Decisión nº 42-2008 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 22 de Mayo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 7982

El 18 de julio de 2007, el abogado R.P.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 27.064, obrando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano SILBERTO J.T., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.485.109, interpuso ante el Juzgado Superior Quinto Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial (querella), contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 281 dictada en fecha 28 de marzo de 2007, suscrita por el Fiscal General de la República, mediante la cual su representado fue removido y retirado del cargo de Fiscal Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa .

Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, por auto de fecha 26 de julio de 2007 se le ordenó a la parte actora reformular el recurso, a los fines de emitir un pronunciamiento sobre su admisión.

En fecha 02 de agosto de 2007, el abogado R.P.M., consignó escrito reformulando la querella. Por auto de fecha 08 de agosto de 2007 se admitió el recurso y ordenó practicar las citaciones y notificaciones de ley.

Cumplidas las diversas etapas del proceso, el 23 de abril de 2007 se dictó el dispositivo de la sentencia y declaró sin lugar la pretensión de la parte actora, motivo por el cual, efectuado como ha sido el estudio pormenorizado de las actas que conforman el expediente, procede este Juzgador a publicar el fallo definitivo in extenso sin narrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

En el escrito contentivo del recurso alegó el apoderado judicial de la parte querellante como fundamento de su pretensión, lo siguiente:

Que su representado comenzó a prestar servicios personales para el Ministerio Público el día 08 de septiembre de 1993. Que el 28 de marzo de 2007, mediante Resolución N° 281 suscrita por el Fiscal General de la República, éste fue removido y retirado del cargo que desempeñaba en el citado organismo, de Fiscal Tercero del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.

Que a los fines de proceder a la remoción de su representado, la Administración consideró que éste ejercía el cargo de Fiscal con carácter interino o provisional, ya que su ingreso se efectuó bajo la vigencia de la actual Constitución Nacional, es decir, sin cumplir los requisitos establecidos en su artículo 146 para ostentar el carácter de funcionario de carrera por no haber participado en un concurso público de oposición; sin tomar en cuenta el Ministerio Público el buen rendimiento de su representado en las funciones que ejercía, evidenciando dicho organismo una conducta desproporcionada y un abuso de poder, en contravención a las disposiciones constitucionales que consagran la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales.

Que el incumplimiento del requisito de acceso a la carrera pública, no puede serle imputado a su representado, ya que el Ministerio Público incumplió la normativa contenida en la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público (1998), que creó la carrera de Fiscales al servicio de ese órgano, y en cuyo artículo 100 preveía que los cargos de Fiscal del Ministerio Público saldrían a concurso de oposición en un plazo no mayor a un año, a partir de su vigencia fecha de entrada en vigencia, texto hoy reproducido en la Disposición Transitoria de la vigente Ley Orgánica del Ministerio Público, creando con ello una situación de inseguridad jurídica. Afirma que su representado si ingreso a la carrera administrativa en el Ministerio Público, por estar comprendido dentro del supuesto establecido en el Parágrafo Primero del artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, que señala que una vez vencido el período de prueba por parte del funcionario, si éste no ha sido evaluado, se considerará ingresado al organismo.

Alega que su representado además de ostentar el carácter de funcionario de carrera, goza de una suerte de estabilidad relativa en el Ministerio Público, producto de lo establecido en el artículo 100 de la derogada Ley, motivo por el cual, para proceder ese organismo a su remoción y retiro la Administración debió cumplir el procedimiento legalmente establecido, lo cual no ocurrió, viciando de nulidad las actuaciones cumplidas, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los derechos constitucionales al debido proceso y a la estabilidad en el ejercicio de su cargo.

En base a lo expuesto solicita se declare la nulidad de la Resolución N° 281 de fecha 28 de marzo de 2007, se ordene la reincorporación de su representado al cargo de Fiscal, o a otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, se le paguen los sueldos que dejó de percibir con sus respectivos incrementos, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En el escrito de contestación de la querella, la ciudadana E.M.T.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 39.288, obrando con el carácter de representante judicial del Ministerio Público, según se evidencia del instrumento que corre inserto al folio 105 del expediente principal, negó, rechazó y contradijo los alegatos expuestos por el recurrente como sustento de su pretensión.

Indicó que el mencionado artículo 100 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público, principal soporte de la acción interpuesta, fue desaplicado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, por contravenir lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que el querellante no ingresó a la carrera Fiscal en el Ministerio Público, por no cumplir con el requisito referido al concurso de oposición, no gozando por ende de estabilidad alguna, razón por la cual ese organismo no tenía la obligación de aperturar procedimiento administrativo alguno, para proceder a la remoción y retiro del actor, por lo cual solicita se declare sin lugar su querella.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Planteada la presente litis en los términos que anteceden, para decidir el mérito del recurso, este Tribunal observa:

Alega el accionante que gozaba de estabilidad en el cargo que desempeñaba en el Ministerio Público de Fiscal Tercero del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, y que por ello su egreso de ese organismo sólo podía concretarse mediante la apertura de un procedimiento administrativo previo, en el curso del cual se ordenase su separación del organismo, basándose para ello la Administración en alguna de las causales taxativamente establecidas en la Ley.

En tal sentido, se observa:

La derogada Ley Orgánica del Ministerio Público del año 1998 en su artículo 79, creó la carrera de los Fiscales del Ministerio Público, disponiendo al efecto, lo siguiente:

Se crea la Carrera de los Fiscales del Ministerio Público, la cual se regirá por las disposiciones del Estatuto de Personal que dicte el Fiscal General de la República, dentro de un plazo no mayor de noventa (90) días contados desde su entrada en vigencia. Para ingresar a la carrera como fiscal se requiere aprobar un concurso de oposición con la mayor calificación, la cual deberá estar por sobre el setenta y cinco por ciento (75%) de la escala de puntuación establecida

.

Esta disposición casi con idéntica redacción, fue ratificada en la vigente Ley Orgánica del Ministerio Público, en sus artículos 93, 94 y 109, en los cuales, textualmente se señala:

Artículo 93. Regulación. Se crea la carrera del funcionario o funcionaria del Ministerio Público, cuyas normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión, estabilidad y retiro, se regirán por las disposiciones de la presente Ley y del Estatuto de Personal del Ministerio Público

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Artículo 94. Del Ingreso. Para ingresar a la carrera se requiere aprobar un concurso público de credenciales y de oposición.

El Fiscal o la Fiscal General de la República, mediante resolución, establecerá las bases y requisitos del concurso, con arreglo a lo dispuesto en esta Ley.

Artículo 109. Ganador o ganadora del concurso. Se designará en el cargo objeto del concurso, al o a la aspirante que hubiere obtenido mayor nota final, como resultado del promedio de las pruebas efectuadas.

En este mismo sentido, el Estatuto de Personal del Ministerio Público, en lo que respecta al ingreso a la carrera fiscal, en sus artículos 3 y 5 dispone lo siguiente:

Artículo 3. “Son funcionarios de carrera, quienes ingresen al servicio del Ministerio Público mediante nombramiento, superen satisfactoriamente el período de prueba establecido en el Artículo 8 y desempeñen funciones de carácter permanente…”

Artículo 5. “Los fiscales, funcionarios y empleados del Ministerio Público que sean de carrera, tendrán estabilidad en el desempeño de sus cargos y no podrán ser removidos, suspendidos o retirados del ejercicio de sus funciones, sino en los casos y mediante el procedimiento determinado en la Ley Orgánica del Ministerio Público y el presente Estatuto”.

Y finalmente los artículos 7, 13 y 16 eiusdem, consagran una serie de requisitos con el objeto de materializar ese ingreso, en los siguientes términos:

Artículo 7.- Para ingresar al Ministerio Público se requerirá, según los casos, haber aprobado las evaluaciones correspondientes, que permitan calificar la destreza, aptitud y conocimiento del aspirante para desempeñar el cargo.

Cuando el Fiscal General de la República lo considere pertinente, la provisión de los cargos profesionales, podrá hacerse mediante evaluación de credenciales o concurso de oposición, a cuyo efecto dictará la normativa correspondiente.

La designación para el ejercicio de los cargos de Fiscal Superior del Ministerio Público, Fiscales del Ministerio Público y Procuradores de Menores, deberá ser necesariamente producto de concurso de oposición, de conformidad con las regulaciones contenidas en la ley Orgánica del Ministerio Público y en el presente Estatuto

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Artículo 13.- La escogencia de los fiscales del Ministerio Público se realizará mediante concurso público de oposición, el cual se regirá por las normas que al efecto se contemplan en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el presente Estatuto

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Artículo 16.- El designado para ejercer la representación del Ministerio Público, de conformidad con las normas contenidas en la Ley Orgánica del Ministerio Público y el presente Estatuto, ingresará a la carrera de la institución

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De las disposiciones transcritas se desprende que para ingresar a la carrera Fiscal en el Ministerio Público y gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo, se requiere que el aspirante hubiese sido evaluado mediante un concurso público de credenciales y de oposición y que apruebe el período de prueba respectivo.

Ahora bien, de las actas que conforman el expediente personal del querellante se desprende que éste ingresó al Ministerio Público en el cargo de Abogado A, en la Fiscalia Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (Folio 55), y que posteriormente ocupó el cargo de Fiscal Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa (Folio 52), cargo del cual en definitiva fue removido y retirado de ese organismo, en virtud del nombramiento efectuado por el Fiscal General de la República, de una persona distinta para desempeñar ese mismo cargo, en ejercicio de las atribuciones que tiene conferidas, por no haber participado el actor en concurso de credenciales u oposición, exigido en la Ley.

Consta asimismo en actas que en la designación del actor se incorporó un limite temporal (resto del período constitucional en curso para el momento de su designación), y hasta tanto se dictase una nueva resolución, motivo por el cual, a criterio de este Juzgador, la situación del actor, al ejercer un cargo de Fiscal sin ingresar a la carrera administrativa, dado que ejercía ese cargo con carácter provisional, se subsume dentro de los parámetros establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de diciembre de 2001, caso: N.E.V.V.. Fiscal General de la República, en el cual dejó asentado lo siguiente:

… precisa esta Sala señalar que, de conformidad con el Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.654 del 4 de marzo de 1999, la designación del accionante como Fiscal Auxiliar encargado, no le confiriere la cualidad de Fiscal del Ministerio Público de carrera que la ley contempla, por cuanto como bien se señaló en su oficio de designación, había sido encargada del cargo hasta tanto se produjera el concurso respectivo. En este sentido, es oportuno referir que la Sala ha establecido con anterioridad que la designación en un cargo de la Fiscalía con carácter interino, no le confiere al funcionario la cualidad de personal fijo de ese organismo y, por ende, tampoco goza de los derechos inherentes a la carrera de fiscal, por lo que muy bien puede ser removido por el Fiscal General de la República, conforme a las atribuciones que competen a la máxima autoridad del ente fiscal…

Siendo así, aprecia esta Sala que el hecho que el entonces Fiscal General de la República designase a otra persona distinta de la que viene ejerciendo la suplencia en un cargo determinado, no comporta la violación de derecho o garantía constitucional relacionado con el trabajo, ni con la estabilidad laboral, dado que el carácter provisional de su designación al cargo denota que en principio no gozaba de tales derechos. Igualmente, esta Sala observa que el Fiscal General de la República al girar nuevas instrucciones y designar a otra persona como Fiscal Auxiliar, sólo dio cumplimiento a la condición señalada tanto en el oficio de designación de la accionante en el mencionado cargo, como en el de ratificación de dicho nombramiento, la cual estipulaba que se encargaría interinamente del mismo, por lo que, advierte esta Sala que, mal podría considerarse que la falta de apertura de un procedimiento para destituirla del cargo que venía ejerciendo como suplente conculcó los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, alegados por la accionante

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De lo expuesto se colige que en supuestos como los de autos, aquellos fiscales que no ostenten la condición de fijos, no gozan de los derechos inherentes a la carrera fiscal y pueden por ende ser removidos, retirados o sustituidos de sus cargos por el Fiscal General de la República, sin necesidad de aperturar un procedimiento administrativo previo, no configurándose por ende con la actuación cumplida por ese funcionario, violación alguna a los derechos constitucionales que denuncia el actor le han sido conculcados (al debido proceso y a la estabilidad), ni el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, constatado como ha sido en actas del expediente que éste no ostentaba el carácter de funcionario de carrera, y que no gozaba por ende de estabilidad, de conformidad con el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 14 de noviembre de 2007, en la cual dispuso lo siguiente: “ Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo”. Así se decide.

En cuanto a la estabilidad relativa que afirma el actor se deriva del precepto contenido en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico y su especial situación de disponibilidad prevista en el artículo 45 del Estatuto de Personal del Ministerio Público este Tribunal observa:

El artículo 100 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público, disponía que los cargos de Fiscal del Ministerio Público deberían salir a concurso de oposición en un plazo no mayor de un año, a partir de la fecha de entrada en vigencia de esa Ley, y que mientras ello ocurriese, quienes estuviesen ocupando tales posiciones deberían en principio continuar en ellas, siempre que hubiesen cumplido diez (10) años de servicio en el Ministerio Público, a los fines de ser sometidos a un proceso de evaluación por una Comisión designada por el Fiscal General de la República, que de ser aprobado, los exceptuaría del concurso de oposición.

Ahora bien, conforme al criterio jurisprudencial imperante, el dispositivo en comento colide con el precepto contenido en el artículo 146 del Texto Constitucional, al establecer un régimen de estabilidad y de ingreso a la carrera administrativa diferente al previsto en la norma constitucional, mediante una evaluación realizada por el Fiscal General de la República a todo aquel funcionario que hubiese ejercido funciones por más de diez años al servicio del Ministerio Público y se encontrase en el desempeño de las mismas.

En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, conociendo de la solicitud de revisión incoada por el ciudadano Fiscal General de la República, de la sentencia emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejó establecido lo siguiente:

En atención a lo expuesto, se advierte que el Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela solicitó la revisión de la sentencia impugnada con fundamento en que el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en el cual basó su decisión la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, debió ser desaplicado por control difuso por contradecir palmariamente el artículo 146 del Texto Constitucional.

En este sentido, debe citarse lo contenido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, a los efectos de dilucidar efectivamente, si existe una contradicción entre ambas normas y, en tal sentido, debió ser desaplicado el artículo 100 de la mencionada ley:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

Artículo 100. Los cargos de Fiscal del Ministerio Público saldrán a concurso de oposición en un plazo no mayor de un año a partir de la vigencia de esta Ley. Mientras ello ocurre, quienes estén ocupando tales posiciones continuarán en ellas. Si hubieren cumplido diez (10) años de servicios en el Ministerio Público, serán evaluados por una Comisión designada por el Fiscal General de la República. De aprobar dicha evaluación, estarán exceptuados del concurso de oposición

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En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo mas allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 949 del 21 de mayo de 2004).

Congruente con lo expuesto, interesa destacar la intención del constituyente con la promulgación de la prenombrada norma, la cual se encuentra reflejada en la Exposición de Motivos, cuando expresa:

Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.

En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario

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En consecuencia, se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos.

Así pues, se aprecia que ciertamente del contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario del 11 de septiembre de 1998, existe una evidente contradicción con lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional, a lo cual hay que añadir que la Ley Orgánica del Ministerio Público, en la cual se fundamentó la decisión impugnada es una ley preconstitucional.”

En base al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, procede este Juzgador a desaplicar para el caso en concreto el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, por colidir dicha norma con el artículo 146 del Texto Constitucional, disposición que prevé como mecanismo único de acceso a la carrera administrativa, el concurso público de oposición. Así se decide.

Establecido lo anterior, se declara igualmente improcedente la denuncia referida a la supuesta violación al actor del derecho a la seguridad jurídica, por haber omitido el organismo accionado sacar a concurso el cargo que éste desempeñaba, acreditado como ha sido en actas del expediente que el querellante en su condición de Fiscal interino y/o provisional no gozaba de estabilidad en el cargo, y podía por ende ser removido y retirado en cualquier momento de ese organismo sin cumplir el Fiscal General de la República procedimiento alguno que avalase dicha actuación. Así se declara.

Desvirtuados como han sido los alegatos expuestos por el recurrente para sustentar su pretensión nulificatoria, debe forzosamente declararse sin lugar su querella, como en efecto se establecerá en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial (querella) interpuesto por el ciudadano SILBERTO J.T., titular de la cédula de identidad Nº 5.485.109, por intermedio de su apoderado judicial, abogado R.P.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 27.064, contra el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución N° 281 dictada en fecha 28 de marzo de 2007, suscrita por el Fiscal General de la República.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de mayo de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

EL JUEZ,

J.N.M.

LA SECRETARIA,

M.I.R.B.

En la misma fecha de hoy, siendo las (10:50 a.m.), quedó registrada bajo el Nº 42-2008.

LA SECRETARIA,

M.I.R.B.

Exp. Nº 7982

JNM/npl.-