Decisión nº 04-438 de Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Lara, de 15 de Abril de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, quince de abril de dos mil cinco

194º y 146º

ASUNTO: KP02-R-2004-000951

DEMANDANTE: S.P.P.T., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 7.355.490, y de este domicilio.

DEMANDADA: PROMOCIONES TIRRENO, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 08 de agosto de 1986, bajo el N° 60, tomo 201-A, representada por el ciudadano A.G.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 5.533.810, actuando en su condición de presidente.

APODERADOS: J.H.M.H., J.A.J.P. y L.G.D.A., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 64.440, 6.356 y 80.533, respectivamente, y de este domicilio.

MOTIVO: Cobro de Bolívares, expediente N° 04-438 (Asunto: KP02-R-2004-000951).

SENTENCIA: Definitiva.

Se inició la presente causa por demanda de cobro de bolívares, interpuesta en fecha 26 de junio de 2003, por el ciudadano S.P.P.T., asistido por el abogado M.A.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 48.747, contra la sociedad mercantil Promociones Tirreno, C.A. (fs. 1 al 6) y anexos que van desde el folio 7 al 20, a los fines de que esta última le cancele la suma de quinientos siete millones quinientos mil bolívares (Bs. 507.500.000,oo) por concepto de préstamo verbal, con fundamento a lo establecido en los artículos 8, 108, 527, 529, 1099 y 1119 del Código de Comercio; artículos 1159, 1160 y 1167 del Código Civil; artículo 338 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 03 de julio de 2003, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del estado Lara, admitió la demanda y ordenó la citación de la demandada a los fines de que comparezca a dar contestación de la demanda (f. 22). En la misma fecha, la parte actora consignó copias certificadas del expediente N° KP02-O-2002-000161,relativo al juicio de amparo constitucional (habeas data), interpuesto contra C.A., Central Banco Universal -antes Central Entidad de Ahorro y Préstamo-, expedidas por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del estado Lara (fs. 23 al 104).

Por auto de fecha 09 de julio de 2003, el tribunal de la causa decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los inmuebles descritos en el libelo de demanda (f. 105). Al folio 115, consta oficio N° 7090-177, de fecha 11 de julio de 2003, emanado del Registro Subalterno del Primer Circuito del Municipio Iribarren del estado Lara, mediante el cual se notifica que se tomó nota de la medida decretada.

En fecha 28 de julio de 2003, el ciudadano S.P.P.T., debidamente asistido por el abogado M.A.A., reformó la demanda (fs. 120 al 125), la cual fue admitida mediante auto de fecha 06 de agosto de 2003 (f. 126), se ordenó la citación de la parte demandada y se mantuvo la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 09 de julio de 2003. A los folios 127 y 128, constan oficios Nros. 7090-228 y 7090-232, de fechas 08 y 07 de agosto de 2003, respectivamente, emanados del Registro Subalterno del Primer Circuito del Municipio Iribarren del estado Lara, participando que se tomó nota de la medida decretada.

En fecha 04 de septiembre de 2003, compareció el abogado J.J.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 6.356, a los fines de darse por citado y consignó instrumento poder que lo acredita como apoderado judicial de la parte demandada (fs. 156 al 159).

Mediante auto de fecha 11 de septiembre de 2003, el tribunal de la causa ordenó la apertura de un cuaderno separado de medida preventiva y de la articulación probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil (f. 161).

En fecha 15 de septiembre de 2003, los abogados L.G.d.Á. y J.A.J.P., en su condición de apoderados judiciales de la demandada Promociones Tirreno, C.A., consignaron escrito contentivo de la contestación a la demanda (fs.163 al 170).

Consta a los autos, escritos de promoción de pruebas promovidas por las por las partes, en fechas 27 de octubre de 2003, 06 de noviembre de 2003 (fs. 184 al 188 y 189 y 190), los de la parte actora; y en fecha 10 de noviembre de 2003 (fs. 191 al 193), el de la parte demandada, las cuales fueron admitidas mediante auto de fecha 27 de enero de 2004 (f. 196). En fechas 12 de noviembre de 2003 y 09 de enero de 2004, la parte actora presentó escrito de oposición a las pruebas de la parte demandada y se opuso a que la presente causa sea resuelta como de mero derecho (fs. 181 al 182 y 194 al 195).

Siendo la oportunidad fijada para presentar informes, en fecha 04 de mayo de 2004, ambas partes presentaron escritos, constando el de la parte demandada a los folios 254 al 256, y el de la parte actora a los folios 257 al 271, y anexos que corren desde el folio 272 al 344. En fecha 13 de mayo de 2004, la parte actora presentó escrito de observaciones (fs. 345 al 351), y en fecha 17 de mayo de 2004, los presentó la parte demandada (fs. 352 y 353).

El Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del estado Lara, en fecha 28 de julio de 2004, dictó sentencia definitiva mediante la cual declaró sin lugar la demanda por cumplimiento de contrato verbal de préstamo, interpuesta por el ciudadano S.P.P.T., contra la firma mercantil Promociones Tirreno, C.A. (fs. 359 al 366). En fecha 03 de agosto de 2004, la parte actora ejerció el recurso de apelación contra la precitada sentencia (f. 369), el cual fue admitido en ambos efectos mediante auto de fecha 09 de agosto de 2004, y se ordenó la remisión del expediente al tribunal de alzada correspondiente (f. 371).

En fecha 18 de noviembre de 2004, se recibió el expediente en este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del estado Lara, y por auto separado de esa misma fecha se fijó oportunidad para la presentación de informes, de observaciones y lapso para dictar sentencia (f. 374). Por auto de fecha 19 de noviembre de 2004, se ordenó la apertura de una segunda pieza. En fecha 23 de noviembre de 2004 (f 377), el ciudadano S.P.P.T., asistido por el abogado M.A.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 406 del Código de Procedimiento Civil, promovió la prueba de posiciones juradas la cual fue admitida mediante auto de fecha 24 de noviembre de 2004 (f. 378), y se ordenó la citación del ciudadano A.G.S., en su carácter de representante legal de la sociedad mercantil Promociones Tirreno, C.A, a los fines de que comparezca a absolver posiciones juradas.

En fecha 21 de diciembre de 2004, ambas partes presentaron escrito de informes, constando del folio 380 al 401, y anexos que van desde el folio 402 al 545, el de la parte actora y del folio 546 al 548 el presentado por la parte demandada. En fecha 10 de enero de 2005, el demandante consignó su escrito de observaciones (fs. 549 al 620), y en fecha 13 de enero de 2005, los presentó la parte demandada (f 622). Mediante auto de fecha 19 de enero de 2005, se dejó constancia del vencimiento del lapso para las observaciones, entrando la causa en término para sentenciar. Por auto de fecha 21 de marzo de 2005, se acordó diferir la publicación de la sentencia para el tercer (3°) día de despacho siguiente (f. 627).

Alegatos del actor

El demandante alegó que en fecha 31 de octubre de 2000, celebró con la firma mercantil Promociones Tirreno, C.A., representada por el ciudadano A.G.S., en su carácter de presidente de la junta directiva, un contrato verbal de préstamo de dinero de naturaleza mercantil por la cantidad de quinientos siete millones quinientos mil bolívares (Bs. 507.500.000,00), de conformidad con lo dispuesto en los ordinales 1° y 2° del artículo 527 del Código de Comercio; que dicho préstamo se verificó a través del cheque N° 07088853 librado contra Central Entidad de Ahorro y Préstamo (ahora Central Banco Universal) con cargo a la cuenta corriente N° 007-100280-4, Agencia Oeste (anexo en copia simple al folio 7).

Manifestó que ambas partes acordaron que el interés generado sería del uno por ciento (1%) mensual y que el plazo para el pago era de seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrega del mismo. Aduce que desde la fecha de entrega hasta el presente, han transcurrido más de dos (02) años sin que dicha obligación haya sido cancelada, y que en razón de que todas las gestiones realizadas con la finalidad de obtener el pago han resultado infructuosas, es por lo que demandó a la firma mercantil Promociones Tirreno, C.A., representada por el ciudadano A.G.S., a los fines de que convenga o a ello sea condenado por el tribunal a pagar las siguientes cantidades: 1) quinientos siete millones quinientos mil bolívares (Bs. 507.500.000,00), por concepto del préstamo otorgado; 2) ciento cincuenta y siete millones de bolívares (Bs. 157.000.000,00), por concepto de intereses generados por dicho préstamo a la tasa del uno por ciento (1%) mensual, calculados por los treinta y un meses transcurridos, más los que se sigan venciendo hasta la total cancelación; 3) la indexación judicial de las cantidades antes señaladas; 4) las costas procesales.

Solicitó se oficie a C.A., Central Banco Universal, a los fines de que remita copia certificada del citado cheque, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.

Con fundamento a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, solicitó se decrete medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre los siguientes bienes inmuebles propiedad de la demandada Promociones Tirreno, C.A.: 1) una parcela de terreno y la casa sobre ella construida, ubicada en el Conjunto Residencial Loma Real de la Urbanización Vista Real, N° 4, sitio conocido como El Piñal, en jurisdicción de la Parroquia S.R., Municipio Iribarren del estado Lara, con una superficie de ciento cincuenta y un metros cuadrados con cincuenta y ocho decímetros cuadrados (151,58 mts.2), con los siguientes linderos: Norte: en línea de 21,15 metros con la parcela N° 3; Sur: el línea de 21,20 metros con la parcela N° 5; Este: en línea de 7,15 metros con caminerías y; Oeste: en línea de 7,15 metros con la calle de acceso al parcelamiento. 2) una parcela de terreno y la casa sobre ella construida ubicada en el Conjunto Residencia Loma Real de la Urbanización Vista Real, N° 5, sitio conocido como El Piñal, en jurisdicción de la Parroquia S.R., Municipio Iribarren del estado Lara, con una superficie aproximada de ciento cincuenta y un metros cuadrados con cincuenta y ocho decímetros cuadrados (151,58 mts. 2), con los siguientes linderos: Norte: en línea de 21,20 metros con la parcela N° 4; Sur: en línea de 21,20 metros con la parcela N° 6; Este: en línea de 7,15 metros con caminerías y; Oeste: en línea de 7,15 metros con la calle de acceso al parcelamiento. 3) una parcela de terreno y la casa sobre ella construida ubicada en el Conjunto Residencial Loma Real de la Urbanización Vista Real, N° 6, sitio conocido como El Piñal, en jurisdicción de la Parroquia S.R., Municipio Iribarren del estado Lara, con una superficie aproximada de ciento cincuenta y cinco metros cuadrados con quince decímetros cuadrados (155,15 mts. 2), con los siguientes linderos: Norte: en línea de 21,20 metros con la parcela N° 5; Sur: en línea de 21,40 metros con la parcela N° 7; Este: en línea de 7,25 metros con caminerías y; Oeste: en línea de 7,25 metros con la calle de acceso al parcelamiento. Dichas parcelas de terreno le pertenecen a la demandada según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Iribarren del estado Lara, en fecha 27 de febrero de 1997, bajo el N° 38, tomo 10, protocolo primero, y las casas edificadas sobre dichos terrenos por haberlas construidos a sus propias expensas.

Fundamentó la demanda en los artículos 8, 108, 527, 529, 1099 y 1119 del Código de Comercio; artículos 1159, 1160 y 1167 del Código Civil; artículo 338 del Código de Procedimiento Civil.

Estimó la demanda en la cantidad de ochocientos sesenta y cuatro millones de bolívares (Bs. 864.000.000,00).

Anexó copias certificadas expedidas por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del estado Lara, expediente N° KP02-O-2002-000161, juicio de amparo constitucional (habeas data), interpuesto por el ciudadano S.P.P.T. contra C.A., Central Banco Universal (antes Central Entidad de Ahorro y Préstamo), folios 25 al 104.

En fecha 28 de julio de 2003, fue presentado escrito de reforma de la demanda (fs. 120 al 125), en el que se alegaron los siguientes hechos:

Que mediante cheque No 07088853, de fecha 31 de octubre de 2000, girado a cargo de su cuenta corriente No 007-100280-4, de Central Entidad de Ahorro y Préstamo, hoy Banco Universal, librado a favor de la empresa Promociones Tirreno C.A., dio en préstamo a la mencionada empresa la cantidad de quinientos siete millones quinientos mil bolívares (Bs. 507.500.000,00), que le fue requerido por el representante de Promociones Tirreno, C.A., ciudadano A.G.S., para cubrir un crédito hipotecario en forma de pagaré que tenía la mencionada empresa con la institución financiera Inter Bank, C.A., Banco Universal, el cual fue absorbido por compra por el Banco Mercantil; que el plazo para el pago del mencionado préstamo se fijó en 6 meses contados a partir de la entrega del mencionado cheque; que para poder cubrir el monto del cheque librado a favor de la demandada, C.A.,Central Banco Universal le sobregiró su cuenta corriente y posteriormente se le liquidaron dos pagarés emitidos por el mismo banco con los Nros. 007-0001440 y 007-0001453, según consta de las copias certificadas del habeas data que tuvo que interponer a los fines de que la citada institución financiera le informara sobre su estado de cuenta, sobre el cheque y sobre el destino del crédito en forma de pagaré. Adujo que se puede constatar de las copias certificadas insertas al folio 101, el endoso que fue realizado para ser depositado en la cuenta corriente N° 019-285557-4, que mantenía Promociones Tirreno en la institución financiera Inter Bank C.A., Banco Universal, y que fue presentado en fecha 01 de noviembre de 2000 a la cámara de compensación en Caracas, que fue debidamente cancelado y cargado a su cuenta. Señaló además que consta al folio 8, el estado de cuenta emitido por la institución financiera C.A.,Central Banco Universal, en forma forzosa, donde se evidencia el pago del mencionado cheque a través de cámara de compensación y como fue cargado a su cuenta, la que en ese momento se sobregiró, materializándose la liquidación de los préstamos Nros. 70001440 por la cantidad de sesenta y nueve millones novecientos treinta mil bolívares (Bs. 69.930.000,00) y N° 70001453 por la cantidad de cuatrocientos cincuenta y cuatro millones quinientos cuarenta y seis mil bolívares (Bs. 454.546.000,00), respectivamente, a objeto de la respectiva cobertura del cheque antes identificado.

Manifestó que la razón por la que efectuó el préstamo a la empresa Promociones Tirreno C.A., era la relación personal y comercial que para ese momento tenía con los representantes legales de la precitada empresa, ciudadano A.G.S. y el ciudadano O.A.I., titular de la cédula de identidad N° V- 3.858.984, lo que se evidencia de la adquisición por parte del actor de una vivienda y la parcela de terreno sobre la cual está edificada, propiedad de la demandada, ubicada en el Conjunto Residencial Loma Real, casa N° 09.

Alegó que una vez exigido el pago del préstamo y deterioradas las relaciones, a los fines de obtener sustento de la obligación que reclamada, tuvo que recurrir al habeas data, que fue declarada con lugar y que se vio en la necesidad de denunciar por desacato del mandamiento de amparo, para poder lograr la información requerida y acreditar a través del cheque y del estado de cuenta emitido por el Banco contra quien operó la especial acción de amparo, la obligación que en ese acto se exige. Agregó que de lo antes expuesto se evidencia la actitud hostil por parte de Central Banco Universal, C.A., cuyos directivos son los mismos directivos de la empresa demandada Promociones Tirreno C.A.

Por último señaló que acreditada como ha sido la obligación y por cuanto se encuentran agotadas las gestiones amistosas destinadas a lograr su cancelación, procedió a demandar a la empresa Promociones Tirreno C.A. en la persona de su representante legal, ciudadano A.G.S., el pago de la suma de quinientos siete millones quinientos mil bolívares (Bs. 507.500.000,00), más los intereses de mora generados desde la fecha en que fue cargado su cheque en la cuenta corriente, es decir el 01 de noviembre de 2000, a la tasa del 12% anual hasta el definitivo pago y las costas y costos procesales, más la indexación judicial, mediante experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto que se derive por la disminución del valor total demandado hasta la oportunidad en que el pago tenga lugar.

Fundamentó la acción en los artículos 124, 108, 1099 del Código de Comercio y 585 del Código Civil y por último solicitó se mantenga la medida cautelar decretada.

Alegatos de la parte demandada

En la oportunidad de dar contestación a la demanda, comparecieron los abogados L.G.d.Á. y J.A.J.P., en su condición de apoderados judiciales de la firma mercantil Promociones Tirreno, C.A. (fs. 163 al 170), quienes, como punto previo solicitaron se tenga como inexistente el escrito de reforma de la demanda. En tal sentido señalaron que la presentación de la demanda es un acto único, por lo que los alegatos y recaudos consignados en fecha 03 de julio de 2003, conforman técnicamente una reforma de la demanda, no así el escrito presentado en fecha 28 de julio de 2003, por cuanto la misma puede efectuarse válidamente una sola vez, de conformidad con el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil.

Rechazaron en todas y cada una de sus partes la demanda interpuesta en contra de su representada, tanto en los hechos como en el derecho.

Impugnaron el cheque N° 07088853 a favor de Promociones Tirreno, C.A., por la cantidad de quinientos siete millones quinientos mil bolívares (Bs. 507.500.000,00), con cargo a la cuenta corriente N° 007-100280-4 de Central Entidad de Ahorro y Préstamo, hoy C.A., Central Banco Universal, por cuanto la emisión de dicho cheque no constituye el nacimiento de un crédito, sino como es usual, una simple movilización de fondos o cuando más, la extinción de una obligación a través del pago.

Agregaron que dentro de un estado de derecho y de justicia, más allá del simple análisis de argumentos, pruebas o conclusiones, que las partes puedan utilizar dentro de un litigio, constituiría un verdadero caos que pudiera presumirse con la entrega de un cheque, una manera de constituir obligaciones sin que se acompañe una prueba fehaciente del hecho. Adujeron que dentro de este marco general, el juez debe buscar la verdad sustancial, de si es común la constitución de un préstamo por esa enorme suma de dinero, por el solo hecho de una aceptable relación personal entre el actor y los representantes de la parte demandada, sin el otorgamiento de los soportes documentales pertinentes.

Rechazaron e impugnaron las instrumentales presentadas en copias certificadas contentivas del habeas data, por cuanto su representada no ha sido citada, ni ha intervenido como demandada, ni como tercero en ningún procedimiento de habeas data, ni en forma autónoma ni en un procedimiento de amparo, con el fin de actualizar, rectificar, o destruir información, que es la causa permitida para que este novel procedimiento, admitido jurisprudencialmente en interpretación del artículo 28 Constitucional, razón por la cual adujeron que los recaudos y datos suministrados u obtenidos mediante este mecanismo procesal no le pueden ser opuestos y por tanto los rechazan e impugnan, tanto en su contenido o fondo, como en las formas seguidas para el pronunciamiento.

Señalaron que de acuerdo a la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional, en sentencia de fecha 14 de marzo de 2001, se establecieron las pautas fundamentales para la interpretación de la institución, la cual se ha mantenido en sentencias posteriores. Adujeron que la afirmación efectuada por el actor, en el sentido que la existencia de la obligación se encuentra acreditada del habeas data, contraría la causa permitida por la Sala Constitucional para este procedimiento, que sólo se relaciona con la preservación de los derechos de actualizar, rectificar o destruir información respecto a una persona, que se resumen en el acceso a la información y el conocimiento sobre su finalidad, nunca para construir, modificar o extinguir derechos. Agregaron además que al utilizar el demandante la vía del amparo para la obtención de la información y no el habeas data como procedimiento autónomo, violentó el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, comentado en la misma sentencia del 14 de marzo de 2001, porque ésta no es la vía procesal idónea para pesquisas, sino para proteger y restituir derechos. Por las anteriores razones solicitaron que se declare inválida la información obtenida en el habeas data o en su defecto se limite su apreciación.

Señalaron que el actor incurrió en el abuso procesal de tratar por ese medio de preconstituir una prueba, cual es la utilizada en su escrito de reforma a la demanda original. En este sentido señalaron que conforme a la sentencia emanada de la Sala Constitucional de fecha 14 de marzo de 2001, el habeas data no es una institución probatoria que sustituya la exhibición, la prueba de informes o las copias certificadas por orden judicial, ni que puedan ser propuestas de oficio por el juez dentro del desarrollo de una causa; ni que funcione como un instrumento para obtener copias certificadas. Adujeron que si el actor tenía fundado temor que pudieran desaparecer los medios probatorios para la determinación de su pretendido derecho, debió motorizar el mecanismo de retardo perjudicial, establecido en los artículos 813 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, pero no utilizar el habeas data, y menos aún por la vía del amparo constitucional, con lo cual señalan vicia toda la actuación y sus resultas.

Agregaron que en el proceso de habeas data se le violentó el derecho a la defensa a su representada, Promociones Tirreno C.A. ya que no fue notificada de dicho procedimiento, a los fines de que planteara lo que a bien tuviera sobre su ejercicio; que además de Central Banco Universal, debió considerarse a su representada, por cuanto el mecanismo empleado causa efecto en su contra, tal como sucedió en la práctica, lo cual por si solo señala anula las pruebas obtenidas como sanciona expresamente el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que por todas la razones anteriores, impugnaron a los efectos del presente juicio las resultas del habeas data aportado por el actor.

Rechazaron y desconocieron que su representada adeude cantidad alguna al demandante. Asimismo, rechazaron que la demandada deba cancelar, como solicita el actor, intereses de mora desde el 01 de noviembre de 2000, a la tasa legal del 12% anual, calculado hasta la fecha de pago y además, la cantidad que resulte de la aplicación del método indexatorio, por cuanto si no existe obligación principal, mal puede proceder el pago de los accesorios del mismos.

Por último indicaron que los intereses no tienen una tasa legal entre particulares, y que en el Código de Comercio se prevé un monto máximo del 12 % anual, pero que su fijación se establece mediante acuerdo entre los contratantes. Que tampoco existe un método indexatorio único como surge del petitorio del demandante y que no es posible acumular ambas pretensiones, o se demanda el pago de intereses o se pide el cálculo de la indexación a través de un método específico, y que un petitorio excluye al otro, por que el fin no es el enriquecimiento, sino compensar la pérdida del valor monetario.

Llegada la oportunidad para sentenciar este tribunal lo hace previas las siguientes consideraciones:

Establecidos los términos en que quedó planteada la presente controversia, corresponde a esta sentenciadora en primer término pronunciarse sobre la validez de la reforma de la demanda presentada en fecha 28 de julio de 2003, para luego previo el análisis de los alegatos y pruebas aportadas a los autos, determinar la existencia o no de la obligación reclamada, derivada de un contrato de préstamo verbal, entre el ciudadano S.P.P. y la empresa Promociones Tirreno C.A., en las condiciones y plazos establecidos en el actor en su libelo de demanda.

En tal sentido se observa que la parte demandada en su contestación, bajo el epígrafe “punto previo”, señaló que la demanda fue admitida por el a quo en fecha 03 de julio de 2003 y que ese mismo día la actora consignó recaudos y alegó hechos que cambiarían la argumentación contenida en el libelo de demanda. Seguidamente agrega que el día 28 de julio de 2003, se presento escrito mediante el cual se reforma la demanda, el cual fue admitido el 06 de agosto de 2003. En relación a lo antes narrado alega la parte demandada que la consignación de los recaudos y la alegación de los hechos ocurrida entre la presentación de la demanda original y antes del 28 de julio de 2003, constituye de por si una reforma del libelo original y en tal virtud no debería haberse admitido la reforma del 28 de julio de 2003. En este sentido, a juicio de quién sentencia, la consignación de recaudos y alegación de hechos efectuada en la oportunidad antes señalada, no puede asimilarse en modo alguno a una reforma del libelo, ya que esta debe cumplir los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no ocurrió en el caso de autos. A lo ya dicho se agrega que la jurisprudencia de Casación se ha encargado de establecer el sentido que debe dársele al artículo 343 eiusdem, y es pacíficamente aceptado que el libelo de la demanda puede reformarse numerosas veces siempre que se haga ante de la citación del demandado, y que después de haberse producido la citación del demandado, entonces solo podrá ser reformado por una vez, razón por la cual se desestima dicho alegato y así se declara.

En relación al fondo de la controversia, se observa que la demandada luego de rechazar de manera genérica la demanda incoada, afirma que la actora pretende convertir el cheque emitido a favor de Promociones Tirreno C.A., en un documento contentivo de una relación crediticia y no en un mecanismo de pago, y en tal sentido afirma que la emisión de un cheque no supone el nacimiento de un crédito, sino como es usual, una simple movilización de fondos. Al respecto quién sentencia estima que de acuerdo con lo establecido en el artículo 489 del Código de Comercio, el cheque es un medio a través del cual puede una persona disponer de cantidades de dinero que tenga en un instituto de crédito. Hoy en día el cheque no es solamente un instrumento de pago o cancelación de obligaciones, sino que al mismo tiempo y de igual manera, se ha constituido en un instrumento a través del cual se concede o materializa la entrega o transferencia de cantidades de dinero dadas en préstamo. Ello es fácilmente comprobable, cuando se observa que al tratarse de cantidades considerables de dinero dadas en calidad de préstamo, lo acostumbrado es que tanto las personas naturales como los entes financieros, efectúen la entrega del monto del préstamo mediante cheque emitido a favor del prestatario, y en el caso subjudice, tratándose de que el préstamo cuya existencia se discute en este proceso, ascendió a la suma de quinientos siete millones quinientos mil bolívares (Bs. 507.500.000,oo), es razonable que dicha suma hubiese sido entregada mediante un cheque y no en efectivo, tanto por razones de seguridad, como por razones de facilidad en el manejo de ese monto.

Ahora bien, tratándose de una obligación que se originó en un supuesto contrato verbal, que fue además rechazado por el demandado, el cheque por sí solo no es una prueba que acredite el nacimiento de la obligación, si no que requiere ser adminiculado a otras pruebas que en su conjunto, puedan llevar a la convicción del juez, el nacimiento de la obligación, y las condiciones de modo, tiempo y lugar de la misma.

Para tal fin, la parte actora promovió junto con el libelo de la demanda copia simple de cheque No 07088853 a nombre de Promociones Tirreno C.A, de fecha 31 de octubre de 2000, con cargo a la cuenta 007-100280-4, de Central Banco Universal, propiedad del ciudadano S.P. (f. 7); copia simple del estado de cuenta expedida por Central Banco Universal (f. 8), los cuales fueron impugnados en su contenido y firma por la parte demandada. En tal sentido observa esta juzgadora que la parte actora se encontraba imposibilitada de promover el original de cheque, como consecuencia necesaria de insistir en hacer valer tal probanza, toda vez que tal original se encontraba en poder de la institución bancaria ante el cual se hizo efectivo el cobro del respectivo cheque. Por otra parte se observa que la empresa Promociones Tirreno C.A., en modo alguno rechazó el hecho de haber recibido la cantidad de dinero expresada en el cheque, lo que en el fondo cuestiona es la legalidad de la incorporación de los medios probatorios al proceso.

Ahora bien, además de la precitada copia del cheque, el actor promovió copia certificada de las actuaciones que cursan ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del estado Lara, del asunto N° KP02-R-2003-000135, contentivo de la acción de amparo constitucional (Habeas data), incoado por el ciudadano S.P.P.T. contra C.A.,Central Banco Universal (fs. 25 al 104), y en tal sentido aduce que ante la negativa del Banco de suministrarle tal información, se vio en la imperiosa necesidad de acudir a este mecanismo.

Respecto a las anteriores actuaciones, la parte demandada alegó que nunca fue citada, ni ha intervenido como demandada o como tercero, en ningún procedimiento de habeas data, ni en forma autónoma, ni en un procedimiento de amparo, razón por la cual los recaudos y datos suministrados u obtenido mediante este mecanismo procesal, no le pueden ser opuestos, y en consecuencia los rechaza e impugna, tanto en el fondo como en la forma. Respecto a lo antes expuesto, considera esta sentenciadora que la tramitación por la jurisdicción ordinaria del procedimiento de habeas data, no conlleva la necesidad de practicar ninguna citación o notificación de posibles terceros interesados, ya que estas solo sería menester efectuarlas a aquella parte a la que haya de solicitarse la información requerida por el accionante y así se declara.

Aduce igualmente la demandada, que el actor utilizó el mecanismo del Habeas Data para sustentar y demostrar la existencia de una obligación pecuniaria de la cual se cree titular, lo que contraría la finalidad de dicha acción, que no es otra que preservar los derechos de actualizar, rectificar o destruir información respecto a una persona, y nunca para constituir, modificar o extinguir derechos. Con respecto a lo aducido por la parte accionada, quien sentencia estima como cierto que la finalidad del Habeas Data no es la de constituir, modificar o extinguir derechos y que efectivamente esta figura no puede servir de base para fundamentar la existencia de una obligación pecuniaria y así se declara. No obstante conviene precisar que la figura in comento, no limita su ámbito de acción única y exclusivamente a lo señalado por la representación de la demandada, toda vez que sirve además, para obtener el acceso a informaciones o datos determinados que interesen al accionante. El habeas data, como garantía individual, comporta un doble aspecto. Por un lado, a través de él se puede solicitar el acceso a informaciones o datos determinados, con las excepciones legalmente establecidas. Por otro lado, permite la actualización, la rectificación o la destrucción de datos erróneos o lesivos a derechos fundamentales de quién solicita.

Señala además que los tribunales de primera instancia y superior que conocieron del habeas data, solo podían acordar o no la actualización, rectificación o destrucción de los datos que sobre el demandante tiene la entidad bancaria C.A.,Central Banco Universal y que cualquier otro pedimento distinto solo podía ser acordado por la Sala Constitucional, señalamiento éste que es compartido por quien sentencia, toda vez que es esa la doctrina que dimana de los fallos citados por la parte demandada en apoyo de su aserto y así se declara.

Señala la demandada que el actor incurrió en un abuso procesal al preconstituir pruebas a través de la utilización del habeas data. En tal sentido acota que el actor debió utilizar el mecanismo de retardo perjudicial establecido en el artículo 813 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Respecto a esta aseveración, aprecia el tribunal que así como la figura del habeas data no es medio idóneo para la preconstitución o anticipación de pruebas, tampoco procedía en el caso subjudice la utilización del retardo perjudicial, ya que éste mecanismo está reservado exclusivamente para aquellos casos en los que exista el temor fundado de que desaparezcan o puedan llegar a desaparecer determinadas pruebas y no es ese el supuesto de hecho planteado en el presente proceso.

Por último señaló que en el procedimiento de habeas data se le violó el derecho a la defensa a su representada Promociones Tirreno C.A, porque no se le notificó sobre el mismo a los fines de que planteara lo que a bien tuviera sobre su ejercicio. Asimismo, alega que no debió considerarse únicamente a C.A., Central Banco Universal como requerido por ser depositario de la información, sino que igualmente debió considerarse a Promociones Tirreno C.A., ya que el mecanismo empleado causaría efectos contra ésta compañía anónima; y que esta sola circunstancia anula las pruebas obtenidas, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 49 de nuestra Constitución. Con relación a lo expresado por la demandada, nos remitimos a lo ya dicho en punto anterior de éste fallo respecto a la notificación o citación en el habeas data; y en cuanto a la circunstancia de que ha debido considerarse a Promociones Tirreno C.A. también como depositario de la información, ello no resulta procedente, pues no era esta compañía anónima quien guardaba en sus registros la información requerida por el accionante del habeas data. En lo que atañe a los efectos que para Promociones Tirreno C.A, pudiesen derivarse del mecanismo del habeas data empleado, tenemos que dicho mecanismo no resulta un medio idóneo ni apto para el acopio de pruebas que luego pudiesen ser utilizadas en contra de esa firma mercantil, pues como lo ha determinado nuestro más alto tribunal: “… dada la naturaleza del habeas data, no se está ante una institución probatoria que venga a sustituir la exhibición, la prueba de informes o las copias certificadas por orden judicial, ni que puedan ser propuestas de oficio por el Juez dentro del desarrollo de una causa, ni que tampoco funcione como un instrumento para obtener copias certificadas…”.

El hábeas data es una acción judicial orientada a garantizar el ejercicio del derecho a acceder a la información que sobre si misma o sobre sus bienes conste en registros oficiales y privados, a los fines de controlar dicha información, y en caso de que sea considerada falsa o discriminatoria, este recurso permite solicitar su supresión, rectificación o actualización, así como exigir su confidencialidad. En Venezuela ante la ausencia de una regulación especial, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia es la que se ha encargado de establecer las condiciones, utilización, en la que se materializaría el ejercicio de la acción, de acuerdo a lo establecido en el artículo 28 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela.

En consecuencia, el habeas data no es un procedimiento para anticipar u obtener pruebas, y quien pretende por esta vía sustituir un retardo perjudicial por temor fundado, no estaría usando la acción con los fines que la creó la Constitución. Es más, el derecho previsto en el artículo 28 de la vigente Constitución, ni siquiera equivale al que pudiesen tener las partes de un proceso para informarse antes o durante un juicio, sobre los hechos básicos útiles para la demanda o la contestación, conocimiento que no corresponde a una actividad probatoria, sino de los hechos, para poder ejercer a plenitud el derecho de defensa. Una acción en este sentido, fundada no sólo en el carácter de orden público del derecho de defensa, sino en el artículo 19 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos y en el 13 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San J.d.C.R., es totalmente distinta a la prevenida en el artículo 28 aludido, que persigue otra finalidad, y procede sólo si se va a iniciar una causa o se va a contestar una demanda, lo que sería necesario alegarlo (Ver Cabrera Romero, J.E.: “El derecho del demandado de preparar su contestación y su prueba. Derecho a conocer”, en Revista de Derecho Probatorio N° 6, Caracas, 1995).

Ahora bien, en el caso de autos el actor, además del habeas data promovió y evacuó oportunamente, prueba de informes y en tal sentido requirió a la entidad bancaria C.A. Central Banco Universal, la remisión de la copia certificada del cheque No 07088853 de fecha 31 de octubre de 2000, por la suma de quinientos siete millones quinientos mil bolívares (Bs. 507.500.000,00); copia certificada del estado de cuenta de la cuenta corriente antes señalada correspondiente al mes de noviembre de 2000, para demostrar que le otorgó a la demandada el préstamo aludido en el respectivo escrito libelar, y que se verificó mediante la entrega del cheque anteriormente aludido y que el monto del cheque le fue debitado de su cuenta corriente. Asimismo, solicitó para demostrar la existencia de una relación personal y comercial entre A.G.S. y O.A.I., se oficie a C.A. Central Banco Universal para que remita la copia certificada de los cheques No 7088854 y 7088851, emitidos a favor de los precitados ciudadanos con cargo a la cuenta del actor y copia certificada de los cheques 01413851, 07088873, 01413852, a nombre del Banco Hipotecario Venezolano y 01413853 a nombre de Corporación Inmobiliaria C.A.

En cumplimiento de la orden del tribunal, el ciudadano L.A.R.V., en su carácter de apoderado judicial de C.A. Central Banco Universal, consignó copia certificada del cheque N° 07088853 de fecha 31 de octubre de 2000 (f. 223); estado de cuenta certificado (f. 224 al 225); copia certificada del cheque No 07088854 de fecha 31 de octubre de 2000, por la cantidad de dos millones quinientos mil bolívares (Bs. 2.500.000,00), a nombre de A.G.S. (f. 226); cheque N° 07088851 de fecha 31 de octubre de 2000, por la cantidad de dos millones quinientos mil bolívares (Bs. 2.500.000,00), a favor de O.A.I. (f. 227); copia certificada de la planilla de depósito N° 7898187, con su respectivo cheque a favor del Banco Hipotecario Venezolano, efectuado por el ciudadano S.P. por la cantidad de doscientos sesenta millones de bolívares (Bs. 260.000.000,00), folio 228; copia certificada del cheque N° 07088873 de fecha 14 de diciembre de 2000, a nombre de Banco Hipotecario Venezolano, suscrito por el ciudadano S.P., por la cantidad de cuatrocientos treinta y cinco millones ciento cincuenta y seis mil doscientos cincuenta bolívares (Bs. 435.156.250,00), folio 229; copia certificada de dos cheques Nros. 01413852 y 01413853, de fechas 24 de octubre de 2001 y 19 de diciembre de 2001, respectivamente, a nombre del Banco Hipotecario Venezolano y Corporación Inmobiliaria C.A. por la cantidad de novecientos mil bolívares (Bs. 900.000,00) y de siete millones seiscientos mil bolívares (Bs. 7.600.000,00), folio 230; copia certificada del estado de la cuenta corriente N° 0011017105, a nombre de S.P.P.T., correspondiente al mes de diciembre de 2001 (f. 231). La anterior prueba se valora favorablemente de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil y así se declara.

Del análisis de la anterior prueba de informes, se evidencia el ciudadano S.P.P. libró a favor de la empresa Promociones Tirreno C.A., el cheque signado con el No 07088853, por la cantidad de quinientos siete millones quinientos mil bolívares (Bs. 507.500.000,oo), el cual fue girado contra su cuenta corriente que mantenía en C.A.,Central Banco Universal, que el mismo fue depositado en la cuenta de la empresa Promociones Tirreno C.A., en la institución Inter Bank C.A, Banco Universal y que fue presentado para su cobro ante la Cámara de Compensación el día 01 de noviembre de 2000. En cuanto a las relaciones personales y comerciales preexistentes entre las partes para la fecha de la celebración del contrato verbal, estima esta juzgadora que, si bien constituye un indicio de la existencia de una relación de tipo comercial, no obstante considera que por si sola, la prueba de informes no es la conducente para demostrar la existencia de relaciones personales, entre los ciudadanos S.P. y los ciudadanos A.G.S. y O.I..

La parte demandada en su contestación a la demanda invocó a su favor la máxima de experiencia, en el entendido que nadie da en préstamo una suma de dinero tan alta a través de un contrato verbal, y mucho menos sustentado en una simple relación personal, no obstante dicha máxima podría ser utilizada también pero en sentido contrario, en el entendido que nadie entrega una suma tan alta de dinero, sin una razón o motivo subsistente.

En el caso que nos ocupa dicha suma de dinero efectivamente fue debitada de la cuenta corriente. Ahora bien para acreditar que la misma fue presentada a la cámara de compensación y depositada en una cuenta corriente de Inter Bank C.A., Banco Universal, el actor promovió la prueba de informes y en tal sentido solicitó se oficie al Banco Mercantil, C.A. Banco Universal, a los fines de que remita copia certificada del pagaré otorgado por Inter Bank C.A., Banco Universal a Promociones Tirreno C.A. A tal efecto se recibió oficio N° A-15481 emanado del precitado banco, mediante el cual informa que para poder ubicar en sus archivos el respectivo pagaré, se requiere su fecha de emisión, el monto en bolívares, el nombre de la Oficina que lo emitió, nombre y cédula de identidad o Rif. de la persona natural o jurídica beneficiaria del mismo, o en su defecto se sirva remitir una copia legible del anverso y del reverso del mismo (f. 210).

Promovió también la prueba de informes a los fines de que el Registrador Subalterno del Primer Circuito del Municipio Iribarren del estado Lara, remita copia certificada del documento constitutivo del gravamen hipotecario constituido por Promociones Tirreno C.A. a favor de Inter Bank C.A, Banco Universal, constando al folio 211 oficio N° 7090-060, de fecha 09 de febrero de 2004, mediante el cual el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Iribarren del estado Lara, mediante el cual requiere el suministro de los datos del documento al que se hace referencia.

Promovió la prueba de informes a los fines de que se requiera a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, información referente a si en el año 2000, en el Sistema de Información Central de Riesgo (SICRI), aparecía reflejada en créditos directos, la deuda que la empresa Promociones Tirreno C.A., mantenía con la Entidad Financiera Inter Bank C.A., Banco Universal, con indicación de la clase de riesgo y el monto en bolívares; a tal efecto fue recibido oficio N° SBIF-GGCJ-GLO-02834, de fecha 02 de marzo de 2004, mediante el cual la precitada institución informó que para tramitar dicha información es necesario el número del Rif. de la precitada compañía (fs. 240 y 241). Posteriormente en fecha 26 de marzo de 2004, con oficio N° SBIF-GGCJ-GALE-04360, el Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras, remitió anexo informe de la relación crediticia de Promociones Tirreno C.A., respecto al crédito otorgado por Inter Bank C.A. Banco Universal, hoy Banco Mercantil C.A., Banco Universal (fs. 248 al 250), la anterior prueba se aprecia favorablemente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil y así se declara.

Del análisis de las anteriores probanzas no emerge la prueba de que efectivamente dicha suma fue depositada en una cuenta a nombre de Promociones Tirreno C.A., en la Institución Bancaria Inter Bank, no obstante de la propia copia certificada del cheque, agregada a los autos con ocasión a la prueba de informes rendida por C.A, Central Banco Universal (vto. del folio 223), se evidencia que dicho cheque fue endosado por Promociones Tirreno C.A., para ser depositado en la cuenta corriente que tenía dicha empresa, signada con el No 019-285857-4, en la institución bancaria Inter Bank C.A., Banco Universal, siendo presentado en la cámara de compensación el día 01 de noviembre del año 2000, todo lo cual concuerda con el estado de cuenta, que corre agregado al folio 224 del presente expediente, agregado a los autos por C.A.,Central Banco Universal, en el que se establece que en fecha 11 de noviembre de 2000, se debitó por compensación, de la cuenta propiedad de S.P.T., el cheque No 7088853, por la suma de quinientos siete millones quinientos mil bolívares.

Ahora bien, tomando en consideración que la demandada, si bien rechazó la existencia del contrato verbal de préstamo, no obstante no negó el hecho de haber recibido la suma reclamada por el actor en su libelo de la demanda. Asimismo, se observa que la demandada si bien alegó que el cheque es un instrumento generalmente utilizado para pagar, no obstante no demostró la existencia de otra obligación preexistente, para justificar la entrega de un cheque a su favor por la cantidad de quinientos siete millones quinientos mil bolívares, razón por la cual, y tomando en consideración que de la prueba de informes se evidencia la existencia cierta del cheque y que la movilización de los fondos efectivamente se efectuó de la cuenta personal de S.P. a la empresa Promociones Tirreno C.A., a juicio de esta juzgadora, se encuentra demostrada la existencia de la obligación de pago de una suma de dinero, y así se declara.

Para reforzar la existencia de la obligación, y tomando en consideración que el juez al dictar su sentencia, tiene la posibilidad de apreciar los hechos que le sean judicialmente notorios y que tienen incidencia en la litis planteada, esta juzgadora transcribe la valoración efectuada a la testimonial del ciudadano G.J.B., en el asunto que cursa en esta alzada expediente No KP02-R-2004-107, relativo al cuaderno separado de medidas, aperturado con ocasión a la oposición formulada por la empresa Promociones Tirreno C.A. a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, y que si bien ambos expediente se tramitan de manera independiente, también es cierto que ambos tienen su origen en un mismo asunto, y por tanto existe una unidad de expediente. En dicho cuaderno de medidas, cursa declaración del ciudadano G.J.B., en los términos siguientes:

El actor promovió y evacuó en fecha 25 de septiembre de 2003 (fs. 49 al 52) la testimonial del ciudadano G.J.B.N., titular de la cédula de identidad No 9.851.049, quien al ser interrogado acerca de si conocía a los ciudadanos A.G.S. y O.A.I. y bajo qué circunstancia los conoció; contestó: que al ciudadano A.G.S. no lo conoce, y al ciudadano O.I. lo conoció el 31 de octubre del año 2000; manifestó que en la fecha antes mencionada andaba en compañía del señor S.P. y se dirigieron a la oficina de Central Banco Universal en el Centro Comercial Cosmo, subieron a la oficina del Lic. Carlos Martínez donde se reunieron el Sr. S.P., el Sr. O.I. y el testigo, luego se dirigieron a la Agencia de Interbank ubicada en la avenida 20 entre 28 y 29, donde los recibió el Sr. L.H., continúa narrando que “…yo me quedé en la mesa de conferencia y ellos estaban en el escritorio del Sr. L.H., en ese momento el Sr. S.P. le pasó su chequera al Sr. O.I. quien con su puño y letra elaboró un cheque, el se lo pasa al Sr. L.H. quien con su puño y letra lo endosa, luego se lo devuelve al Sr. O.I. quién se lo muestra al señor S.P., en ese momento ellos terminan la reunión y nos retiramos”. Al ser interrogado acerca de si en algún momento tuvo conocimiento de alguna negociación de préstamo por parte del Sr. S.P., contestó: “Si veníamos en el vehículo cuando nos dirigimos a la agencia del centro comercial Cosmos, el Sr. Silfredo venía conversando con el Sr. O.I. de un préstamo que le iba a efectuar, donde también el Sr. S.P., le mencionaba que se lo iba a hacer por seis meses, y que él lo conocía y que no le fuera a echar una broma”. Al interrogársele acerca de si tiene conocimiento del monto del préstamo, contestó “En el vehículo se conversó de QUINIENTOS SIETE MILLONES Y MEDIO”. En relación a si dicha suma estaba destinada a cancelar deudas de la empresa Promociones Tirreno C.A.; contestó: que en el vehículo se conversaba que era para esos fines; al ser interrogado acerca de si tuvo a la vista y pudo constatar que el cheque elaborado por el Sr. O.I. estaba a nombre de Promociones Tirreno C.A. como beneficiario, contestó: que lo tuvo a la vista de lejos, cuando se retiraron y se fueron al vehículo; al ser interrogado acerca de si tuvo conocimiento de la participación del Sr. A.G.S. en la negociación de préstamo, contestó: “si, él lo estaba esperando en la oficina de Central yo no lo vi cuando ellos conversaban en esa oficina porque no tuve alcance a ver ya de ahí salieron con la negociación ya hecha, fue cuando se volvieron a instalar en la oficina del Lic. Martínez”.

En la mayoría de los medios probatorios, el promoverte, al momento de anunciarlos debe indicar los hechos que trata de probar a través de ellos, a fin de que el juez y otra parte puedan calificar a priori, la pertinencia o impertinencia de la misma, a los fines de su admisión o no en el proceso. En la prueba de testigos, la oposición por impertinencia, según la doctrina especializada en la materia, no funciona de esta manera, sino que la misma se efectúa con posterioridad a su evacuación, por cuanto es del análisis de las preguntas y repreguntas, que puede establecerse en definitiva, la pertinencia o no de la prueba. En el caso de autos, la parte demandada impugnó la testimonial evacuada, por considerar que el testigo rindió declaración sobre hechos distintos para los cuales fueron promovidos. En tal sentido considera esta juzgadora que tal hecho no invalida su deposición, por cuanto el fin del establecimiento de la obligación de indicar los hechos que se tratan de probar con el medio promovido, es a los fines de que las partes y el juez puedan calificar su pertinencia con los hechos controvertidos, pero en modo alguno puede ser utilizado para disminuir o limitar el derecho de prueba correspondiente a las partes y que además es parte de la garantía procesal del derecho a la defensa, razón por la cual se desestima tal impugnación y así se declara.

En consecuencia, no habiendo incurrido el testigo G.B. en inhabilidades o contradicciones que pudieran invalidar su declaración y por cuanto su deposición merece fe a esta sentenciadora, se aprecia favorablemente de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil y así se declara

.

Los testigos únicos por si solos, no constituyen prueba cierta de la existencia de la obligación, no obstante en el caso que nos ocupa, adminiculado a la prueba de informes rendida por C.A.,Central Banco Universal, es especial del contenido del cheque y su respectivo endoso, así como del estado de cuenta, a juicio de esta juzgadora se encuentra acreditada la existencia de la obligación de pago a cargo de la empresa Promociones Tirreno C.A., a favor del ciudadano S.P. y así se declara.

Como consecuencia de lo anterior, y tomando en cuenta que de la prueba de informes, valorada supra, emerge la prueba de la existencia del cheque, esta juzgadora considera que debe desecharse la impugnación efectuada de la copia simple del mismo, por la parte demandada y así se declara.

Establecido lo anterior, corresponde a esta sentenciadora efectuar un análisis de las pruebas aportadas por las partes, a los fines de establecer las condiciones en que debía efectuarse el pago la obligación. En tal sentido se observa que el actor señaló en el libelo de la demanda, que en el contrato verbal ambas partes acordaron un plazo de 6 meses. Ahora bien, salvo la declaración del precitado testigo, de las pruebas que cursan a los autos, no emerge la prueba de la fecha en la que la empresa Promociones Tirreno C.A. debía devolver la suma de dinero entregada en calidad de préstamo, razón por la cual, a juicio de esta juzgadora entra en aplicación lo dispuesto en el artículo 1269 del Código Civil, que textualmente establece:

Si la obligación es de dar o de hacer, el deudor se constituye en mora por el solo vencimiento del plazo establecido en la convención.

Si el plazo vence después de la muerte del deudor, el heredero no quedará constituido en mora, sino por un requerimiento u otro acto equivalente; y, únicamente ocho días después del requerimiento.

Si no se establece ningún plazo en la convención, el deudor no quedará constituido en mora sino por un requerimiento u otro acto equivalente

(Subrayado nuestro).

Por su parte el artículo 1212 del Código Civil establece:

Cuando no haya plazo estipulado, la obligación deberá cumplirse inmediatamente si la naturaleza de la obligación, o la manera como deba ejecutarse, o el lugar designado para cumplirla, no hagan necesario un término, que se fijará por el Tribunal

.

En aplicación del tercer parágrafo del artículo 1.269 del Código Civil, esta juzgadora considera que el deudor se constituyó en mora a partir del requerimiento efectuado a través de la citación en el presente juicio, es decir, a partir del 04 de septiembre de 2003, razón por la cual a partir de ese momento es que debe considerarse la deuda de plazo vencido, y no a partir del momento en que fue cargado el cheque, es decir 01 de noviembre de 2000, como fue solicitado por el actor en su libelo de la demanda y así se declara.

Como consecuencia de lo antes señalado, los intereses moratorios reclamados comenzarían a computarse a partir de que el deudor incurrió en mora y no a partir del momento en que fue cargado el cheque. No obstante lo anterior, el actor reclamó también la indexación judicial del monto del crédito y de sus accesorios.

En cuanto a la posibilidad de reclamar la indexación judicial, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de abril de 2004, caso seguido por el ciudadano M.C.G.W. y NORKA R.P., en el carácter de endosatarios en procuración del ciudadano R.J. MIRO, contra el ciudadano B.A.C.M., estableció lo siguiente:

"La Sala de Casación Civil, ha establecido que la indexación judicial permite el reajuste del valor monetario y evita el mayor perjuicio al acreedor, por efecto del retardo procesal, por tanto, éste correctivo se concede desde el momento en que se instaure el juicio con la admisión de la demanda.

En tal sentido, la Sala en sentencia N° 0134 de fecha 7 de marzo de 2002, en el juicio M.M. de Hernández y otras contra Banco Popular de los Andes, C.A., expediente N° 00-517, en cuanto al lapso que comprende la indexación, estableció lo siguiente:

...En otras palabras, no puede acordarse la indexación en los términos solicitados por el formalizante, pues el correctivo inflacionario que el Juez concede es a los efectos de evitar el perjuicio por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso, siendo la admisión del libelo de demanda la pauta que marca su inicio, y por ende, el de la indexación judicial. Así se decide...

(Resaltado de la Sala).

Asimismo, en sentencia N° 5 de fecha 27 de febrero 2003, en el juicio N.C.L. y otros contra Seguros Sud América S.A., expediente N° 01-554, estableció lo siguiente:

...La Sala de Casación Civil ha establecido de forma reiterada, que la inflación es un hecho notorio, y los efectos que produce sobre el valor adquisitivo de la moneda son hechos que el juez puede inferir mediante la aplicación de máximas de experiencias. Asimismo, ha sostenido que la condena de pago de la suma de dinero reclamada resulta injusta si no es practicado el respectivo ajuste monetario, pues el deudor no repara el daño si no restaura a plenitud el patrimonio del acreedor que resultó afectado por el incumplimiento o el retardo en el cumplimiento de la obligación. Por esa razón, la Sala ha establecido que el juez puede acordar de oficio la indexación si la controversia versa sobre derechos no disponibles e irrenunciables, y en caso de que el debate judicial consista en intereses y derechos privados y, por tanto, disponibles, queda a cargo de la parte solicitar el ajuste monetario.

La indexación judicial solicitada en el libelo de demanda amplía los límites que deberán ser tomados en cuenta por el Juez al momento de establecer la condena a pagar.

...Omissis...

Ahora bien, en el libelo el actor puede solicitar el ajuste del valor del monto reclamado desde que el deudor incurrió en mora hasta la fecha de presentación de la demanda; e igualmente puede solicitar la corrección monetaria a que haya lugar por efecto de la devaluación que sufra la cantidad reclamada durante el transcurso del juicio...

(Subrayado de esta alzada.

Por tratarse de una denuncia de actividad, la Sala de Casación Civil no juzga sobre la aplicación del derecho en torno a la referida condena de indexación. Tan solo se limita a señalar, que el juzgador ad quem al declarar parcialmente con lugar la demanda de cobro de bolívares, y condenar al demandado al pago de la indexación judicial a partir de las respectivas fechas de vencimiento de las letras de cambio marcadas con las letras B”, “C”, “D” y “E”, lo cual no se pidió expresamente en el libelo de demanda, incurrió en ultrapetita, quebrantando lo dispuesto en los artículos 244 y 12 del Código de Procedimiento Civil, pues concedió más de lo pedido por el actor en su libelo de demanda"

El artículo 1737 del Código Civil establece que la obligación que resulta del préstamo de una cantidad de dinero, es siempre la de restituir la cantidad numéricamente expresada en el contrato. Ahora bien, en los casos de aumento o disminución en el valor de la moneda, antes de que esté vencido el término del pago, el deudor debe devolver la cantidad dada en préstamo, y no está obligado a devolverla sino en las monedas que tengan curso legal al tiempo del pago. En relación al precitado artículo, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de diciembre de 1995, N° 640, en el caso M.d.C.M. contra A.J.J. Ingenieros Asociados C.A., señaló que:

…En sentencia de fecha 30 de septiembre de 1992, la Sala estableció que siendo la inflación un hecho notorio, el efecto que produce sobre el valor adquisitivo de la moneda era un hecho que podía inferir el juez mediante la aplicación de una máxima de experiencia. En el citado fallo, la Sala examinó también el contenido del artículo 1.737 del Código Civil, y llegó a la conclusión de que si podía ocurrir el ajuste monetario de una obligación que debía ser cancelada en dinero, cuando la variación en el valor de la moneda ocurre después del término fijado para el pago, con objeto de restablecer así el equilibrio roto por el aumento o disminución en el poder adquisitivo de la misma. Por consiguiente, al igual que el criterio sostenido en Colombia y Argentina, es posible aplicar el método indexatorio en aquellos casos de obligaciones que deben ser canceladas en dinero, pero siempre que el deudor haya incurrido en mora…

(Subrayado nuestro).

En atención a lo antes señalado, tratándose el presente juicio de una acción de cobro de bolívares, en el que se persigue el pago de una obligación que debe ser cancelada en dinero y que la indexación judicial fue reclamada en el propio libelo de la demanda, esta juzgadora considera que es procedente la aplicación de la indexación judicial a los fines de restablecer el equilibrio roto por la disminución en el poder adquisitivo de la moneda durante el tiempo de mora en el pago y así se declara.

En cuanto a la posibilidad de acumular los intereses moratorios y la indexación judicial, nuestra jurisprudencia ha aclarado en numerosas oportunidades, que el actor puede demandar el cobro de intereses de naturaleza mercantil, desde el momento del vencimiento de la obligación, hasta la fecha de la presentación de la demanda y solicitar la indexación judicial, a partir de la admisión de la acción por parte del tribunal, hasta la fecha de publicación de la sentencia definitiva, pero no demandar los intereses moratorios e indexación en forma concurrente.

En el caso de autos el actor reclamó el capital adeudado, los intereses moratorios calculados desde la fecha en que fue cargado el cheque en su cuenta corriente, es decir a partir del 01 de noviembre de 2000, hasta la fecha del definitivo pago, calculados a la rata del doce por ciento (12%) anual, más la indexación judicial de las cantidades. En este sentido considera esta alzada que en el caso de autos no son procedentes los intereses moratorios, en primer lugar por cuanto ante la falta de plazo se estableció que el deudor incurrió en mora a partir del requerimiento efectuado por este tribunal, y en segundo lugar, por considerar que es improcedente acumular los intereses moratorios y la indexación judicial, toda vez que ello implicaría una doble indemnización de los daños sufridos por el retardo en el cumplimiento de la obligación de pagar una determinada cantidad de dinero, tal como ha sido advertido en numerosos fallos por nuestro M.T..

En consecuencia de lo antes expuesto, esta juzgadora considera que en el caso de autos lo procedente es acordar la indexación judicial, contada a partir que el deudor incurrió en mora, hasta la fecha de publicación de la presente sentencia, y negar los intereses moratorios reclamados y así se decide.

Por otra parte promovió el actor copia certificada del instrumento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Iribarren del estado Lara, en fecha 24 de agosto de 2000, bajo el N° 4, folios 22 al 32, protocolo primero, tomo 11, contentivo del documento de parcelamiento del Conjunto Residencial Loma Real, con autorización del deudor hipotecario Inter Bank C.A., Banco Universal (fs. 9 al 20), el cual se aprecia como documento público de conformidad con lo establecido en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil y así se declara.

Promovió la prueba de informes y solicitó se le requiera a la Gerencia Regional del Sistema Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT), si la demandada Promociones Tirreno C.A. dio fiel cumplimiento a las obligaciones tributarias que conforme a la ley debe satisfacer; a tal efecto se recibió de la precitada oficina oficio N° GTI/RCO/DT/1000/2004-000418, de fecha 17 de febrero de 2004, mediante el cual se informó que de la revisión efectuada en el sistema venezolano de información tributaria (SIVIT) se evidencia la situación fiscal de la empresa referida, y se transcribe relación detallada del cumplimiento de sus obligaciones tributarias (f. 212), la anterior probanza se desecha del proceso por no ser pertinente a los hechos debatidos en autos y así se declara.

Mediante escrito cursante entre los folios 189 y 190, la parte actora promovió la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y a tal efecto solicitó al tribunal de la causa oficie al Banco Mercantil, C.A., a los fines de que informe si en Inter Bank C.A., Banco Universal, la empresa Promociones Tirreno C.A., mantenía una cuenta corriente signada con el N° 019-28557-4; si en la mencionada cuenta corriente fue depositado el cheque N° 07088853, librado contra la cuenta corriente N° 007-100280-4 de Central Entidad de Ahorro y Préstamo, hoy en día Central Banco Universal; si el cheque descrito fue presentado al cobro en cámara de compensación de la ciudad de Caracas, en fecha 01 de noviembre de 2000; y si fue acreditado el monto del mismo a la cuenta corriente antes señalada, cuyas resultas no constan en los autos.

En los informes de primera instancia el actor promovió acta constitutiva de la empresa Promociones Tirreno C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 12 de agosto de 2003, bajo el N° 73, tomo 26-A, copia certificada del acta de asamblea registrada en fecha 12 de agosto de 2003, bajo el N° 74, tomo 26-A y de fecha 08 de agosto de 1996, bajo e N° 60, tomo 201-A, de las que se evidencia que los socios fundadores son los ciudadanos A.G.S. y O.I. y donde éstos venden la totalidad de sus acciones al ciudadano A.M. y A.M. y designan como junta directiva a A.G.S.: Presidente y O.I.: Vice-presidente; copia certificada del acta de asamblea de fecha 07 de abril de 2000, registrada bajo el N° 70, tomo 56-A-Pro, en el Registro Mercantil Primero del Distrito Federal y Estado M.d.C.B.U.; acta de asamblea registrada en fecha 02 de octubre de 2000, bajo el N° 37, tomo 171-A-Pro, ante el mismo Registro Mercantil; acta de asamblea registrada en la mencionada oficina en fecha 31 de octubre de 2002, bajo el N° 29, tomo 43-A; balance general de publicación al 30 de septiembre de 2002, perteneciente a la empresa CA. Central Banco Universal, inscrita en dicha oficina de registro bajo el N° 01, tomo 46-A, en fecha 29 de octubre de 2001; copia certificada del acta constitutiva y acta de asamblea de la empresa Corporación AGS C.A., registrada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, bajo el N° 22, tomo 2-A, de fecha 12 de enero de 1990, actas de asambleas de fecha 04 de diciembre de 1996, bajo el N° 31, tomo 234-A, acta de asamblea de fecha 09 de marzo de 2000, bajo el N° 42, tomo 8-A, copia certificada del documento protocolizado en fecha 24 de agosto de 1999, ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Iribarren del estado Lara, en fecha 24 de agosto de 1999, anotado bajo el N° 45, folios 345 al 353, protocolo primero, tomo décimo, mediante el cual Inter Bank C.A. suscribe un contrato de préstamo hipotecario de primer grado, con la empresa Promociones Tirreno C.A., por la cantidad de ochocientos treinta y cinco millones quinientos diez mil bolívares; copia certificada del documento de parcelamiento del Conjunto Residencial Loma Real, presentado por O.I. en su carácter de vice-presidente de la empresa Promociones Tirreno C.A., protocolizado ante la Oficina Subalterna del Registro Público del Primer Circuito del estado Lara, en fecha 24 de agosto de 2000, bajo el N° 4, folio 22 al 32, protocolo primero, tomo décimo primero; copia certificada de liberación de hipoteca y anticresis, protocolizado ante la misma oficina de Registro en fecha 21 de diciembre de 2000, bajo el N° 49, folios 332 al 337, protocolo primero, tomo vigésimo tercero. Las anteriores copias certificadas fueron impugnadas por la parte demandada.

En tal sentido observa esta juzgadora que conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, los instrumentos públicos podrán producirse en juicio en original o copias certificadas, expedidas por los funcionarios competentes con arreglo a las leyes. Las copias de estos documentos se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, o dentro de los cinco días siguientes. Al respecto se observa que las copias que pueden ser impugnadas son las copias simples de estos documentos, por cuanto las copias certificadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil, hacen fe si las ha expedido el funcionario competente y siempre que no hayan sido tachadas. En consecuencia, esta juzgadora aprecia favorablemente las copias certificadas de los instrumentos públicos mencionados en el párrafo anterior, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil y así se declara.

En los informes de segunda instancia, además de producir las probanzas consignadas en el juzgado a quo, promovió acta constitutiva de la empresa C.A. Central Banco Universal, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 29 de octubre de 2001, bajo el N° 01, tomo 46-A; actas de asambleas registradas en la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26 de octubre de 2001, bajo el N° 12, tomo 205-A, y sus respectivos anexos y folios 71 y 80, instrumentos éstas que se aprecian favorablemente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil.

En las observaciones de los informes presentados en esta alzada, el actor alegó la existencia de una unidad económica o grupo entre las empresas, Central Banco Universal, Promociones Tirreno C.A. y Corporación AGS, C.A., y que tal unidad se efectuó con el propósito evadir la responsabilidad grupal, ante el incumplimiento de las obligaciones asumidas por uno de sus componentes. En tal sentido considera esta juzgadora que tal alegato es un hecho nuevo, que no puede ser planteado por primera vez en la oportunidad de las observaciones a los informes en el tribunal de alzada, más aún si la consecuencia jurídica del establecimiento de la unidad económica, es la declaratoria de la solidaridad en el pago de la obligación incumplida por cualquiera de ellas, y por consiguiente la posibilidad de exigir el pago a las otras empresas que no formaron parte de la relación procesal. En el caso de autos, se traduce en la posibilidad de condenar o exigir el pago de la suma reclamada a las empresas C.A., Central, Banco Universal C.A. y Corporación AGS C.A., que no fueron partes en el proceso. En consecuencia, se desestima tal pedimento por extemporáneo, más aun si en esta fase del proceso, tanto la parte demandada como las otras empresas, no tendrían la posibilidad de alegar y además probar lo que considere procedente para su defensa, todo lo cual resulta además violatorio a su derecho a la defensa y así se declara.

Por último, los abogados J.H.M.H., L.G.d.Á. y J.A.J.P., actuando en su condición de apoderados judiciales de la firma mercantil Promociones Tirreno, C.A. (fs. 191 al 193), invocaron el mérito favorable a los autos, en especial a lo contenido en el libelo de demanda presentado en fecha 26 de junio de 2003 (fs. 1 al 6), al auto de admisión de fecha 03 de julio de 2003 (f. 22), y a los recaudos consignados por la parte actora en fecha 03 de julio de 2003 (fs. 23 al 104), todos los cuales fueron a.e.l.m.d. la presente decisión.

En atención a lo antes expuesto, esta alzada considera que lo procedente es declarar parcialmente con lugar la demanda por cobro de bolívares y condenar a la parte demandada a cancelar la cantidad adeudada por concepto de capital, más la indexación judicial contada a partir de la citación de la demandada (04 de septiembre de 2003), hasta la fecha de publicación de la sentencia definitiva, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo, conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y así se establece.

Por último, por cuanto se hace necesaria la realización de una experticia complementaria del fallo para determinar el monto que la parte demandada debe cancelar por concepto de indexación monetaria, y para cumplir con el requisito establecido en el ordinal 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil relativo a la determinación del fallo, esta alzada establece que los límites exactos dentro de los cuales operará el experto son los siguientes: la indexación será calculada sobre la cantidad reclamada por concepto de capital, es decir la cantidad de quinientos siete millones quinientos mil bolívares (Bs. 507.500.000,oo), desde el 04 de septiembre de 2003, fecha en la que el deudor incurrió en mora hasta la fecha de publicación de la sentencia definitiva, tomando en cuenta los índices de precios al consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela para el Área Metropolitana de Caracas y así se decide.

D E C I S I Ó N

En virtud de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 03 de agosto de 2004, por el ciudadano S.P.P.T., debidamente asistido por el abogado M.A.A., contra la sentencia dictada el 28 de julio de 2004, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara. En consecuencia, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Bolívares interpuesta por el ciudadano S.P.P.T., contra la firma mercantil PROMOCIONES TIRRENO, C.A., todos supra identificados. En consecuencia SE CONDENA a la parte demandada a cancelar la suma de QUINIENTOS SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 507.500.000,00), por concepto de capital, más la indexación judicial que se calculará mediante experticia complementaria del fallo, a partir del 04 de septiembre de 2003, fecha en la que el deudor incurrió en mora, hasta la fecha de publicación de la sentencia definitiva, tomando como referencia los índices de precios al consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela, para el Área Metropolitana de Caracas.

Queda así REVOCADO fallo impugnado, dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del estado Lara, en fecha 28 de julio de 2004.

No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total.

Notifíquese a las partes de conformidad con lo establecido en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y bájese oportunamente el expediente al tribunal de la causa.

Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los QUINCE (15) días del mes de ABRIL de dos mil cinco.

Año: 194º de la Independencia y 146º de la Federación.

La Juez,

Dra. M.E.C.F.L.S.,

Abog. E.Á.G..

En igual fecha y siendo las 12:28 p.m. se publicó y se expidió copia certificada conforme a lo ordenado.

La Secretaria,

Abog. E.Á.G..