrativa como en la Unidad Laboral de la Dirección de Control Jurisdiccional de la Sindicatura Municipal, basándose en que es funcionaria de libre nombramiento y remoción porque renunció al cargo de Abogado II antes de ocupar el cargo de Jefe de Unidad, está denunciando el vicio de falso supuesto de derecho, por lo que pasa a examinar tal argumento y al respecto observa: El Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados (…), los obreros (…) al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.

El ingreso de (…) las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño

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Por ende, a partir de la entrada en vigencia de la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a la carrera administrativa se realiza mediante concurso público, excluyendo cualquier otra forma de ingreso o reingreso a la Administración Pública, añadiendo el citado Artículo que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, libre nombramiento y remoción, contratados, obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Por su parte, el Artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:

Funcionario (…) público será toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente

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Así, el Funcionario Público es aquel que en virtud de nombramiento expedido por autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente. Finalmente, el Artículo 19 eiusdem establece:

Los funcionarios (…) de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios (…) de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicio remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios (…) de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

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Efectivamente, la Ley in comento clasifica a los Funcionarios como: De carrera, esto es, los que habiendo ganado el concurso, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicio remunerado con carácter permanente, y los de libre nombramiento y remoción, es decir, aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley. Finalmente, el Artículo 20 eiusdem en su encabezamiento establece:

Los funcionarios (…) públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. (…)

[…]

Por su parte, el Artículo 21 establece:

Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros (…), de los directores (…) generales y de los directores (…) o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

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Por tanto, la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza, describiendo en su Artículo 21 cuáles son los cargos de confianza.

En el caso de autos, el Apoderado Judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital señala que, si bien es cierto que el 1º de Noviembre de 2001 la querellante ingresó al C.M. y fue considerada para reclasificación y ascenso, alcanzando el cargo de Abogado II, no es menos cierto, que el 4 de Abril de 2006 por voluntad propia y de manera irrevocable renunció al cargo de Abogado II, siendo éste el último de carrera que desempeñó, notificándosele el 4 de Abril de 2006 mediante comunicación suscrita por el Alcalde del Municipio Libertador que se aceptaba su renuncia de conformidad con el Artículo 78, Numeral 1º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que cesaron todos los beneficios adquiridos como funcionaria de carrera, siendo designada posteriormente por el Alcalde del Municipio Libertador, mediante Resolución Nº 008 del 6 de Abril de 2006, como Jefe de Unidad, publicado en Gaceta Municipal, tal como corresponde a los cargos de libre nombramiento y remoción, en la categoría de confianza, a tenor de lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que la Administración en todo momento actuó apegada a la Ley, dictando la Resolución el 30 de Abril de 2009, removiendo y retirando del cargo de Jefe de Unidad (titular) a la querellante, considerando que la misma ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción en la categoría de confianza.

Al respecto, debe este Tribunal Superior observar lo previsto en el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual señala:

El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

1. Por renuncia escrita del funcionario (…) público debidamente aceptada.

[…]

Por tanto, la Ley que regula las relaciones entre los funcionarios públicos y los órganos del Estado, establece la figura de la renuncia como procedencia del retiro de la Administración Pública, entendiéndose por ésta el acto de voluntad, de carácter unilateral por medio del cual el funcionario decide poner fin a la relación estatutaria, la cual, conforme al Artículo in commento, requiere la aceptación por parte de la Administración como una forma de perfeccionamiento, a los fines de que surta sus efectos. Por su parte, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa en sus Artículos 213, 214 y 215 señalan:

Artículo 213. El funcionario de carrera que egrese de la Administración Pública Nacional tendrá derecho a reingresar

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”Artículo 214. El funcionario de carrera que haya egresado por una de las causas previstas en los ordinales 1º y 2º del artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, podrá reingresar en un cargo de carrera de la misma clase de cargo al que desempeñaba el funcionario cuando se produjo su retiro de la Administración Pública Nacional.

En los casos de funcionarios de carrera retirados de cargos de libre nombramiento y remoción, el reingreso se hará en un cargo de la misma clase a la del último cargo de carrera desempeñado.

Para reingresar a una clase de cargo diferente el aspirante deberá cumplir los requisitos exigidos para su ejercicio”.

“Artículo 215. El funcionario de carrera que haya estado separado de la Administración Pública por más de diez años, deberá presentar los exámenes que se exijan para reingresar a la Carrera Administrativa.

De aquí, que el ordenamiento jurídico consagre el derecho de los funcionarios públicos a reingresar a la Administración Pública en un cargo de carrera de la misma clase al que desempeñaba cuando se produjo su retiro, por cuanto tal condición persiste aunque se haya renunciado previamente al cargo que desempeñaba. Ahora bien, para que opere dicho reingreso no deben haber transcurrido más de 10 años desde la fecha de su egreso y se debe reingresar en una misma clase de cargo al que desempeñaba el funcionario para el momento de su retiro, el cual se efectuará sin la previa exigencia de concurso público.

En el caso de autos, observa este Órgano Jurisdiccional inserto en el Expediente Administrativo:

- Al Folio 105, escrito dirigido por la querellante al Síndico Procurador Municipal el 5 de Abril de 2006, notificándole:

(…) a partir de la presente fecha he decidido renunciar al cargo de Abogado II, el cual ejerzo desde el 1º de Noviembre de 2001 en la Sindicatura del Municipio Libertador

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- Al Folio 104 comunicación suscrita por el Alcalde del Municipio Libertador manifestándole que:

(…), en relación al contenido de su comunicación, mediante la cual manifiesta su voluntad de renunciar al cargo de ABOGADO II, adscrito a la Sindicatura Municipal, Alcaldía del Municipio Libertador, el cual ejerció efectivamente hasta el 04 de abril de 2006.

(…) este Despacho acordó aceptar su renuncia de conformidad con lo establecido en el artículo 78 numeral 1º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…)

[…]

- Del Folio 98 al 99, Resolución Nº 008 del 6 de Abril de 2006, por medio de la cual el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador resuelve:

PRIMERO: Se designa a la ciudadana SIKIU RIVERO MARTINEZ, (…), para desempeñar el cargo de JEFE DE UNIDAD (TITULAR), Código: 210, adscrita a la Sindicatura Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, a partir del cinco (05) de abril de 2006.

[…]

- Del Folio 109 al 110, Resolución sin número notificada a la querellante el 15 de Junio de 2009, por medio de la cual el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital señala:

CONSIDERANDO

Que la ciudadana SIKIU RIVERO, (…), desempeña el cargo: JEFA DE UNIDAD DE LEGISLACIÓN, (…), adscrito a la Sindicatura Municipal, considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción, y de confianza de conformidad con lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…).

CONSIDERANDO

Que la ciudadana SIKIU RIVERO, ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, y de confianza.

RESUELVE

PRIMERO: Remover y Retirar a la ciudadana SIKIU RIVERO, (…), del cargo de JEFE DE UNIDAD DE LEGISLACIÓN, adscrita a la Sindicatura Municipal, a partir de la fecha de su notificación.

[…]

Por tanto, visto que el último cargo de carrera ejercido por la querellante fue el de Abogado II, el cual desempeñó hasta el 4 de abril de 2006, siendo designada mediante Resolución Nº 008 del 6 de Abril de 2006 en el de Jefe de Unidad (Titular), concluye este Tribunal Superior que en el caso de autos no se cumplen los requisitos para que opere el reingreso de la funcionaria, por cuanto, egresó ocupando el cargo de Abogado II e ingresó nuevamente con el cargo de Jefe de Unidad (Titular), no reingresando, por tanto, en la misma clase de cargo que desempeñaba para el momento de su retiro, de modo que, si la querellante estimaba que tenía derecho a adquirir la condición de funcionaria de carrera, debió accionar en la oportunidad del ingreso que se le hiciera, esto es, en fecha 5 de Abril de 2006, solicitando a la Sindicatura Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital que le aperturara el respectivo concurso para participar por la titularidad, a tenor de lo establecido en el Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que el alegato respecto al vicio de falso supuesto debe ser rechazado, y así se decide.

Alega la querellante que la Administración violentó el debido proceso, al no removerla y retirarla por las causales establecidas en los Artículos 78 y 79 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a través de un procedimiento debido, en el cual haya tenido la oportunidad de participar. Para decidir este Tribunal Superior observa: El Artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

Los funcionarios (…) públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley

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Por tanto, y visto que ha quedado demostrado supra que la Querellante no era funcionaria público de carrera y no gozaba, por tanto, de estabilidad en el desempeño de su cargo, no debía cumplirse el procedimiento previsto en la ley para su remoción y retiro de la Administración.

Por su parte, evidencia quien aquí juzga de la Resolución recurrida, inserta del Folio 109 al 110, en su penúltimo aparte, que:

De considerar que esta decisión lesiona sus derechos subjetivos, intereses legítimos, personales y directos, podrá interponer el Recurso Jerárquico, establecido en el Artículo 88 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos, dentro del lapso de (15) días hábiles siguientes a la fecha de la presente notificación, ante el Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital; agotada esta instancia administrativa, podrá ejercer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contenido en los Artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro de un lapso de tres (3) meses contado a partir del día de la notificación de su retiro, o por vía directa, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Por tanto, la Administración le indicó a la querellante los recursos que podía interponer contra dicho acto, el tribunal competente para conocer del mismo, y el tiempo del cual disponía para ejercerlo, respetándole por tanto, su derecho a la defensa y el debido proceso, por lo cual tales argumentos deben ser rechazados, y así se decide.

Finalmente, alega la querellante que la Administración violentó su derecho constitucional de protección a la maternidad, previsto en el Artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que su hija nació el 17 de Noviembre de 2008 por lo que para el momento de notificación de la Resolución no cumplía un año, encontrándose en período de inamovilidad para el momento en que se dictó el administrativo recurrido. Para decidir este Tribunal Superior observa: El Artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente (…). El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos (…)

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Por tanto, la República Bolivariana de Venezuela garantiza a toda mujer durante el embarazo, el parto y el purperio, una protección especial, por lo que la Ley Orgánica del Trabajo, en desarrollo de la norma constitucional transcrita, previó en su Artículo 384 que:

La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto.

[…]

De esta forma, se consagra el principio fundamental de la existencia del derecho a la inamovilidad en el cargo de la mujer embarazada y, consecuencialmente, el derecho a disfrutar plenamente del descanso pre-natal y post-natal requeridos, para así garantizar plena y eficazmente la protección a la maternidad, lo cual es aplicable al caso de autos, a tenor de lo establecido en el Artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, según el cual:

Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. No obstante, las controversias a las cuales pudiera dar lugar la presente disposición serán sustanciadas y decididas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial

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Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00722 dictada el 23 de Mayo de 2002 con Ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, señaló:

“En atención a este alegato, observa esta Sala que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta aplicable supletoriamente las disposiciones de la ley laboral ordinaria a la relación funcionarial ante la ausencia de disposición expresa en cuanto a la estabilidad de las funcionarias que se encuentren en estado de gravidez, ello así, el artículo 384 eiusdem, establece lo siguiente:

La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto. (…)

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En atención a dicha norma, observa esta Sala que cursa en el expediente copia certificada de un acta de nacimiento de una niña, en la cual se indica que es hija de la ciudadana A.T.M.G. (la recurrente) y que el nacimiento ocurrió el 5 de marzo de 1999, de lo cual se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó los actos de remoción y retiro, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción goza de la protección que establece la norma transcrita ut supra. Sobre este particular se pronunció la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 3 de diciembre de 1990 (caso: M.M.), en la cual se estableció lo siguiente:

Por supuesto también debe abarcar los supuestos de funcionarias de libre nombramiento y remoción de la Administración Pública y cualquier remoción del cargo debe esperar a que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (...)

.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 742 del 05 de Abril de 2006 con Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López se pronunció al respecto, señalando que:

Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (vid sentencia No.64/2002)

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En el caso de autos observa este Órgano Jurisdiccional inserto en el Expediente Principal:

- Al Folio 19 del Expediente Principal, acta de nacimiento del 26 de Enero de 2009, en la cual el Registrador Civil Parroquial de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador hace constar:

(…) hoy VEINTE Y SEIS DE ENERO DE DOS MIL NUEVE me ha sido presentada una niña por (…); quien manifestó que la niña cuya presentación hace nació el día DIEZ Y SIETE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL OCHO (…) en Clínica Las Ciencias (…) que es hija del presentante y de su esposa: SIKIU M.R.M., (…). (Resaltado de este Tribunal Superior)

- Del Folio 13 al 14 Resolución sin número emanada del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, notificada a la querellante el 15 de Junio de 2009, por medio de la cual resuelve:

PRIMERO: Remover y Retirar a la ciudadana SIKIU RIVERO, () del cargo de JEFA DE UNIDAD DE LEGISLACIÓN, adscrita a la Sindicatura Municipal, a partir de su notificación.

[…]

Por tanto, en consonancia con los criterios supra señalados, considera este Tribunal Superior que si bien es cierto que, en principio, el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, podía, de manera discrecional hacer cesar en sus funciones a la querellante en el cargo de Jefa de Unidad de Legislación por ser un cargo de libre nombramiento y remoción, también es cierto que no podía retirarla de dicho cargo por estar investida del fuero maternal, esto es, en el período de purperio al tener su hija 8 meses de edad, debiendo esperar hasta un año después del parto, por lo que el acto administrativo mediante el cual fue removida y retirada la querellante del cargo que ocupaba como Jefa de Unidad de Legislación adscrita a la Sindicatura Municipal es parcialmente válido, puesto que su eficacia la cual apareja su ejecutoriedad, debe producirse luego de vencido el lapso de un (1) año después del parto que establece la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, observa este Juzgado que para la fecha de la presente decisión, esto es, para el mes de Febrero de 2010, es evidente que la querellante no se encuentra protegida por la inamovidad laboral in commento, puesto que su hija para el 17 de noviembre de 2009 arribó a su primer año de edad, por lo que este Juzgado ordena pagar los sueldos dejados de percibir por la querellante desde el momento en el cual se produjo la notificación del acto administrativo recurrido, esto es, desde el 15 de Junio al 17 de Noviembre de 2009, en que se cumple un año después del parto, pues es en esta fecha cuando el acto produce los efectos propios de la notificación, con todos los incrementos salariales y beneficios que le hubieran correspondido de no haber cesado en su cargo de Jefa de Unidad de Legislación, y que no impliquen la prestación efectiva del servicio, y así se decide.

A los fines de determinar con toda precisión el monto en Bolívares que ha de pagarse al querellante, esta Juzgadora ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

- I V -

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana SIKIU RIVERO MARTINEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.392.513, asistida por el Abogado L.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.061 contra la Resolución sin número y sin fecha recibida el 15 de Junio de 2009 por medio de la cual el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital la remueve y retira de la ALCALÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, y en consecuencia:

- IMPROCEDENTE su reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración;

- ORDENA pagar los sueldos dejados de percibir desde el 15 de Junio de 2009 al 17 de Noviembre de 2009, con todos los incrementos salariales que le hubieran correspondido de no haber cesado en su cargo de Jefa de Unidad de Legislación;

- ORDENA el pago de todos los beneficios dejados de percibir desde el 15 de Junio de 2009 al 17 de Noviembre de 2009 y que no requieran la prestación efectiva del servicio;

- IMPROCEDENTE el reconocimiento del lapso de duración del presente juicio para antigüedad, vacaciones y cómputo de jubilación.

A los fines de determinar con toda precisión el monto en Bolívares que ha de pagarse a la querellante, se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y regístrese. Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Tres (03) días del mes de M.d.D.M.D. (2010).

LA JUEZ

BELKYS BRICEÑO SIFONTES LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

En esta misma fecha 03-03-2010, siendo las Once y Treinta (11:30) antes-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

Exp. Nº 1109/BBS/EFT/gpg