Decisión nº 04-0078 de Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Lara, de 12 de Abril de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, doce de abril de dos mil cinco

194º y 146º

ASUNTO: KP02-R-2004-000107

DEMANDANTE: S.P.P.T., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 7.355.490, y de este domicilio.

DEMANDADA: PROMOCIONES TIRRENO, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 08 de agosto de 1996, bajo el N° 60, tomo 201-A, representada por el ciudadano A.G.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 5.533.810, actuando en su condición de presidente.

APODERADOS: J.H.M.H., J.A.J.P. y L.G.D.Á., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 64.440, 6.356 y 80.533, respectivamente, y de este domicilio.

EXPEDIENTE: 04-0078 (KP02-R-2004-000107).

MOTIVO: Cuaderno de Medidas (Cobro de Bolívares).

SENTENCIA: Interlocutoria.

En el juicio de cobro de bolívares interpuesto por el ciudadano S.P.P.T., contra la empresa mercantil Promociones Tirreno C.A., con fundamento a un contrato verbal de préstamo por la cantidad de quinientos siete millones quinientos mil bolívares (Bs. 507.500.000,oo), se recibieron las presentes actuaciones en copias certificadas, relativas al cuaderno separado de medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 09 de julio de 2003, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del estado Lara, en virtud de la oposición presentada en fecha 08 de septiembre de 2003, por los abogados L.G.d.Á. y J.A.J.P., en su carácter de apoderados de los demandados.

En el precitado escrito se oponen a la medida recaída sobre tres parcelas de terreno y las casas sobre ellas construidas, ubicadas en el Conjunto Residencial Loma Real de la Urbanización Vista Real, conocido como el Piñal de la Parroquia S.R., Municipio Iribarren del estado Lara, identificadas con los números 4, 5 y 6, dentro de los siguientes linderos: PARCELA 4: NORTE: En línea de 21,15 mts. con parcela Nro. 3; SUR: En línea 21,20 mts. con parcela Nro. 5; ESTE: En línea de 7,15 mts. con caminería y OESTE: En línea de 7,15 mts. con calle acceso al parcelamiento. PARCELA 5: NORTE: En línea de 21,20 mts. con parcela Nro. 4; SUR: En línea 21,20 mts. con parcela Nro. 6; ESTE: En línea de 7,15 mts. con caminería y OESTE: En línea de 7,15 mts. con calle de acceso al parcelamiento. PARCELA 6: NORTE: En línea de 21,20 mts. con parcela Nro. 5; SUR: En línea 21,40 mts. con parcela Nro. 7; ESTE: En línea de 7,25 mts. con caminería y OESTE: En línea de 7,25 mts. con calle de acceso al parcelamiento.

En la etapa de promoción y evacuación de pruebas en la incidencia, en fecha 15 de septiembre de 2003, tanto el ciudadano S.P.P.T., parte actora, debidamente asistido por la abogada S.F., como los abogados L.G.d.Á. y J.A.J.P., apoderados de la demandada, consignaron sus respectivos escritos de promoción de pruebas (fs. 12 al 15 y anexos del 16 al 33 y del folio 34 al 35) los cuales fueron admitidos mediante auto de fecha 17 de septiembre de 2003 (f. 36).

En fecha 18 de septiembre de 2003, el ciudadano S.P.P.T. promovió pruebas (fs. 38 y 39), las cuales fueron admitidas por auto de fecha 23 de septiembre de 2003 (f. 40). En fecha 25 de septiembre de 2003, rindió declaración como testigo el ciudadano G.J.B.N. (fs. 49 al 52). Mediante diligencia del 25 de septiembre de 2003 ( f. 61), el abogado J.M.H., en su carácter de apoderado de la parte opositora, solicitó al tribunal no apreciar la declaración del ciudadano identificado supra, por cuanto éste no declaró sobre la solvencia de la empresa demandada para lo cual fue promovido.

El Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, dictó sentencia en fecha 12 de noviembre de 2003, mediante la cual declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 09 de julio de 2003 (fs. 82 al 88). Por diligencia de fecha 13 de enero de 2004 (f. 94), los abogados J.H.M.H. y L.G.d.Á., en su condición de apoderados de la parte opositora, ejercieron el recurso de apelación contra la precitada sentencia, el cual fue admitido mediante auto de fecha 27 de enero de 2004 (f. 95), y se ordenó la remisión de las actuaciones al tribunal de alzada correspondiente.

Recibidas las actuaciones, por auto de fecha 13 de febrero de 2004, se le dio entrada y se fijó oportunidad para la presentación de los informes. En fecha 02 de marzo de 2004, ambas partes presentaron sus respectivos escritos de informes, cursando de los folios 99 al 104, el presentado por el ciudadano S.P.T., asistido por el abogado M.A.A. y del folio 105 al 108, el presentado por los abogados J.M.H. y J.J.P., en su carácter de apoderados de la parte opositora, en el que promovieron copias certificadas del expediente principal, que obran agregadas del folio 109 al 122.

En fecha 10 de marzo de 2004, los abogados J.M.H. y J.J.P., en su carácter de apoderados de la parte opositora, consignaron escrito de observaciones (fs. 123 al 124). Mediante auto de fecha 13 de abril de 2004, se acordó solicitar al juzgado de la causa, copia certificada del auto de fecha 09 de julio de 2003, el cual fue recibido en fecha 29 de abril de 2004. Por auto de fecha 04 de abril de 2005, se ordenó la corrección de la foliatura.

Alegatos del Opositor

Los apoderados fundamentaron su oposición en el hecho de no haberse dado cumplimiento a los requisitos exigidos del fumus bonis iuris y el perículum in mora, exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para solicitar y obtener medidas precautelares, sin ofrecer y constituir garantía suficiente para responder de las resultas. Alegaron que la medida fue acordada sin que se hubiese presentado ni el más leve indicio de la existencia de ese derecho, pues el actor alegó ser acreedor de un contrato verbal de préstamo de dinero de naturaleza mercantil, condición ésta atribuida por mandato de lo dispuesto en los ordinales 1° y 2° del artículo 527 del Código de Comercio.

Manifestaron que en la reforma del libelo, el demandante anexó copia certificada de un habeas data declarada con lugar, como sostén del mantenimiento de la medida, por lo que señala que dichas actuaciones no pudieron ser consideradas por el ciudadano juez, por cuanto no estaban consignadas en las actas del proceso para el momento de su dictamen y ejecución. Impugnaron formalmente la copia certificada del llamado habeas data, por cuanto el amparo dictado en dicho procedimiento sólo puede tutelar el derecho de acceso a la información y la imposición del uso o finalidad de la misma. Señalaron que en modo alguno puede constituirse, modificarse o extinguirse derechos del pretensor, de acuerdo a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia vinculante de fecha 14 de marzo de 2001, No 01-0444, razón por la cual manifestaron que no puede ser considerado dicho recaudo como fuente de obligación pecuniaria a favor del demandante.

Manifestaron que ni el juzgado de la primera instancia ni el superior, tenían potestad para atribuir a través del habeas data un derecho distinto al de información y determinación de su finalidad, por cuanto dicha atribución corresponde a la Sala Constitucional, en virtud que el artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no ha sido desarrollado por vía legal. Por las razones expresadas señalaron que no puede atribuírsele efectos a las decisiones de los juzgados actuantes en el habeas data, y solicitaron al tribunal de la causa aplicar el control pasivo de la constitucionalidad, conforme al artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, para desaplicar las decisiones de un tribunal de igual y uno de superior jerarquía funcional.

Señalaron que en el capítulo X de la referida sentencia se establece que debe la Sala puntualizar, que dada la naturaleza del habeas data, no se está ante una institución probatoria, que sustituya la exhibición, la prueba de informes o las copias certificadas por orden judicial, ni que pueden ser propuestas de oficio por el juez dentro del desarrollo de una causa, por lo que dichas copias certificadas no pueden producir efectos probatorios.

Manifestaron que su representada, Promociones Tirreno C.A. no fue notificada, ni citada en el procedimiento de habeas data, razón por la cual sus resultas no le son aplicables, y lo contrario implicaría violentar su derecho a la defensa, como parte del debido proceso.

En relación al periculum in mora alegaron que de los elementos cursantes en los autos, no se desprende la existencia de algún peligro inminente o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, puesto que ni siquiera existe prueba de la mora, por lo que no resulta ajustada a derecho la procedencia de las medidas decretadas injustamente por el tribunal de la causa.

Por último manifestaron los opositores, que la medida fue solicitada conforme al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y el juez a quo la acordó de conformidad con lo establecido en el artículo 1099 del Código de Comercio y que este artículo en su segundo aparte ordena que debe el juez, según el caso, exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas del embargo, por lo que tratándose de un préstamo verbal sin ningún elemento probatorio inicial y posteriormente con la reforma consigna un medio irregular, viciado de nulidad, considera que ha debido el juez, solicitar y constituir formal caución para decretar la medida cautelar.

En relación a la utilización del artículo 1099 del Código de Comercio manifestaron que mediante sentencia del 31 de julio de 1997, la Sala Civil, de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. A.O.M.C., se declaró la inconstitucionalidad parcial del artículo 1099 eiusdem, razón por la cual deciden oponer formalmente el recurso establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

En los informes presentados en esta alzada argumentaron que es falso que el “iuris nuvis curia”, confiera discrecionalidad al juez para dictar medidas precautelares, por lo que señalaron que: “…significa únicamente que el juez puede aplicar el Derecho aún cuando no se le hubiese alegado, pero los fundamentos para la procedencia de las medidas son cuestiones fácticas que deben ser alegados y demostrado por el interesado”.

Asimismo señalan que el juez a-quo, erró al atribuirle efectos probatorios a la copia del cheque Nro. 07088853, de fecha 31 de octubre de 2002, emitido a favor de Promociones Tirreno, C.A., e igualmente yerra cuando otorga valor probatorio a la copia certificada de un Hábeas Data, por cuanto en su tramitación no intervino la demandada.

Esgrimen que no es medio probatorio que el juez admita el riesgo manifiesto de inejecutabilidad del fallo, porque “los accionistas originarios hayan vendido sus acciones en la empresa “Promociones Tirreno, C.A.”, puesto que el hecho contenido en el texto del documento en nada influye para determinar la solvencia o no de la empresa. No puede extraerse de dicha prueba más que una venta entre particulares y el cambio de titularidad de las acciones. Siendo de resaltar que nuestra representada es una compañía anónima, donde lo importante es el capital y no las personas que integran el cuerpo de accionistas, como si se tratara de una sociedad de personas”.

Consignaron los apoderados de la opositora, conjuntamente con los informes en esta alzada: Copia certificada del libelo de demanda y la contestación a la demanda, recaudos extraídos del expediente principal (folios 109 al 122).

En el escrito de observaciones, la representación del opositor indica que no es posible admitir, bajo ningún concepto, “que la copia simple de un cheque, sin ningún valor probatorio en juicio por haber sido impugnado en la oportunidad procesal correspondiente, sin que el interesado haya insistido en su valor dentro de los cinco 5 días siguientes, y que una prueba de informes a la entidad Bancaria CENTRAL, BANCO UNIVERSAL, para que remitiera copia certificada del instrumento cartular cheque Nro. 07088853 de fecha 31 de octubre de 2002, por la cantidad de Bs.507.5000.000,00, donde aparece como beneficiara la demandada PROMOCIONES TIRRENO, C.A., pueda arrojar merito de convicción alguno sobre la presunción del buen derecho, sencillamente por cuanto un cheque no es un instrumento de crédito, sino de pago, debiéndose concluir que no existe prueba alguna en autos que acredita el cumplimiento del requisito esencial para la procedencia de las medidas cautelares cuya revocatoria se solicita”.

Alegatos de la Parte Actora

Por su parte, el ciudadano S.P.P.T., asistido por la abogada en ejercicio S.F., alegó que la demanda surgió de un contrato verbal de préstamo de dinero que asciende a la cantidad de Bs. 507.500.000,00, que dio a la empresa Promociones Tirreno, C.A., a través de cheque Nro. 07088853, girado a cargo de su cuenta corriente Nro. 007-100280-4, del 31 de octubre de 2000, que se acordó que dicha cantidad sería devuelta en un plazo de seis meses.

Señaló que la información suministrada por vía de amparo constitucional denominado Habeas Data, es demostrativa de la existencia del préstamo de dinero alegado, a favor de la demandada y cobrado por su presidente, mediante depósito que se realizó en la cuenta corriente Nro. 019-285557-4 de la empresa Promociones Tirreno, C.A., en la institución financiera Inter Bank, C.A., Banco Universal, que ciertamente demuestra a los fines del decreto de la medida, presunción grave del derecho que se reclama, que con el riesgo de ilusoriedad de la ejecución del fallo, determinado por la posibilidad de una eventual disponibilidad de los bienes propiedad de la demandada. Arguye además, que las medidas cautelares son indudablemente, instrumentos de la justicia, dirigidos a lograr la ejecutabilidad y eficacia del fallo definitivo que habrá de dictarse. Materializan el derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses previstos en el artículo 26 de nuestra Carta Magna y tienen las características de toda medida cautelar en los siguientes aspectos: instrumentalidad, subordinación y jurisdiccionalidad, autonomía técnica y son de carácter urgente.

Llegada la oportunidad para sentenciar este tribunal lo hace previas las siguientes consideraciones:

Establecidos los términos en los que quedó planteada la presente controversia, corresponde a esta juzgadora pronunciarse sobre la procedencia de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada en el juicio de cobro de bolívares intentado por el ciudadano S.P.P., contra la empresa Promociones Tirreno C.A., y por tanto si se encuentran cumplidos los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Las medidas cautelares tienen por objeto asegurar la eficacia de la sentencia, pero ante todo constituyen un medio establecido en el derecho para lograr la tutela judicial efectiva. Las medidas pretenden asegurar los efectos del fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de satisfacer el derecho que se arroga el actor, pero siempre que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocido en doctrina como el fumus bonis iuris o presunción o apariencia de buen derecho, y el periculum in mora, es decir el peligro que el retardo en la decisión pueda acarrear en la satisfacción del derecho invocado por el demandante.

El primer requisito supone una valoración del juez en lo referente a la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama, a los fines de comprobar sólo la existencia de la apariencia de buen derecho, en virtud de que cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, razón por la cual el juez deberá analizar los recaudos producidos junto con el libelo de la demanda, y los aportados por las partes en el debate probatorio de la incidencia de la medida preventiva, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. El segundo requisito por su parte, implica también una necesaria valoración del juez de las pruebas promovidas por el demandante, junto con el libelo de la demanda y las aportadas en el lapso probatorio, destinadas a acreditar la presunción grave del temor al daño por la violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia.

El derecho de utilizar las medidas preventivas, en nuestro ordenamiento jurídico constituye la materialización concreta de la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva. Ahora bien, dado los efectos que produce en el patrimonio de la persona contra la cual se dicte, las providencias cautelares sólo se concederán cuando exista en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama, previa valoración efectuada por el juez de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, considera esta juzgadora que las pruebas de tales requisitos, son las aportadas por las partes en la oportunidad perentoria establecida para tal fin, es decir, las aportadas por las partes junto con el libelo de la demanda, o en todo caso antes de la admisión de la misma, y las promovidas durante el debate probatorio aperturado en el cuaderno separado de medidas.

En el caso de autos, el actor para demostrar los requisitos de procedencia de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar invocó el valor probatorio de las instrumentales anexadas al libelo de la demanda, consistentes en la copia certificada del asunto No KP02-R-2003-000135, referente al amparo constitucional (Habeas data), incoado por S.P.P.T. contra Central Banco Universal, donde consta la emisión del cheque No 07088853, por el monto de quinientos siete millones quinientos mil bolívares (Bs. 507.500.000,oo), a favor de la empresa Promociones Tirreno C.A., expedida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del estado Lara. En relación a esta probanza, la parte demandada señaló que la misma no puede ser valorada por cuanto fue agregada a los autos con posterioridad al decreto de la medida preventiva, junto con el libelo reformado. En tal sentido considera esta juzgadora que, tal como fue señalado supra, las pruebas que acreditan el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, son las agregadas a los autos, junto con el libelo de la demanda, de su reforma o incluso las promovidas durante el debate probatorio, razón por la cual se desestima el mencionado alegato y así se declara.

En relación a las actuaciones judiciales contentivas del habeas data, la parte demandada cuestionó su legalidad, más no su contenido, y en tal sentido señaló que la misma no puede ser valorada favorablemente en virtud que a través de este medio no pueden constituirse ni modificarse derechos; por considerar que a través de este medio no puede sustituirse la prueba de exhibición o la prueba de informes y por último, por considerar que al no haber sido notificado su representada, la misma no puede serle opuesta, en virtud que le fue privado de la posibilidad de ejercer la contradicción y control de la misma.

No obstante lo anterior, observa esta juzgadora que el contenido de la anterior probanza, que cursa ante este juzgado en la causa principal en el asunto KP02-R-2004-951, coincide en todo caso con el resultado de la prueba de informes promovida en escrito complementario de pruebas (f. 38) por el ciudadano S.P.P.T., debidamente asistido por la abogada S.F., mediante la cual requirió del C.A. Central Banco Universal: copia certificada del cheque Nro. 07088853, de fecha 31 de octubre de 2000, por la cantidad de Bs. 507.500.000,oo, librado con cargo a la cuenta corriente Nro. 007-100280-4; copia certificada del estado de cuenta corriente Nro. 007-100280-4, durante el lapso de noviembre de 2000. La precitada institución Central Banco Universal, por comunicación recibida el 15 de octubre de 2003, consignó copia certificada del cheque personal Nro. 07088853 de fecha 31 de octubre de 2000, y que el mismo fue presentado el 01 de noviembre de 2000, por la cámara de compensación de Inter Bank C.A., Banco Universal, igualmente consignó copia certificada del estado de cuenta Nro. 0071002804, correspondiente al mes de noviembre de 2000 (fs. 77 al 80), la cual por haber sido promovida y evacuada dentro del lapso probatorio, surte valor probatorio, en lo que se refiere a la entrega del cheque debitado de la cuenta del ciudadano S.P., a favor de Promociones Tirreno y presentado al cobro a través de la cámara de compensación de Inter Bank C.A., Banco Universal y así se declara.

Promovió también el actor copia simple del acta constitutiva de la sociedad mercantil Promociones Tirreno C.A., registrada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 08 de agosto de 1996, bajo el No 60, tomo 201-A (fs. 17 al 22), donde se aprecia que el capital social de las acciones es de un millón de bolívares (Bs.1.000.000,00), monto por el cual responderían los accionistas; promovió copia certificada de asamblea extraordinaria de accionistas, celebrada en fecha 04 de julio del 2000, inscrita en el Registro Mercantil Primero del estado Lara, bajo el No 73, tomo 26-A, en fecha 12 de agosto de 2003 (fs. 25 al 29); y copia certificada del acta de asamblea celebrada en fecha 01 de agosto de 2003, inscrita en el Registro Mercantil Primero del estado Lara, bajo el No 74, folios 330, tomo 26-A, en fecha 12 de agosto de 2003 (fs. 30 y 33), ambos documentos se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil y así se declara.

Promovió de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, la prueba de informes y a tal efecto solicitó se oficie al Banco Mercantil, Banco Universal para que informen por escrito y envíe copia certificada del estado de cuenta de la cuenta corriente Nro. 019-285557-4, en la institución financiera Inter Bank, C.A., Banco Universal, sobre el movimiento financiero de la compañía Promociones Tirreno, C.A., durante el año 2003. Por oficio inserto al folio 65, que fuera recibido el 30 de septiembre de 2003, el Banco Mercantil, C.A, Banco Universal, respondió que la cuenta Nro. 019-285557-4, que se le ha asignado el Nro. 1666-00512-6, se encuentra cancelada desde el 02 de marzo de 2002.

El actor promovió y evacuó en fecha 25 de septiembre de 2003 (fs. 49 al 52) la testimonial del ciudadano G.J.B.N., titular de la cédula de identidad No 9.851.049, quien al ser interrogado acerca de si conocía a los ciudadanos A.G.S. y O.A.I. y bajo qué circunstancia los conoció; contestó: que al ciudadano A.G.S. no lo conoce, y al ciudadano O.I. lo conoció el 31 de octubre del año 2000; manifestó que en la fecha antes mencionada andaba en compañía del señor S.P. y se dirigieron a la oficina de Central Banco Universal en el Centro Comercial Cosmo, subieron a la oficina del Lic. Carlos Martínez donde se reunieron el Sr. S.P., el Sr. O.I. y el testigo, luego se dirigieron a la Agencia de Interbank ubicada en la avenida 20 entre 28 y 29, donde los recibió el Sr. L.H., continúa narrando que “…yo me quedé en la mesa de conferencia y ellos estaban en el escritorio del Sr. L.H., en ese momento el Sr. S.P. le pasó su chequera al Sr. O.I. quien con su puño y letra elaboró un cheque, el se lo pasa al Sr. L.H. quien con su puño y letra lo endosa, luego se lo devuelve al Sr. O.I. quién se lo muestra al señor S.P., en ese momento ellos terminan la reunión y nos retiramos”. Al ser interrogado acerca de si en algún momento tuvo conocimiento de alguna negociación de préstamo por parte del Sr. S.P., contestó: “Si veníamos en el vehículo cuando nos dirigimos a la agencia del centro comercial Cosmos, el Sr. Silfredo venía conversando con el Sr. O.I. de un préstamo que le iba a efectuar, donde también el Sr. S.P., le mencionaba que se lo iba a hacer por seis meses, y que él lo conocía y que no le fuera a echar una broma”. Al interrogársele acerca de si tiene conocimiento del monto del préstamo, contestó “En el vehículo se conversó de QUINIENTOS SIETE MILLONES Y MEDIO”. En relación a si dicha suma estaba destinada a cancelar deudas de la empresa Promociones Tirreno C.A.; contestó: que en el vehículo se conversaba que era para esos fines; al ser interrogado acerca de si tuvo a la vista y pudo constatar que el cheque elaborado por el Sr. O.I. estaba a nombre de Promociones Tirreno C.A. como beneficiario, contestó: que lo tuvo a la vista de lejos, cuando se retiraron y se fueron al vehículo; al ser interrogado acerca de si tuvo conocimiento de la participación del Sr. A.G.S. en la negociación de préstamo, contestó: “si, él lo estaba esperando en la oficina de Central yo no lo vi cuando ellos conversaban en esa oficina porque no tuve alcance a ver ya de ahí salieron con la negociación ya hecha, fue cuando se volvieron a instalar en la oficina del Lic. Martínez”.

En la mayoría de los medios probatorios, el promoverte, al momento de anunciarlos debe indicar los hechos que trata de probar a través de ellos, a fin de que el juez y otra parte puedan calificar a priori, la pertinencia o impertinencia de la misma, a los fines de su admisión o no en el proceso. En la prueba de testigos, la oposición por impertinencia, según la doctrina especializada en la materia, no funciona de esta manera, sino que la misma se efectúa con posterioridad a su evacuación, por cuanto es del análisis de las preguntas y repreguntas, que puede establecerse en definitiva, la pertinencia o no de la prueba. En el caso de autos, la parte demandada impugnó la testimonial evacuada, por considerar que el testigo rindió declaración sobre hechos distintos para los cuales fueron promovidos. En tal sentido considera esta juzgadora que tal hecho no invalida su deposición, por cuanto el fin del establecimiento de la obligación de indicar los hechos que se tratan de probar con el medio promovido, es a los fines de que las partes y el juez puedan calificar su pertinencia con los hechos controvertidos, pero en modo alguno puede ser utilizado para disminuir o limitar el derecho de prueba correspondiente a las partes y que además es parte de la garantía procesal del derecho a la defensa, razón por la cual se desestima tal impugnación y así se declara.

En consecuencia, no habiendo incurrido el testigo G.B. en inhabilidades o contradicciones que pudieran invalidar su declaración y por cuanto su deposición merece fe a esta sentenciadora, se aprecia favorablemente de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil y así se declara.

Para demostrar el periculum in mora el actor promovió la prueba de informes y solicitó se oficiara a la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Iribarren del estado Lara; a la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del estado Lara; y a la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Palavecino del estado Lara; para que informen al tribunal si a partir del 08 de agosto de 1996, en sus registros aparece asentada alguna transacción de compra venta donde la referida entidad mercantil Promociones Tirreno, C.A., aparezca adquiriendo algún inmueble. La Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del estado Lara, por oficio recibido el 01 de octubre de 2003, folio 67, informa que no encontró ningún bien mueble registrado a nombre de Promociones Tirreno C.A. La Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Iribarren del estado Lara (f. 69), informó que consta de documento protocolizado por ante esa Oficina de Registro bajo el Nro. 38, tomo 10, Protocolo Primero de fecha 27 de febrero de 1997, que la sociedad mercantil Vista Real, C.A. dio en venta a la sociedad mercantil Promociones Tirreno, C.A., un lote de terreno denominado “Lote para Futuro Desarrollo P.C.1” ubicado en la Urbanización Vista Real, Parroquia S.R., Municipio Iribarren del estado Lara y anexa copia certificada a los folios 70 al 74. Por último la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Palavecino del estado Lara, por oficio del 06 de octubre de 2003, folio 76, informó que en esa oficina no se encuentra registrada ninguna transacción en la que intervenga la empresa Promociones Tirreno, C.A., las cuales se aprecian favorablemente en lo que se refiere a la inexistencia de otros bienes propiedad de la demandada y así se declara.

Considera esta juzgadora que el fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho se encuentra acreditado de la prueba de informes, mediante la cual el Banco Central, Banco Universal remitió la copia del cheque y del estado de cuenta, adminiculada a la declaración testimonial del ciudadano G.J.B.N., y el perículum in mora, se encuentra demostrado de las copias certificadas emanadas del registro mercantil donde se infiere que los socios únicos y principales de dicha sociedad de comercio dieron en venta la totalidad de las acciones de la compañía, además de los oficios emanados de los registros subalternos del Municipio Iribarren y del Municipio Palavecino, ambos del estado Lara, de donde se demuestra la inexistencia de otros bienes inmuebles a nombre de la empresa demandada, y así se declara.

La parte demandada junto con el escrito de informes en esta alzada promovió copia certificada del libelo de la reforma de la demanda y copia certificada de la contestación de la demanda (fs. 109 al 122), lo cual por si solo no es demostrativo de la falta de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino que de las mismas emergen la pretensión deducida del actor y las defensas efectuadas por la parte demandada, que en todo caso, requieren de su posterior comprobación o no en los autos.

Ahora bien, del análisis de las pruebas promovidas por el actor, a juicio de esta juzgadora, y sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, que deberá también ser decidido por este mismo juzgado de alzada, por encontrarse en este tribunal el expediente No KP02-R-2004-951, contentivo del juicio de cobro de bolívares intentado por el ciudadano S.P.P. contra la empresa Promociones Tirreno C.A., se encuentran acreditados los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y tomando en consideración que las medidas cautelares constituyen la materialización concreta de la tutela judicial efectiva, esta sentenciadora considera que lo procedente es confirmar la decisión dictada por el juzgado a quo, y en consecuencia, confirmar el auto mediante el cual se decretó la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre el inmueble identificado supra y así se decide.

Por último, esta juzgadora considera que el juez en materia mercantil, en los casos urgentes está facultado para decretar medidas preventivas sin cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, previa constitución de la caución o garantía, pero tal garantía no es necesaria, si se encuentran llenos, a criterio del juez, los extremos exigidos en la norma antes citada para el decreto de la misma. En consecuencia, por cuanto en el caso que nos ocupa han sido acreditados los requisitos de procedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar, esta sentenciadora estima que no es obligatorio para el juez exigir la constitución de caución o garantía, y así se declara.

D E C I S I O N

En virtud de las anteriores consideraciones, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en fecha 13 de enero de 2004, por los abogados J.H.M.H. y L.G.D.A., en su condición de apoderados judicial de la empresa PROMOCIONES TIRRENO, C.A., contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 12 de noviembre de 2003, en el juicio de Cobro de Bolívares, interpuesto por el ciudadano S.P.P.T., contra la empresa PROMOCIONES TIRRENO C.A., ambos plenamente identificados en la narrativa de la presente sentencia.

QUEDA ASI CONFIRMADA la decisión dictada en fecha 12 de noviembre de 2003, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del estado Lara y en consecuencia, se RATIFICA la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada por el precitado juzgado en fecha 09 de julio de 2003, sobre tres parcelas de terreno y las casas sobre ellas construidas, ubicadas en el Conjunto Residencial Loma Real de la Urbanización Vista Real, conocido como el Piñal de la Parroquia S.R., Municipio Iribarren del estado Lara, identificadas con los números 4, 5 y 6, dentro de los siguientes linderos: PARCELA 4: NORTE: En línea de 21,15 mts. con parcela Nro. 3; SUR: En línea 21,20 mts. con parcela Nro. 5; ESTE: En línea de 7,15 mts. con caminería y OESTE: En línea de 7,15 mts. con calle acceso al parcelamiento. PARCELA 5: NORTE: En línea de 21,20 mts. con parcela Nro. 4; SUR: En línea 21,20 mts. con parcela Nro. 6; ESTE: En línea de 7,15 mts. con caminería y OESTE: En línea de 7,15 mts. con calle de acceso al parcelamiento. PARCELA 6: NORTE: En línea de 21,20 mts. con parcela Nro. 5; SUR: En línea 21,40 mts. con parcela Nro. 7; ESTE: En línea de 7,25 mts. con caminería y OESTE: En línea de 7,25 mts. con calle de acceso al parcelamiento.

Se condena en costas a la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Notifíquese a las partes la presente decisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil.

Expídase copia certificada de la presente decisión para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y bájese inmediatamente el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los DOCE (12) días del mes de ABRIL del año dos mil cinco.

Años: 194° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Juez,

Dra. M.E.C.F.

La Secretaria,

E.A.G.

Publicada en su fecha, siendo las 9:00 a.m., se expidió copia certificada conforme a lo ordenado.

La Secretaria,

E.A.G.