Decisión nº 172-05 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 2 de Junio de 2005

Causa N° 1Aa 2494-05

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

PONENCIA DE LA JUEZ PROFESIONAL C.D.C. PADRON ACOSTA

I

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación que interpusieran la profesional del derecho Abog. M.M.D.C., Defensora Pública Décima Séptima adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano S.J. AGUA MARTINEZ, contra la decisión N° 637-05, de fecha 04 de mayo de 2005, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Juez Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día treinta y uno (31) de mayo del año en curso y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y, a constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Contra la decisión Nro. 637-05, de fecha 04 de mayo de 2005, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; fue interpuesto recurso de apelación por la profesional del derecho Abog. M.M.D.C., Defensora Pública Décima Séptima adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora del imputado de autos; quien fundamentó su apelación en los términos siguientes:

Señala la recurrente, que en fecha 04 de mayo de 2005, fue presentado por la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público, el ciudadano W.J.A.M., por ante le Juzgado Tercero de Control de éste Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, solicitando, e imponiéndosele al mencionado ciudadano, por parte del referido órgano jurisdiccional, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto estimó existían elementos para considerar la participación de del representado de la recurrente en el delito imputado.

Señaló que lo mencionados elementos de convicción lo constituían el actas policial suscrita por el funcionario X.B., adscrito al Instituto Autónomo de Policía de San Francisco, la denuncia formulada por la víctima, y el acta de inspección realizada por el funcionario V.F., en la presunta vivienda de la víctima; los cuales procedió seguidamente a transcribir de manera parcial, para luego afirmar que no obstante lo anterior era el caso que su patrocinado se encontraba amparado por el principio de presunción de inocencia, que consagraba el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y el ordinal (sic) 2 del artículo 49 de la Constitución Nacional.

Que, conforme a éste principio que constituye un elemento fundamental del proceso penal venezolano, así como de nuestro sistema acusatorio toda persona se presume inocente hasta tanto no se demuestre lo contrario lo cual se complementa con el respecto a la dignidad humana, la afirmación y el estado de libertad.

Razones estas en virtud de las cuales, la defensa no entendía como la ciudadana Juez de Control, había decretado la Privación Judicial Preventiva de Libertad de su representado, por considerar que los elementos en contra de él, hacía presumir su participación en el hecho imputado, cuando lo único que podía presumirse era la inocencia.

Manifestó, a lo miembros de éste Tribunal colegiado que, la Juez A quo, desconoce el hecho de que para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, es necesario la existencia de fundados elementos de convicción para salvaguardar los derechos y garantías del imputado; no debiendo jamás dictar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la existencia de indicios que hagan presumir la participación de su representado en el hecho imputado, toda vez que ello denotaba la existencia de dudas razonables que lejos de perjudicar a su patrocinado lo que debieron fue favorecerlo.

En este orden de ideas, argumentó que la participación de su representado en el hecho imputado, no se puede extraer con la sola declaración de la víctima, pues esta por si sola es insuficiente para acreditar responsabilidad penal; y si bien era cierto la fiscalía sólo contaba con cuarenta y ocho horas para presentar al aprehendido, no menos cierto es que si éste, no consiguen fundados elemento de convicción mal podía solicitar la aplicación de un medida de coerción personal como lo era la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Argumentaciones estas, en virtud de las cuales podía afirmarse, que cuando la Juez menciona que, basta que el Ministerio Público presente indicios para presumir la participación; la Juez estaba emitiendo opinión sobre la participación del imputado en relación al hecho que le es atribuido por la Representación Fiscal, con lo cual lo está Juzgando de manera anticipada.

Igualmente señaló que la ciudadana Juez no entró a conocer en relación a la solicitud que le hizo la defensa en relación a la practica de un examen de reconocimiento medico legal, a fin de demostrar que la víctima fue lesionado a golpes y puntapiés por parte de la víctima.

Finalmente, solicitaron que el presente recurso de apelación fuera admitido y declarado con lugar ordenándose la libertad plena de su representado toda vez que no estaban llenos lo extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

III

LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA

De la revisión hecha a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que en el caso de autos, el aspecto medular del presente recurso de apelación se centra en señalar que la decisión recurrida decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos no obstante, de que no existían elementos de convicción para estimar la participación del ciudadano W.J.A.M., el delito imputado y en tal sentido resultaba un error sostener la existencia de indicios que compromete la participación del representado de la recurrente, toda vez que a favor de este opera el principio de presunción de inocencia.

PUNTO PREVIO

Previamente, a cualquier pronunciamiento en relación al mérito del presente medio de impugnación, debe esta Sala, habida cuenta que la calificación dada por el A quo, a la conducta desarrollada por el imputado de autos, la encuadró en el tipo penal de “Hurto Calificado en grado de Frustración”; señalar que, si bien es cierto la decisión recurrida fue dictada al término de una audiencia de presentación, y que las calificaciones jurídicas dadas en estas audiencias tienen una naturaleza ciertamente eventual, dado lo inicial en que se encuentra el proceso al momento en que tiene lugar las mismas, habida cuenta de que estas calificaciones, pueden ser posteriormente modificadas por el ente acusador, al momento de presentar el correspondiente acto conclusivo. No obstante, el delito de hurto calificado ni siquiera a modo provisional, puede calificarse en grado de frustración, toda vez que su consumación, no depende o se supedita al hecho de que el sujeto activo pueda usar y disponer del objeto, pues ello implicaría confundir el objeto material sobre el cual versa la conducta delictiva, con el bien jurídico penalmente tutelado.

En este sentido, debe enfatizarse que la disponibilidad del bien objeto del delito del hurto, por parte del imputado no afecta la consumación; así como tampoco la consumación puede circunscribirse a la incautación o no, que de estos bienes se hagan a los delincuentes al momento de su aprehensión, pues tal interpretación utilitarista se aparta del fin perseguido por la norma.

En tal sentido la Sala Casación Penal en decisión Nro. 763 de fecha 02 de junio de 2000 señaló:

... Con ese criterio se llevaba al extremo el énfasis utilitarista en cuanto al lucro y goce hedonista del botín, que se le había dado a los delitos de hurto y robo: no sólo se exigía que para la consumación hubiera esa disposición, sino que además se exigía que semejante disposición fuera absoluta. Esto es desvirtuar por completo la "ratio-essendi" de la norma "no robar" que inspira el tipo legal del artículo 457 del Código Penal. La razón que ha tenido el legislador para prever como criminosa la conducta… es proteger a los ciudadanos de muy peligrosos ataques a su propiedad privada… Al legislador le resulta indiferente si el asaltante logró disfrutar… lo que da suficiente gravedad… es que representa tanto peligro que afecta las condiciones elementales de existencia y desarrollo de la sociedad. Peligro y efectivo daño social existentes de manera íntegra y con total prescindencia de si hubo "disposición absoluta" o no...

.

Así, específicamente en relación al hurto la misma Sala de casación penal en relación al momento de la consumación de los delitos contra la propiedad; ha sostenido en decisión Nro. 258 de fecha 03 de marzo de 2000 estableció que:

…La extorsión y el secuestro son los únicos delitos contra la propiedad en que el apoderamiento no es simultáneo a la lesión del derecho: en el hurto, apenas se produce el apoderamiento hay la lesión consumada contra la propiedad; en el robo, apenas hay el apoderamiento se ocasiona la lesión consumada; en la estafa, apenas hay el apoderamiento (merced a la entrega de la cosa por el engañado) se ocasiona la lesión; y en la apropiación indebida, apenas hay el apoderamiento (a causa de la abusiva ejecución de actos de dominio e inversión consiguiente del título de la posesión) existe una lesión consumada al derecho de propiedad. En cambio, en la extorsión y el secuestro se puede producir la lesión al derecho de propiedad (cuando las víctimas se despojan de sus bienes y los envían al delincuente) y luego, después de transcurrido un tiempo, producirse el efectivo apoderamiento de los objetos por parte del culpable…

Igualmente en decisión Nro. 24 de septiembre 2000 señaló que:

…El hurto se consuma con el solo apoderamiento o la sustracción o hasta con la remoción instantánea del objeto, lo cual constituye el agotamiento de la acción subjetiva, aunque se haya frustrado el lucro que el ladrón perseguía en relación con la cosa hurtada…

. (Subrayado de la Sala).

De otra parte, dado que la Juez A quo, al momento de calificar el delito erradamente expresó:

… Resulta acreditada la comisión de un hecho punible el cual no se encuentra evidentemente prescrito como lo es el delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN de conformidad con el artículo 453 en su (sic) ordinales 3º y 4º en concordancia con el 80 (sic) del Código Penal, en razón de que no se consumo (sic) el delito por circunstancias independiente de la voluntad del imputado…

. (Negritas de la Sala).

Debe igualmente aclararse que, la falta de consumación tanto en el delito frustrado como tentado, obedece a una serie de circunstancias y eventos que siempre son ajenos a la voluntad del sujeto activo del delito; por ello, resulta igualmente insuficiente, calificar de frustrado un hurto -que además de las razones ya expuestas, no es susceptible de ser adecuado a esta forma de comisión imperfecta-, sobre la base de esta premisa; pues la diferencia de la tentativa o la frustración no está en el aspecto subjetivo, es decir, en la intención de cometer el delito infringiendo en este caso la norma que sanciona la conducta dirigida a hurtar –animus infringendi y furandi- y la cual se ve frustrada por una circunstancia ajena a la voluntad del agente; sino en el aspecto objetivo, es decir, que se haya comenzado por medios apropiados la ejecución del delito y no se haya podido realizar todo lo que es necesario para la consumación caso de la tentativa; o que se haya realizado, todo lo que era necesario para consumar el delito, y, sin embargo, no se logró su consumación por circunstancias independientes a la voluntad del agente, caso de la frustración.

De allí precisamente, que nuestra legislación sigue manteniendo la figura de la tentativa y la frustración, ya superada y abolida por otras legislaciones penales; pues nuestro legislador para darle vigencia tanto al delito frustrado como al delito tentado, estableció una diferenciación eminentemente objetiva, ya que se atiende, es al hecho no a la intención. Al hecho de que el sujeto activo del delito haya ejecutado o no, todo lo que era necesario para la consumación del hecho punible, pues subjetivamente tanto en la tentativa como en la frustración la intención en el sujeto es la misma; la consumación del delito; sólo que ésta no se perfecciona o materializa como ejercicio final de la voluntad, por causas ajenas a la voluntad agente.

Ahora bien, aclarado como ha sido el punto anterior, esta Sala pasa de seguida a resolver el presente recurso de apelación en los términos siguientes:

En efecto, acorde con el derecho a la libertad personal que consagra el artículo 44, numeral 1, de la Constitución Nacional, toda persona a quien se le impute su participación en un hecho punible, tiene el derecho a permanecer en libertad durante el proceso; salvo las razones expresamente determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza que en cada caso.

Este precepto constitucional, evidentemente, constituye el soporte sobre el cual descansa el principio de afirmación de libertad, el cual entre otros comporta una de las características más ilustradas del actual sistema de enjuiciamiento penal, según la cual el Juzgamiento en Libertad constituye la regla y la Privación Judicial Preventiva de Libertad, una medida de aseguramiento de carácter excepcional, que sólo podrá ser impuesta en los casos previamente determinados por la ley y prudencialmente ponderados por los Jueces Penales en cada solicitud.

En este orden de ideas, el Código Orgánico Procesal Penal entre los principios y garantías procesales desarrolla en su artículo noveno, del Título Preliminar, la afirmación de libertad, como uno de los principios rectores que establece el carácter excepcional de la Privación de Libertad, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad; lineamientos estos que posteriormente se desarrollan en los artículos 243, 244 y 247 del citado Código Adjetivo penal; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 eiusdem.

Ahora bien, sin perjuicio de las afirmaciones anteriores, debe igualmente enfatizarse que el juzgamiento en libertad que contempla nuestro sistema penal, no debe entenderse como un mecanismo que avale la impunidad de los desmanes sociales, que consigo arrastra el delito y que en definitiva afectan nuestra seguridad y las exigencias de la justicia, en la medida que alteran el orden y la paz social. En tal sentido el Dr. A.A.S. en su obra la Privación de Libertad en el Proceso penal Venezolano ha señalado:

… establecida la libertad como regla en el proceso penal, resulta procedente también… por vía excepcional, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, que están destinadas a evitar que se vean frustradas las exigencias de la justicia y que inciden en la libertad del movimiento del imputado o que limitan el pleno goce de los derechos que la Constitución y las leyes le acuerdan…

.

Precisamente por ello, el legislador con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo creó en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante las resultas de los diferentes juicios, en la medida que impone en las personas de los procesados penalmente, una serie de cargas que afectan en mayor o menor medida el ejercicio de su derecho a la libertad personal y garantizan la sujeción de éstas a la persecución penal, y a las resultas del juicio.

Ahora bien, estas medidas de carácter cautelar pueden consistir por regla general, en una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, o por vía excepcional en una Privación Judicial Preventiva de Libertad; su imposición evidentemente debe obedecer al estudio de una serie de circunstancias que tocan el delito, la magnitud del daño social que éste puede llegar a causar, la pena a imponer, las condiciones personales de los procesados penalmente y en fin todas aquellas que tiendan a demostrar la voluntad o no de éstos de someterse al desarrollo y resultas del proceso penal.

En este orden de ideas, la imposición de una o algunas de las medida de coerción personal, -sean estas Privativa o sustitutiva de la libertad-, su mayor idoneidad y pertinencia respecto de las demás, evidentemente obedece a una serie de criterios y lineamientos expuestos por el mismo legislador en la ley adjetiva penal, los cuales al ser ponderados mediante juicios debidamente razonados, permitirán conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesado penalmente a ser juzgados en libertad; como al derecho de asegurar los intereses sociales en las medida en que se garantiza las futuras y eventuales resultas de los juicios.

En tal sentido, proceder como lo pretende el recurrente a invocar una serie de normas y principios de orden constitucional y legal, tales como la presunción de inocencia y el estado de libertad; todo ello con el objeto de obtener la libertad plena del privado judicial y preventivamente de su libertad; resulta insuficiente, a los fines de satisfacer las necesidades y exigencias de la justicia, pues además es necesario la argumentación fáctica de las circunstancias en concreto, que en definitiva le permita al respectivo Juez entrar a analizar todas y cada una de las circunstancias de hecho y de derecho que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar; las cuales al ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga, conducta predelictual, obstaculización en la búsqueda de la verdad, voluntad de someterse a la persecución penal, entre otras; permitirá luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer.

En tal sentido el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, señaló en sentencia No. 1825, de fecha 04 de julio de 2003 que:

… Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código

; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. Tales excepciones las cuales derivan de los artículos 259, 260 y 261(ahora, 250, 251 y 252), son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad… Por lo tanto la privación o restricción en el ejercicio del derecho a la libertad, como medidas de excepción, requieren, del órgano jurisdiccional que las decrete, de ponderación y prudencia ...” (Negrita y subrayado de la Sala).

Igualmente en decisión Nro. 2608, de fecha 25 de septiembre de 2003 señaló que:

... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

(Negritas de la Sala)

Ahora bien, en el caso puesto al examen y consideración de esta Sala, donde se apela de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta por la A quo, toda vez que la misma -a juicio de la recurrente-, resultaba improcedente por cuanto no existen elementos de convicción para su decreto; más aún; –sigue señalando la apelante- si se tenía en consideración que la Juez de Instancia, al mencionar la existencia de la palabra indicios, además de haber emitido opinión en relación a la responsabilidad penal del imputado de autos, con la medida de coerción personal desconoció el principio de presunción de inocencia que asiste a su representado, según el cual toda persona se presume inocente hasta tanto no se demuestre su culpabilidad mediante sentencia definitivamente firme. Debe precisarse que, respecto de tales consideraciones, -estima esta Alzada-, las mismas resultan insuficiente e infundadas, a la hora de obtener por vía del presente procedimiento recursivo, la revocatoria de la medida de coerción personal impuesta y la libertad plena de su representado tal y como lo peticiona en la parte final de su recurso; habida cuenta que, la imposición por parte de los Jueces penales de una medida de coerción personal como lo son la cautelares sustitutivas a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, así como la de Privación Judicial Preventiva de Libertad; en ningún caso puede, ni debe entenderse como lesivas del derecho a la presunción de inocencia, pues en ellas el juez nunca hace pronunciamiento en relación la responsabilidad penal del o los imputados, sino sencillamente se ciñe a verificar si por las circunstancias del caso, se satisfacen o no los extremos que impone la ley, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad o cualquier otra de las Medida Cautelar Sustitutiva a las que hace referencia el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, cuando el legislador señala en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible”, en ningún momento, le está ordenando al Juez, al que se le solicita la medida, que verifique si el imputado es penalmente responsable del hecho imputado, sino sencillamente que aprecia si en esa fase del proceso penal, existen verdaderamente elementos que hagan presumir la participación del o los imputados en el hecho que le es atribuido, a los solos fines de que una vez verificado tal extremo, así como los que dispone los numerales 1 y 3 del mencionado artículo 250, proceda a asegurar las resultas del proceso mediante la imposición de una medida precautelativa de aseguramiento como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad; salvo que los supuestos que motivan la privación de libertad, puedan ser satisfechos con una medida menos gravosa como cualesquiera de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tanto, resulta un error sostener que por el hecho de que, el Juez A quo, dio por estimado la existencia de elementos de convicción –a los que él denominó indicios-, que hacían presumir la participación del representado de la recurrente en el hecho imputado y en consecuencia decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, con tal actuación lesionó el derecho a la presunción; pues tal y como se acaba de sostener, la verificación de tal requisito es sólo a los fines de constatar la licitud de la medida de coerción personal a imponer; en tal sentido debe igualmente señalarse, que el derecho constitucional a la presunción de inocencia no se lesiona por la mera imposición de una medida de coerción personal como lo fue la decretada, por cuanto el mismo sólo puede ser desvirtuado y en consecuencia objeto de dilucidación en una fase posterior, como lo es la de Juicio Oral y Público, debido a que es allí, donde tiene su momento estelar el principio de contradicción con la practica de las pruebas y la posibilidad de desvirtuar tanto el hecho imputado, como lo alegado en pro de la inocencia del acusado.

En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 1397, de fecha 07 de agosto de 2001 señaló:

“…En efecto, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de “cargos” a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional.

El catedrático español L.P.A., con respecto a esta primera fase de iniciación del procedimiento, lo siguiente:

El acto de iniciación o incoación tiene un contenido mínimo predeterminado, que comprende la identificación de la persona o personas presuntamente responsables; la exposición sucinta de los hechos motivantes, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder...

.

Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia.

En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Esta fase –fundamental por demás- fue omitida en el presente caso, ya que el demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. Y de haberse efectuado, su defensa no habría tenido sentido, ya que la Administración anticipadamente determinó o concluyó en su responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley, por lo que su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se le imputan, lo que contraría el derecho constitucional a ser presumido inocente.

Por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados.

Nótese, entonces que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio…”.

En este orden de ideas, debe igualmente precisar esta Sala, en lo que corresponde al cumplimiento de los supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que analizadas como han sido, las actuaciones que conforman la presente incidencia; se aprecia y constata igualmente que, en el presente caso se encuentran satisfechos, todos y cada uno de los extremos previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; tales como lo son:

Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Como lo es el delito de Hurto calificado, en grado de tentativa previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3, 4 y 6 del vigente Código Penal; el cual es un delito de acción pública, perseguible de oficio, que por el quantum y la naturaleza de la pena que tiene asignada, así como por la fecha en el está acredita su comisión imperfecta, se evidencia que el mismo no se encuentra prescrito.

Igualmente, de las actas se evidencia la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, los cuales se desprenden del acta policial en la cual consta la aprehensión del representado de la recurrente, quien había sido sorprendido y aprehendido flagrantemente por el ciudadano A.Á.A., quien manifestó que el mismo fue capturado luego de una persecución que hiciera del mismo inmediatamente después de que fuera sorprendido in fraganti cuando intentaba cometer el delito de hurto en su casa, de la denuncia formulada por la víctima quien manifestó haber sorprendido al mencionado imputado en el interior de su casa y luego de haber efectuado una búsqueda del mismo por los alrededores del lugar haber practicado su captura, y finalmente del acta de inspección técnica en la cual consta la violencia y ruptura en una pared de la casa de la víctima presuntamente efectuada por el imputado; tal y como se evidencia a los folios 05 al 10 de la presente incidencia. Actuaciones y diligencias estas que arrojan fundados y plurales elementos de convicción que permiten estimar suficientemente la participación del patrocinado de la recurrente en la comisión del delito atribuido por la representación Fiscal.

En este sentido, estos juzgadores conviene en señalar, que si bien es cierto como se acaba de señalar ut supra, sólo será en la fase de juicio oral y público, luego de efectuada la practica de todas y cada una de las pruebas, y dado el correspondiente contradictorio, el momento estelar donde se podrá establecer con certeza la existencia de responsabilidad o no del imputado; no obstante hasta el presente estado procesal, está demostrado a los solos efectos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes para estimar la participación del imputado en la comisión del hecho delictivo que le fue atribuido, lo cual hacía como en efecto bien lo consideró la A Quo, procedente el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Situación esta que en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del representado de la recurrente, pues los elementos valorados por la A Quo y aquí confirmados, se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada de la Medida Coerción Personal que fue decretada, tal y como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Y finalmente también está acreditado la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, pues aprecia este tribunal colegiado, partiendo de la circunstancia de que en el presente caso el representado de la recurrente tal y como lo estableció la recurrida, no ha demostrado arraigo en el país, posé una conducta predelictual, toda vez que conforme lo señaló la decisión impugnada el mismo ha presentado cuatro ingresos al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas "el Marite"; a todo lo cual igualmente se le debe agregar que el delito imputado es el de Hurto calificado con el concurso de tres circunstancias calificantes, previsto y sancionado en los ordinales 3, 4 y 6 del artículo 453 del vigente Código Penal Venezolano, el cual tiene asignado una pena de seis (06) a diez (10) años de prisión; la cual resulta elevada tanto en su quantum, como severa en su naturaleza –prisión-. Situaciones estas tanto de hecho como de derecho, que al ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, prudencia y necesidad de asegurar las resultas del presente proceso penal; evidencian a todas luces un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse, la magnitud del daño ocasionado, la ausencia de arraigo en el país así como la conducta predelictual del imputado, todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido de los numerales 1, 2, 3, 5 y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

   Omissis…

5. La conducta predelictual del imputado.

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

   Omissis...

   (Negrita y subrayado de la Sala).

   En este sentido el Dr. A.A.S., con ocasión a este punto ha señalado en su libro la Privación de Libertad en el Proceso penal lo siguiente:

   “... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Negrita la Sala)

   Por ello vistas así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo al nuevo sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando en casos “como el presente”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal, en tal sentido el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala constitucional señaló en decisión de fecha 02 de octubre de 2003 que:

   ... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

   (Negritas de la Sala)

   Finalmente, en lo que respecta al hecho de que la Juez de Instancia, al momento de dictar la decisión impugnada no entró a valorar la petición de la defensa referente a que se le practicara al imputado un reconocimiento Médico Legal, a los fines de demostrar su versión, en lo referente a que la víctima, lo lesionó al momento de la captura; esta Sala estima que tal argumento de impugnación a los fines de revocar la medida impuesta y obtener la libertad plena del imputado, resulta igualmente insuficiente; por cuanto en primer lugar de las actas se evidencia que una vez efectuada la captura del ciudadano W.J.A.M., el mismo fue trasladado al Centro Clínico Ambulatorio Sierra Maestre, siendo atendido por el profesional de la medicina J.C.R., quien le diagnóstico lesiones en la cara y codo izquierdo e igualmente le realizó una placa de Rayos X; situación esa que igualmente fue señalada por la Juez A quo en la decisión recurrida al momento de dictar la medida de coerción personal, tal y como se evidencia a los folios 5 y 19 de la presente incidencia; y en segundo lugar, por cuanto las posible o presuntas lesiones de las que haya sido objeto el imputado de autos al momento de su captura, no pueden dar lugar al fin pretendido por la recurrente con el presente recurso, toda vez que las mismas deben ser objeto de una denuncia y correspondiente investigación criminal, que debe ser interpuesta por ante el órgano titular de la acción penal, esto es el Ministerio Público, que de inicio y tramitación a un proceso penal distinto del presente, que se encamine a establecer la existencia del o no del delito y en caso afirmativo a determinar las correspondientes responsabilidades penales a que hubiere lugar.

   Por ello y en merito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Abog. M.M.D.C., Defensora Pública Décima Séptima adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano S.J. AGUA MARTINEZ, contra la decisión N° 637-05, de fecha 04 de mayo de 2005, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada. Y ASÍ SE DECIDE.

   IV

   DISPOSITIVA

   En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Abog. M.M.D.C., Defensora Pública Décima Séptima adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano S.J. AGUA MARTINEZ, contra la decisión N° 637-05, de fecha 04 de mayo de 2005, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada.

   Regístrese, publíquese, bájese la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los dos ( 02 ) días del mes de febrero de 2005. Años: 193° de la Independencia y 145° de la Federación.

   LOS JUECES PROFESIONALES,

   D.W. COLINA LUZARDO

   Presidente

   C.D.C. PADRÓN ACOSTA T.M. DE ALEMAN

   Ponente

   LA SECRETARIA

   Z.Y.G. DE STRAUSS

   En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 172-05, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

   LA SECRETARIA

   Z.Y.G. DE STRAUSS

   CAUSA N° 1Aa.2494-05

   CCPA/eomc