Decisión nº S2-045-11 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 27 de Mayo de 2011

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la resolución del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia interlocutoria, de fecha 26 de enero de 2009, mediante la cual el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declaró que en virtud de que la documentación allegada a las actas procesales no le crea la convicción suficiente para declarar constituida la fianza, a los fines de resolver lo conducente, insta a la parte interesada a dar cumplimiento a lo establecido en el ordinal cuarto (4°) del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, hasta cubrir la cantidad de novecientos mil bolívares (Bs. 900.000,oo), para garantizar el pago de los daños y perjuicios que se le pudieran ocasionar a la parte demandada; fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

(…) Ahora bien, por cuanto la documentación allegada a las actas procesales, no crean a esta Jurisdicente la convicción suficiente para declarar constituida la fianza, este Tribunal a los fines de resolver lo conducente, insta a la parte interesada a dar cumplimiento a lo establecido en el numeral cuarto (4°) del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, hasta cubrir la cantidad de NOVECIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs 900.000,oo) para garantizar el pago de los daños y perjuicios que se le pudieran ocasionar a la parte demandada (…)

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(…Omissis…)

DE LOS ANTECEDENTES

Se presentó, en fecha 7 de febrero de 2007, por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el abogado J.R.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 26.971, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano R.Q.S., a consignar escrito de solicitud de medida. Así en dicho escrito peticionó las siguientes medidas cautelares innominadas:

1) Suspenda inmediatamente la administración que ejecuta ilegalmente la sociedad CENTRO EDUCATIVO DE ALTOS ESTUDIOS DEL ZULIA; 2) Se nombre un veedor general de la sociedad civil INSTITUTO UNIVERSITARIO DE EDUCACION ESPECIALIZADA (IUNE); 3) Dejar constancia del estado financiero actual de la mencionada sociedad civil, así como también, ordene la realización de una auditoria contable del singularizado instituto; 4) Abstención por parte del presunto presidente del aludido instituto de convocar asambleas generales o extraordinarias, de manera que de presentarse alguna para su autenticación o registro, no surtan efecto alguno; y 5) Suspensión de la firma de cualquier pseudo representante que haya sido autorizada para firmar en las cuentas corrientes o de ahorro que el INSTITUTO UNIVERSITARIO DE EDUCACION ESPECIALIZADA (IUNE) mantenga en alguna entidad bancaria, autorizando al veedor para firmar únicamente en las correspondientes cuentas bancarias.

Asimismo, solicitó medida cautelar de embargo sobre las cuentas bancarias que se encuentren a nombre de los ciudadanos E.S.D.H. y P.H., así como del CENTRO EDUCATIVO DE ALTOS ESTUDIOS DEL ZULIA y del ciudadano P.D.F.N., ello para garantizar no solo los derechos de su mandante, sino de la sociedad civil INSTITUTO UNIVERSITARIO DE EDUCACION ESPECIALIZADA (IUNE).

En fecha 13 de abril de 2007, el Tribunal de la causa, mediante sentencia, decretó únicamente la medida cautelar innominada vertida en el numeral dos (2) del escrito de medidas; y en lo respecta a la medida preventiva de embargo, ordenó la constitución de garantía suficiente de las referidas en el articulo 590 del Código de Procedimiento Civil, hasta cubrir la suma de NOVECIENTOS MIL BOLIVARES (900.000,oo), que es el doble de la cantidad estimada.

En fecha 23 de abril de 2008, luego de la realización de ciertas actuaciones judiciales, la parte demandante, por intermedio de su apoderada judicial, abogada R.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 103.069, mediante diligencia, consignó fianza judicial, emitida por la sociedad mercantil MULTINACIONAL DE SEGUROS C.A., otorgada en fecha 4 de abril de 2008, anotado bajo el No. 57, tomo 36, hasta por la cantidad de NOVECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 900.000,oo), a objeto de dar cumplimiento al auto de fecha 13 de abril de 2007; solicitando, adicionalmente, que se oficiara al Juzgado Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial.

Finalmente, en fecha 26 de enero de 2009, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, profirió decisión, en los términos suficientemente explicitados en el CAPÍTULO SEGUNDO del presente fallo, decisión ésta que fue apelada, en fecha 26 de julio de 2010, por la parte demandante, por intermedio de su representación judicial, ordenándose oír en el sólo efecto devolutivo, y en virtud de la distribución de Ley, correspondió conocer a éste Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento del trámite legal correspondiente.

DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma adjetiva civil para la presentación de los INFORMES, ésta Superioridad deja constancia que las partes que intervienen durante la presente incidencia cautelar no hicieron uso de su derecho de consignar informes. Sin embargo, éste Tribunal Superior advierte que la representación judicial de la parte actora consignó escrito extemporáneamente, razón por la cual no será valorado por este Jurisdicente, de conformidad a las normas que rigen el proceso civil venezolano.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva y pormenorizada de las actas que conforman el presente expediente, cuya pieza de medida fue remitida en original a esta Superioridad, y en atención al análisis cognoscitivo del caso facti especie, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia superior se contrae a sentencia interlocutoria, de fecha 26 de enero de 2009, mediante la cual el Juzgado a-quo declaró que en virtud de que la documentación allegada a las actas procesales no le crea la convicción suficiente para declarar constituida la fianza, a los fines de resolver lo conducente, insta a la parte interesada a dar cumplimiento a lo establecido en el ordinal cuarto (4°) del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, hasta cubrir la cantidad de novecientos mil bolívares (Bs. 900.000,oo), para garantizar el pago de los daños y perjuicios que se le pudieran ocasionar a la parte demandada.

Del mismo modo, en virtud del carácter que ostenta la decisión apelada y ante la ausencia de informes por ante esta Segunda Instancia de la parte recurrente, concluye este Juzgador que la apelación interpuesta por el accionante de marras sobreviene de su interés en que se efectúe una revisión del fallo aludido por el órgano jurisdiccional de la instancia superior, a los fines de que sea declarada plenamente con lugar su pretensión cautelar.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Jurisdicente Superior, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia.

El poder cautelar general, se concibe como una institución propiamente asegurativa en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio; y esto lo distingue del poder genérico de prevención, cuya finalidad está preordenada a fines superiores, tales como la familia, el patrimonio conyugal, los niños y adolescentes, entre otros. En sí, el poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

La finalidad de estas medidas cautelares, según Couture, “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”, mientras que Calamandrei sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

Así, y en razón de la naturaleza de la controversia in commento, se hace pertinente la c.d.A. 590 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que:

Artículo 590.- “Podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que esta pudiera ocasionarle.

Para los fines de esta disposición sólo se admitirán:

1. Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia.

2. Hipoteca de primer grado sobre bienes cuyo justiprecio conste en los autos.

3. Prenda sobre bienes o valores.

4. La consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que señale el Juez.

En el primer caso de este Artículo, cuando se trate de establecimientos mercantiles, el Juez requerirá la consignación en autos del último balance certificado por contador público, de la última declaración presentada al Impuesto sobre la Renta, y del correspondiente Certificado de Solvencia”

A este tenor, y dado que el Tribunal a-quo en la sentencia apelada señaló que la documentación allegada a las actas procesales no le crea la convicción suficiente para declarar constituida la fianza, razón por la cual instó a la parte interesada a dar cumplimiento a lo establecido en el ordinal 4° del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, hasta cubrir la cantidad de novecientos mil bolívares (Bs. 900.000,oo), ello, para garantizar el pago de los daños y perjuicios que se le pudieran ocasionar a la parte demandada, este arbitrium iudiciis estima conveniente traer a colación lo expresado por el precitado Dr. R.H.L.R., en su obra “Medidas Cautelares según el Código de Procedimiento Civil”, Ediciones Liber, Caracas, 2000, pág. 201, lo cual reza de la siguiente manera:

(...Omissis...)

(…) Es necesario establecer si el triple control que requiere el articulo 590 CPC in fine: consignación del último balance certificado por contador público, última declaración presentada al Impuesto sobre la Renta y correspondiente Certificado de Solvencia, son aplicables a todos los establecimientos mercantiles, o por el contrario quedan excluidos los institutos bancarios y empresas de seguro. La duda surge porque el ord. 1° del citado artículo señala que solo se admitirá “fianza principal y solidaria de empresas de seguro, institutos bancarios o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia”. Y la parte final del artículo lo agrega que “en el primer caso de este artículo, cuando se trate de establecimientos mercantiles, el juez requerirá la consignación en autos” de los tres elementos mencionados. En una conferencia en la Academia de Ciencias Políticas y sociales (45) sostuvimos “que no hay tal exclusión, pues los bancos y empresas de seguros son igualmente establecimientos mercantiles, y la finalidad de la ley de asegurar indirectamente la declaración y pago de las obligaciones fiscales, cumple igualmente su cometido en el caso de estos dos tipos de sociedades de comercio”. Se ha sostenido, en base a una interpretación meramente gramatical, que la ley hace un distingo, pues no se refiere en términos generales a los entes mercantiles fiadores, sino, específicamente, a los “establecimientos mercantiles”, dando a entender que excluye los bancos y empresas aseguradoras. Pero el argumento gramatical no es aquí convincente, dada la defectuosa redacción de la norma (…)”.

(...Omissis...)

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de marzo de 2008, mediante sentencia Nº 0432, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., expediente Nº 08-0137, precisó, en lo atinente al artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

(…Omissis…)

(…) El artículo que se transcribió menciona, en forma taxativa, las garantías que el juez puede admitir para que acuerde una medida cautelar cuando no haya alegación y demostración de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la existencia de riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

Esta regla general, que, como ha sido indicado, se aplica a las medidas preventivas (nominadas o innominadas), desde la perspectiva del juicio de invalidación, es la norma que permite establecer cuáles son las garantías que son admisibles para que sea posible la suspensión de la ejecución de la sentencia definitivamente firme que haya sido impugnada a través de dicho medio extraordinario.

Ahora bien, ninguna de las normas que se transcribieron confiere a la parte que solicita la suspensión de la ejecución el derecho a la imposición de la caución o garantía que otorgará, pero tampoco le impide la elección de la que ofrecerá, ausencia de impedimento que, por regla general, debe interpretarse a favor del derecho de acceso a la justicia de quien pretende la suspensión, en el sentido de que, una vez que el juez determine el monto cuyo pago debe ser garantizado a quien ya se ha visto favorecido por la cosa juzgada, debe permitírsele al recurrente en revisión el ofrecimiento de aquella de las cuatro cauciones a que se refiere el precepto aplicable que estime más conveniente, de modo que, efectivamente, le sea factible el logro de la suspensión de la ejecución que estima injusta.

(…Omissis...)

(…) si bien es cierto que el solicitante puede ofrecer el tipo de caución o garantía que estime conveniente, tal facultad, por supuesto, no excluye el poder discrecional del juez de juzgar acerca de su suficiencia, que es el requisito que fija el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil para su aceptación. Ese poder, como toda potestad discrecional, debe ser ejercido dentro de los límites de la proporcionalidad y de la racionalidad y, por supuesto, en resguardo del equilibrio entre las dos exigencias discordantes -en palabras de Calamandrei- (vid. supra): la de la parte vencedora en el juicio principal de que se ejecute el fallo a su favor y la del pretensor en invalidación de que ello no ocurra hasta cuando no haya decisión acerca de su pretensión (…)

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(…Omissis…)

De allí que el antedicho artículo 590 del Código de Procedimiento Civil preceptúa que el Juez tomando base en las exigencias de estas condiciones procesales podrá decretar el embargo de bienes muebles, o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de Ley, por lo que cabe considerar este Tribunal de Alzada que la discrecionalidad otorgada al Juez no es absoluta sino debidamente regulada y dirigida dentro de los límites fundamentales establecidos en la propia Ley.

Establecido lo anterior, desciende este Jurisdicente a determinar si en la presente causa se cumplen los requisitos legalmente establecidos para la procedencia, en el caso sub facti especie, de la tutela cautelar requerida por la parte demandante. En este sentido, se constata de autos que el ciudadano R.Q.S., por intermedio de su apoderada judicial, consignó fianza judicial, emitida por la sociedad mercantil MULTINACIONAL DE SEGUROS C.A., hasta por la cantidad de novecientos mil bolívares (Bs. 900.000,oo), según original de documento autenticado por ante la Notaria Publica Octava del Municipio Autónomo de Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, bajo el Nº 57, tomo 36; todo ello a objeto de dar cumplimiento al auto, de fecha 13 de abril de 2007, en el cual el Tribunal a-quo, entre otras cosas, ordenó, en relación a la medida preventiva de embargo, la constitución de garantía suficiente de las referidas en el articulo 590 del Código de Procedimiento Civil, hasta cubrir la suma de NOVECIENTOS MIL BOLIVARES (900.000,oo), que es el doble de la cantidad estimada.

Derivado de lo cual, colige este suscrito jurisdiccional, en ejercicio de su competencia funcional jerárquica vertical, que en actas no constan el último balance certificado por contador público, ni la última declaración presentada al Impuesto sobre la Renta y ni el correspondiente certificado de solvencia, tal y como lo exige la última parte del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, en el caso del ordinal 1° del mencionado artículo (referido a la fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia), como es el caso de autos. Por tal, la parte demandante, no acreditó a las actas de este expediente la documentación necesaria e indispensable para admitir la fianza ofrecida por la parte accionante en el caso en concreto. En conclusión, no se dio cumplimiento a los requisitos concurrentes establecidos en la parte in fine del aludido artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, ya que son ellos los que permiten una garantía del fiador frente a las partes y los terceros acerca de la solvencia económica. Por consiguiente, resulta acertado en derecho para este Tribunal ad-quem confirmar la sentencia apelada.

En aquiescencia de las anteriores argumentaciones, tomando base en los fundamentos de hecho y de derecho expuestos, así como también, en los criterios doctrinales y jurisprudenciales ut supra explanados, aplicados al análisis cognoscitivo del caso facti especie, aunado al examen de los alegatos vertidos en el presente expediente y al estudio riguroso de las acta procesales, y evidenciado como ha sido que no se cumplieron los extremos legales exigidos en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, resulta forzoso, para este Sentenciador de Alzada, CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 26 de enero de 2009, y, en consecuencia, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por el ciudadano R.Q.S., por intermedio de su representación judicial; y, en tal sentido, en el dispositivo de este fallo, se emitirá pronunciamiento expreso, preciso, y positivo en el fallo a ser dictado en la presente causa. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio de NULIDAD DE ACTAS DE ASAMBLEA, seguido por el ciudadano R.Q.S., contra el INSTITUTO UNIVERSITARIO DE EDUCACIÓN ESPECIALIZADA y los ciudadanos E.S.D.H., P.H. y P.D.F.N., en su condición de socios del singularizado Instituto, declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por el ciudadano R.Q.S., por intermedio de su representación judicial, abogada R.M., contra sentencia interlocutoria, de fecha 26 de enero de 2009, proferida por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE CONFIRMA la aludida sentencia, de fecha 26 de enero de 2009, proferida por el precitado Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.

Se condena en costas a la parte demandante-recurrente por haberse confirmado en todas y cada una de sus partes la decisión apelada en la presente causa, de acuerdo con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintisiete (27) días del mes de mayo de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia 152° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TEMPORAL,

DR. LIBES G.G.

LA SECRETARIA

ABOG. A.G.P.

En la misma fecha, siendo la una de la tarde (1:00 p.m.) hora de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.

LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

LGG/ag/kmr.