Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 20 de Noviembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP. Nº 05878.

Mediante escrito presentado en fecha once (11) de enero del año dos mil ocho (2008), ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal el día dieciséis (16) de enero del mismo año, el ciudadano A.R.S.V., titular de la cédula de identidad Nº V- 6.443.849, obrando en su propio nombre y representación, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 39.279, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en Resolución No. 186, de fecha dieciocho (18) de abril de 2006, y publicada en Gaceta Municipal No. 2744-2.

En fecha veintidós (22) de septiembre del año dos mil ocho (2008), de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado admitió la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho.

En fecha veinticuatro (24) de enero del año dos mil ocho (2008), el Tribunal ordenó emplazar al Presidente del Instituto Municipal de Crédito Popular, para que procediera a dar contestación a la presente querella, así como también se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos correspondientes al caso. Asimismo, este Juzgado ordenó la notificación del Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital.

En fecha diecisiete (17) de abril del año dos mil ocho (2008), se recibió por este Tribunal la reforma del recurso contencioso administrativo funcionarial antes mencionado.

En fecha veintiuno (21) de abril del año dos mil ocho (2008), vista la reforma de la querella interpuesta por el abogado F.J.S., este Juzgado de conformidad con el artículo 98 de la Ley del estatuto de la Función Pública, admitió la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho; ordenándose nuevamente en fecha veintitrés (23) de abril del año dos mil ocho (2008), notificar al Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas, y emplazar al Instituto Municipal de Crédito Popular, de conformidad con el artículo 99 de a Ley del Estatuto de la Función Publica. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente, se ordenó notificar al Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital.

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha dieciséis (16) de octubre del año dos mil ocho (2008), la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento a los argumentos presentados por las partes y de las actas contenidas en el expediente, pasa de seguidas este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, y en tal sentido, observa que el objeto de la presente querella es obtener la nulidad absoluta del Acto Administrativo contenido comunicación publicada en periódico de circulación nacional, emanada de la Presidencia del Instituto Municipal de Crédito, a los fines de que se ordene la incorporación del ciudadano A.R.S.V., al cargo de Analista de Tesorería IV, adscrito al antes mencionado Instituto, así como el pago de todos los salarios y beneficios económicos y sociales dejados de percibir como consecuencia de su destitución. De igual forma, demanda subsdiariamente la diferencia de prestaciones sociales

A tal efecto, comienza señalando la parte querellante que es funcionario de carrera desde su ingreso a la Administración Pública el día diecinueve (19) de febrero de 1997, siendo su último salario mensual la cantidad de OCHOCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES MENSUALES (Bs. 880.000,00), hoy OCHOCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 880,00), por lo que invoca en su favor la estabilidad funcionarial absoluta de la que a su decir gozan los funcionarios públicos.

Asimismo, continúa indicando la parte querellante, que en comunicación publicada en el diario Últimas Noticias, se presenta la aceptación a la renuncia tácita del cargo, alegando falsamente la Administración que éste no había consignado su certificado de incapacidad y que adicionalmente ostentaba un cargo en el Banco del P.S., cuando en realidad únicamente según sus afirmaciones”(…) había firmado un contrato temporal de trabajo”. (Folio 16 del expediente judicial).

Alega que el acto de renuncia, con la sola excepción de lo establecido por el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe ser expresa, y que éste jamás ha manifestado su deseo de renunciar al cargo que ostenta en el ente querellado que por un momento intentó hacer ver que el querellante había sido retirado y removido en sus palabras por una írrita reducción de personal, pero tal destino no era permanente, sino que por el contrario era por un período de específico de tres (03) meses que no se cumplió, por lo que a su juicio no opera la tácita renuncia, ya que el destino público no era definitivo sino temporal.

Continua señalando la parte actora, que no se puede considerar que la tácita renuncia ha operado, pues el destino del cargo que desempeñaba era temporal, a ver si se sentía en capacidad de trabajar por el problema de salud que presentaba, pero no lo pudo tomar debido a su deteriorada salud, por tanto no puede ser removido según sus dichos ya que se encontraba de permiso médico.

Arguye la querellante, que durante la relación funcionarial, si el funcionario se encuentra incapacitado para desarrollar sus labores, y consta tal situación en documento administrativo emanado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, este funcionario no puede por ninguna causa ser removido o retirado del cargo, mucho menos se puede entender que ha renunciado a este, pues no puede renunciar a un derecho irrenunciable como el derecho a la salud y tangible no solo para el trabajador sino para todo ciudadano.

Asimismo, continua indicando la parte actora que el acto administrativo impugnado se fundamenta en el falso supuesto de derecho que A.S. estaba ocupando otro destino, pero resulta que ese destino era accidental o temporal, no era un destino como tal sino algo temporal, encuadrándose en las excepciones establecidas por el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por tanto en sus palabras se ha aplicado falsamente dicha norma.

Igualmente indica que el acto administrativo que le retira, lesiona de forma directa el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que se ha violado la seguridad social y la protección a la incapacidad temporal que sufría, debiendo haberse esperado que se cumpliera su período de incapacidad temporal para poder aceptarle la renuncia, de ser cierto que estaba renunciando.

Continúa señalando la parte accionante, que subsidiariamente reclama las siguientes diferencias de pasivos laborales que ascienden a la cantidad de CINCO MIL CIENTO TREINTA Y UN BOLÍVARES FUERTES (Bs. 5.131,00), y que comprende los siguientes conceptos: (i) Bonificación de fin de año 2007 por la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 3.697,93); (ii)Bono Vacacional por la cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.568,45); (iii) Vacaciones, por la cantidad de CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 434,52); (iii)Fideicomiso Fondo de Ahorro, por la cantidad de CUATROCIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 430,10).

En consecuencia, solicita la parte querellante, que se declare la nulidad del acto administrativo que acepta su renuncia y se le reincorpore al cargo que venía desempeñando; se le paguen los salarios dejados de percibir con los incrementos y demás beneficios a que haya lugar, bonificaciones de fin de año, vacaciones, y el bono de alimentación contemplado en la contratación colectiva y que por aplicación del artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación, corresponde a los trabajadores que cuando la suspensión del trabajo no sea por causas imputables al funcionario.

Siendo la oportunidad para formular contestación a la querella interpuesta, se presentó el abogado E.J.P.D., inscrito en el inpreabogado bajo el No. 68.985, en su carácter de apoderado judicial del Instituto Municipal de Crédito Popular, quien entre otras cosas manifestó su voluntad de reconocer que el ciudadano A.R.S.V., ocupó el cargo de Analista de Tesorería IV en el ente querellado, por lo que reconoce que le es aplicable por su condición de funcionario de carrera la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Advierte la representación judicial del ente querellado, que niega el hecho de que el querellante haya consignado en la Gerencia de Recursos Humanos del ente, certificado de incapacidad número 041201, ya que lo cierto es que lo consignó por tesorería, eludiendo de esa manera según sus afirmaciones, la notificación del acto administrativo que acordó aceptarle su renuncia tácita.

Señala, que el certificado de incapacidad que fue aportado por el querellante, fue expedido por el recurrente, quien no solo según sus afirmaciones, trabajó estando de reposo médico, sino que se empleó en otra Institución de la Administración Pública.

Indica, que niega rechaza y contradice la existencia de la denunciada violación del artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que nunca se conculcó ningún derecho, ya que el querellante según sus dichos no se encontraba de reposo al momento en que se publicó el cartel.

Por último, con respecto al vicio del falso supuesto denunciado, indica que el querellante confunde y malinterpreta el contenido del artículo 86 de la Carta Magna, ya que el mismo se refiere a cargos docentes y asistenciales, lo que no se ventila en el caso de marras.

Siendo la oportunidad para decidir, este tribunal previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

PUNTO PREVIO

Antes de entrar a conocer el fondo del asunto controvertido, observa quien decide que obra inserta al folio 40 del expediente judicial, diligencia suscrita por el ciudadano F.J.S., en fecha veintitrés (23) de septiembre de 2008, a tenor de la cual con ocasión de la consignación de los antecedentes administrativos en la presente causa en copia simple, impugnó su contenido pidiendo sean desechados, por adolecer estos del sello y de la nota de certificación al reverso de cada folio.

A tal efecto, observa quien decide que dichos antecedentes fueron consignados por el abogado E.J.P.D., en su condición de apoderado judicial del ente querellado mediante diligencia de fecha diecisiete (17) de septiembre de 2008 (ver folio 38), por lo que para destruir su valor probatorio no basta a juicio de quien decide que se formule una impugnación genérica, fundamentada únicamente en el hecho de que únicamente constan en copias simples, sino que se requiere que el impugnante proporcione una contraprueba capaz de enervar su valor probatorio, motivo por el cual, partiendo de la ausencia de algún medio de prueba capaz de poner en entredicho la validez del antecedente consignado por el ente querellado, es forzoso para quien decide desechar el argumento esgrimido al afecto y por ende otorgarle al mismo pleno valor probatorio, y así se declara.

Una vez realizada la revisión exhaustiva del expediente judicial, observa quien aquí decide que el punto controvertido en la presente querella, viene dado por la materialización o no de la renuncia tácita por parte del funcionario A.R.S.V., al cargo de Analista de Tesorería IV, adscrito al Instituto Municipal de Crédito Popular, que a decir de la Administración operó con la aceptación de éste del nombramiento de Especialista de Bienes adscrito al Banco del P.S..

En ese orden de ideas, antes de entrar a decidir el fondo del asunto controvertido, considera oportuno quien decide, trascribir el contenido íntegro del acto administrativo recurrido, cuestión que hace de seguidas:

En atención a lo establecido por el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, quien suscribe (…), por medio de la presente hago de su conocimiento que una vez verificado que sostenía una relación laboral con el Banco del P.S., según comunicación No. BPS/GGH/N° 0701167 de fecha 09-10-2007 emanada del mismo ente, en la cual ingresó con el cargo de ESPECIALISTA DE BIENES en fecha 17-09-2007, en la modalidad de personal en período de prueba, en un horario comprendido de 8:00 am a 4:30 pm y devengando una remuneración mensual de Un Millón Setecientos Noventa y Cuatro Mil Bolívares Con 00/100 (Bs. 1.794.000,00); y siendo que su certificado de incapacidad (reposo médico) venció el día 17-09-2007 sin que haya consignado un nuevo reposo a la fecha, esta Presidencia decide aceptar su RENUNCIA TÁCITA al cargo de ANALISTA DE TESORERÍA IV, que venía desempeñando desde el 19-02-1997, de conformidad a lo establecido en el Artículo 35 y 36 de la Ley del estatuto de la Función Pública, siendo ésta efectiva a partir del 17-09-2007. (…)

De donde se coligue, que el acto administrativo dictado tuvo como finalidad la aceptación de la renuncia tácita, que a decir de la Administración, se configura para el hoy querellante como consecuencia de su aceptación a partir del día diecisiete (17) de Septiembre de 2007, del cargo de Especialista de Bienes en el Banco del P.S., no obstante dicho fundamento no es el único del acto administrativo, sino que adicionalmente se sostiene en el hecho de no haber presentado el hoy querellante, un justificativo de prórroga de su incapacidad, una vez expirado el término establecido por el certificado de incapacidad que le había sido conferido y que venció en fecha diecisiete (17) de septiembre de 2007.

Al respecto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 148 establece textualmente lo siguiente:

Artículo 148. Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal.

Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley. (Resaltado del Tribunal)

De donde con meridiana claridad se evidencia la existencia de una prohibición impuesta por el Constituyente que se materializa cuando se dan los siguientes supuestos: (i) el desempeño por parte de una misma persona de más de un destino público; (ii) que los destinos desempeñados sean remunerados y (iii) que no exista una disposición legal que lo permita. La consecuencia jurídica que atribuye la Carta Magna a la materialización de este supuesto, vale decir, de la aceptación de un segundo destino público remunerado no permisado por ley, es la configuración de la voluntad por parte de dicho funcionario de renunciar al primero.

Es importante señalar, que la prohibición bajo análisis opera siempre que se acepte un segundo “destino público remunerado”, entendiendo por este no solo un nuevo ingreso a la carrera administrativa, vale decir la aceptación de un segundo cargo clasificado como de carrera sea este en la administración nacional, estadal o municipal y demás personas de derecho público o de derecho privado estatales; sino cualquier otra forma de contratación para el ejercicio de la función pública; que comprende la adopción de cargos de libre nombramiento y remoción o el ingreso bajo la figura de contratado a la prestación del servicio público, pues para proteger la función pública, lo que prohíbe el artículo bajo análisis es la doble remuneración, toda vez que de tratarse de cargos ad honorem la prohibición no operaría.

Así pues, ese principio rector, se encuentra desarrollado en los artículos 35 y 36 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que rezan:

Artículo 35. Los funcionarios o funcionarias públicos no podrán desempeñar más de un cargo público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley.

La aceptación de un segundo destino, que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes mientras no reemplacen definitivamente al principal.(Resaltado del Tribunal)

Artículo 36. El ejercicio de los cargos académicos, accidentales, asistenciales y docentes, declarados por la ley compatibles con el ejercicio de un destino público remunerado, se hará sin menoscabo del cumplimiento de los deberes inherentes a éste.

De donde se evidencia, la ratificación de la prohibición analizada establecida por el Legislador en el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y de donde se colige que la excepción a la prohibición en comento se materializa únicamente en aquellos casos en los que se trate del ejercicio de cargos: (i) asistenciales, (ii) académicos, (iii) accidentales, ó (iv) docentes, que hayan sido determinados por la ley.

Se entiende entonces, que la norma antes mencionada, agrupa los cargos susceptibles de ejercerse conjuntamente con otros de carrera, en razón de sus funciones y en razón de la temporalidad de su ejercicio. Así, los primeros, están representados por los cargos asistenciales, que son aquellos que implican el ejercicio de funciones de socorro, favor o ayuda, cuya consecución reviste un interés general, que puede ser lesionado de materializarse la interrupción del servicio. Los cargos académicos, son aquellos que implican el despliegue de funciones relacionadas con actividades de investigación y desarrollo científico, cuya materialización por implicar avances científicos reviste también un interés general que va mas allá de las fronteras del país; iguales consideraciones se aplican a los cargos docentes, los cuales implican el ejercicio de funciones encaminadas a la formación cultural - técnico - científica de las nuevas generaciones. Y los segundos, están representados por los cargos accidentales, que se definen en función de la temporalidad que trae consigo el ejercicio de las funciones inherentes a dicho cargo, vale decir, aquellas que impliquen el ejercicio de funciones que no reemplacen definitivamente al principal del cargo.

Adicionalmente a la prohibición de percibir doble remuneración, la norma bajo análisis consagra como bien jurídico tutelado a la “función pública”, de allí que sea claro que para determinar si el ejercicio de dos destinos públicos se encuentra enmarcado en la excepción a la que hacemos referencia, es necesario analizar casuísticamente, primero la clase de cargo que representa el último de los cargos tomados por el funcionario y en segundo lugar, si no se ve afectada la función pública, pues es claro que el último propósito del constituyente es garantizar su correcto ejercicio.

Aclarado lo anterior, y a los fines de pronunciarse sobre la clase de cargo desempeñado por el hoy querellante como segundo destino público, este Sentenciador procede a realizar una revisión exhaustiva del expediente judicial y observa que no es parte del controvertido en la presente causa la existencia del segundo destino público ejercido por parte del ciudadano A.R.S.V., desde el día diecisiete (17) de septiembre de 2007, sino que por el contrario objeta el querellante el contenido del acto administrativo únicamente basándose en que el cargo que venía desempeñando en el Banco del P.S., era un cargo temporal, y que por tener el carácter de definitivo no era a su decir incompatible con el ejercicio del primero.

A este respecto, es menester dejar claro, que tal como se explicó en las líneas precedentes, la prohibición establecida en el artículo 148 de la Carta Magna, tiene como fundamento la percepción de la doble remuneración por el ejercicio de dos destinos públicos no autorizados por ley, con independencia de que la condición que se adquiera como consecuencia de dicha actividad sea de funcionario de carrera, de libre nombramiento y remoción o empleado público para el caso de los servidores que se encuentran en la Administración bajo la figura del contrato de trabajo; motivo por el cual es claro que habiendo el querellante ejercido voluntariamente según sus propios dichos un segundo destino público remunerado, e independientemente de que lo haya hecho bajo la modalidad de contrato y en período de prueba, dicha circunstancia no impide que se configure en su actuar la prohibición, pues concurren los tres elementos necesarios para que ésta se materialice, que tienen que ver (i) con el desempeño paralelo de dos destinos públicos, hecho que no es objeto de controversia; (ii) que el destino público sea remunerado, circunstancia que se desprende del propio o contrato de trabajo suscrito por el hoy querellante con el Banco del P.S. C.A., que fue consignado al expediente judicial y cuyo contenido no fue impugnado, desconocido ni en modo alguno dubitado por éste, específicamente de su cláusula cuarta, de donde se observa el monto que el banco pagará al contratado por la prestación del servicio pactada, es decir, la cantidad de UN MILLON SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 1.794.000,00) hoy MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs. 1.794,00) (ver folios 51 al 52 del expediente judicial); y (iii) la no existencia de norma legal alguna que permita el doble ejercicio, que se desprende de la revisión del expediente judicial, en cuyas actuaciones el querellante reconoce que el cargo de Especialista de Bienes, no constituye un cargo ni académico, ni asistencial, ni docente, ni accidental pues no consta que se haya probado en autos que efectivamente se encontrase supliendo a un titular, por el contrario, el mismo accionante advierte que el cargo le fue dotado en condición de prueba, lo que implica jurídicamente que una vez superado el período de prueba, se haría indefinidamente de su ejercicio; circunstancias estas suficientes para considerar que el querellante incurrió en el supuesto del artículo 148 de la Carta Magna, y por ende generan la consecuencia prevista por ésta, que no es otra que la existencia de la renuncia por parte del hoy querellante al primer cargo público ostentado, y así se declara.-

Aclarado lo anterior, y a mayor abundamiento, pasa quien decide a analizar si el ejercicio del segundo destino público implica la interrupción de la función pública y al respecto observa:

Que obra inserto al folio 28 del expediente administrativo consignado, comunicación suscrita en fecha once (11) de octubre de 2007 por la Licenciada Ana Carolina Castro, Gerente de Gestión Humana del Banco del P.S., a tenor de cuyo texto señala lo siguiente: “(…) le informamos que, el ciudadano A.R.S.V., titular de la cédula de identidad N° 6.443.849, labora en nuestra institución desde el 17 de septiembre en el cargo de Especialista de Bienes, en la modalidad de personal en período de prueba, un horario de 8:00 a.m. a 4:30 p.m. devengando un salario mensual (…)”, y de donde queda meridianamente demostrado que el hoy querellante, fue ingresado al cargo de Especialista de Bienes adscrito al Banco del P.S., el día diecisiete (17) de septiembre de 2007, vale decir, aproximadamente un mes antes de la fecha en que fuere dictado el acto administrativo hoy recurrido.

Así, por máximas de experiencia es conocido que el horario de trabajo habitual de la Administración Pública en la República Bolivariana de Venezuela, es el comprendido desde las 8:00 am hasta las 4:30 pm, con el correspondiente receso para la hora del almuerzo, receso que en la mayoría de los casos no implica el cierre de las instalaciones administrativas; se observa que el horario de trabajo del querellante en el último destino público aceptado, es decir, para el desempeño del cargo de Especialista de Bienes, por tratarse del horario convencional de trabajo de la Administración Pública, colide con el horario establecido para el cargo de Analista de Tesorería IV adscrito al Instituto Municipal de Crédito Popular, motivo por el cual evidentemente y sin necesidad de hacer un análisis exhaustivo de las funciones desplegadas por ambos cargos, es forzoso concluir que el ejercicio simultáneo de estos, es incompatible por implicar la necesidad de presencia del mismo funcionario en ambos entes durante la misma jornada de trabajo, lo que dada la imposibilidad de materializarlo, pues no es posible estar en dos lugares al mismo tiempo, indudablemente constituye el necesario sacrificio de alguna de las dos obligaciones, lo que sin lugar a dudas implica una afección a la función pública desplegada en el primero, bien jurídico tutelado por las normas en comento. Tal circunstancia se materializa, con independencia absoluta de las condiciones en las que se haya encontrado el funcionario para el momento del otorgamiento del último destino público, es decir, que el hecho de que la aceptación al cargo se haya materializado bajo la modalidad de período de prueba, es claro que dicha circunstancia no modifica ni la incursión en la prohibición a que hace referencia el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni la colisión de horario que existe y que compromete el ejercicio de la función pública, tal como se explicó en las líneas precedentes, lo que hace forzoso desechar los alegatos que al respecto esgrimió el accionante, y así se decide.-

Ahora bien, no escapa de la vista de este Juzgador, el hecho de que el querellante aduce que se encontraba incapacitado para el desempeño de la función pública, circunstancia que era plenamente conocida por el ente querellado según se desprende del contenido de los folios 53 al 56 del expediente judicial, donde aparecen insertos reposos médicos avalados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a este respecto se observa, que existe en autos una confesión de la parte querellante, a tenor de la cual reconoce que optó al ingreso en otro ente de la Administración Pública, pero que dicho ingreso no puede considerarse una renuncia tácita al otro puesto de trabajo, ya que textualmente manifiesta:

(…) pues el destino era temporal en ese cargo, a ver si sentía (sic) en capacidad de trabajar, por el problema de salud que presentaba. Pero no lo pudo continuar y no lo pudo tomar, su deteriorada salud no le permitió seguir trabajando y fue cuando volvió al IMCP para consignar su último certificado de invalidez, lo cual hizo y por tanto no podía ser removido o no se puede considerar que renunció estando de permiso médico.(Ver parte in fine del folio 16 del expediente judicial),

De donde con meridiana claridad queda demostrado, que el hoy querellante reconoce que estando en plena vigencia su certificado de incapacidad temporal, desempeñó el cargo de Especialista de Bienes en el Banco del P.S., hecho que sin lugar a dudas, dada la imposibilidad jurídica y lógica de ejercer conjuntamente dicho cargo con el cargo de Analista de T.I., adscrito al Instituto Municipal de Crédito Popular, materializa de conformidad con el análisis expuesto ut supra, la configuración de la renuncia tácita a la que hace referencia el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que indudablemente queda descartada la existencia del vicio de falso supuesto denunciado, pues el acto administrativo dictado se encuentra plenamente ajustado a derecho, no siéndole exigible a la Administración cumplir ninguna formalidad adicional a la dictada a los fines de formular su aceptación de la renuncia tácita configurada, y así se decide.-

De igual forma, dada la consignación de los certificados de incapacidad que llevara a cabo la representación judicial de la parte querellante en la audiencia de informes, es oportuno aclarar, que si el fin pretendido con la misma, era desvirtuar la legalidad del acto administrativo recurrido bajo el fundamento de que se encontraba de reposo al momento en que fue dictado, es evidente que la vigencia del reposo médico no limita la posibilidad de que un funcionario renuncie al ejercicio de su cargo, motivo por el cual, siendo el acto administrativo recurrido aquel dictado para aceptar la renuncia del recurrente, mal puede entenderse que existía alguna limitación para el ente administrativo, derivada de la incapacidad aducida, y así se declara.-

En ese orden de ideas, dada la existencia de los certificados de incapacidad que obran insertos a los folios 53 al 56 del expediente judicial, de cuyo punto denominado Controles se evidencian “reposos ininterrumpidos desde el 11/07/06”, habiéndose expedido el último de ellos en fecha once (11) de Octubre de 2007 (ver folio 56 del expediente judicial), y cuya veracidad queda evidentemente en entredicho con la incorporación del hoy querellante a un nuevo destino público durante la vigencia del certificado de incapacidad, quiere quien aquí decide, hacer un llamado de atención al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los efectos de concientizar el otorgamiento de los reposos pues tomar a la ligera situaciones de enfermedad y otorgar dispensas de esa naturaleza en casos en los que no se justifique, además de entorpecer el correcto funcionamiento de la función pública y por ende afectar directamente interés general, genera un daño patrimonial a la Administración por la existencia de prácticas irregulares de ausencia por parte de algunos funcionarios públicos que por máximas de experiencia se sabe que se amparan en dichas documentales para no asistir a sus lugares de trabajo, en tal sentido y a los solos efectos de contribuir con la consecución de los f.d.E., se ordena librar oficio dirigido al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de ponerlo en cuenta del contenido de la presente decisión.

Por último, visto que subsidiariamente la parte querellante demanda una diferencia de prestaciones sociales que a su decir asciende a la cantidad de CINCO MIL CIENTO TREINTA Y UN BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 5.131,00), y dado que la pretensión per se implica el reconocimiento expreso de haber recibido un pago por el concepto reclamado, lo que adicionalmente se desprende del contenido de los folios 87 y 88 del expediente administrativo, donde obran insertas Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, suscrita al pie en señal de conformidad en su parte in fine por el hoy querellante, en la que se detallan los conceptos pagados y señala como monto neto a cobrar la cantidad de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS DOS MIL OCHOCIENTOS DIECISÉIS BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. 5.402.816,02) hoy CINCO MIL CUATROCIENTOS DOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS ( Bs. 5.402,81) y comprobante de abono en nómina por la cantidad de SESICIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS DOCE BOLÍVARES (Bs. 694.312,00) realizado a favor del querellante; por lo que quien decide advierte, que se encuentra suficientemente probado en autos, el cumplimiento de la obligación por parte de la administración. Así pues, probado el cumplimiento de la obligación principal, y demandada una diferencia en el monto, surge la carga procesal para el administrado, de probar de dónde deviene la diferencia que reclama; en consecuencia, de un revisión exhaustiva del expediente judicial, no se puede determinar a ciencia cierta la procedencia de las diferencia que arrojan los montos reclamados en la querella, así como tampoco se constata que la representación judicial del recurrente haya especificado con mediana claridad el origen de dichas diferencias o por lo menos el procedimiento de cómo llegó a tal resultado, razón por la cual ante tanta indeterminación y en ausencia de probanzas capaces de demostrar la procedencia de la diferencia reclamada, es forzoso para este Tribunal negar la solicitud presentada, y así se decide.

Por todos los argumentos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, este Sentenciador declara SIN LUGAR la querella interpuesta.

II

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana A.R.S.V., titular de la cédula de identidad Nº V- 6.443.849, debidamente asistido por el abogado F.J.S., inscrito en el inpreabogado bajo el No. 42.442, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE CRÉDITO POPULAR.

PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. E.M.

EL SECRETARIO

En esta misma fecha siendo las __________, se publicó y registró la anterior decisión, dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. E.M.

EL SECRETARIO

Exp. Nº 5878.

AG/EM/hp.