Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 31 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

201° y 151°

1. Identificación de las partes

   Parte actora: S.H., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 25.877.390, domiciliada en la segunda transversal de Laguna Honda, parte alta, casa sin número al lado de la Clínica J.G., Municipio Marcano del estado Nueva Esparta.

   Apoderados judiciales de la parte actora: Abogados E.G.A. y L.A.A., titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 3.219.924 y 4.049.364, respectivamente, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 7.785 y 17.695, respectivamente, la primera con domicilio procesal en la avenida Bolívar, Centro Comercial Costa Azul, Oficina 14, Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.

   Parte demandada: Al Atrash Raaafat, de nacionalidad Siria, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº E- DL12804672, domiciliado en la calle La Marina, con calle Fermín y El Fuerte, Edificio La Esperanza, Apartamento 2, J.G., Municipio Marcano del estado Nueva Esparta. .

   Defensor ad litem de la parte demandada: E.A., abogada en ejercicio inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 2.230.

   II.-Breve reseña del proceso

   Mediante oficio Nº 0970-11.871 de fecha 08-04-2010 (f. 104) el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, remite a esta alzada constante de ciento cuatro (104) folios útiles el expediente Nº 23.427, con motivo de la apelación interpuesta por la abogada E.G.A., apoderada judicial de la parte actora contra el fallo dictado por el mencionado tribunal en fecha 23-03-2010, en el juicio por Divorcio incoado por la ciudadana S.H. contra el ciudadano Al Atrash Raaafat.

   En fecha 27-04-2010 (f. 105), este tribunal dicta auto dándole entrada al expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, fija el vigésimo (20) día de despacho siguiente a la fecha del auto para que las partes presenten sus respectivos informes.

   Consta a los folios 106 y 107 del presente expediente, diligencia suscrita por la abogada E.G.A., apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual sustituye parte del poder que conforme al artículo 152, le fuere conferido por la parte actora, al ciudadano L.A.A., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 17.695.

   En fecha 27-05-2010 (f. 108 al 112), el ciudadano L.A.A., apoderado judicial de la parte actora, presenta escrito de informes en la causa.

   Mediante auto de fecha 14-06-2010 (f. 113), este tribunal aclara a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir del día 12-06-2010, de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

   Por auto de fecha 11-08-2010 (f. 114) el tribunal difiere por encontrarse con exceso de trabajo el lapso para dictar sentencia para dentro de los treinta (30) días siguientes al día 11-11-2010 (inclusive) de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   En la oportunidad legal este tribunal no dictó sentencia, por lo que pasa hacerlo ahora en los términos que a continuación se exponen:

3. Trámite de instancia

   La demanda

   La acción de divorcio fue intentada por la ciudadana S.H., en su carácter de parte actora, representado por la abogada E.G.A., aduciendo en su libelo de demanda lo siguiente:

   …Que contrajo matrimonio Civil por ante (sic) la Alcaldía del Municipio G.d.E.N.E., el día siete (7) de Enero del año 2.007, con el ciudadano AL ATRASH RAAAFAT, quién (sic) es mayor de edad, de nacionalidad Siria, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número: E-DL12804672, en cuya unión no hubo procreación.

   Que una vez contraído su matrimonio establecieron el domicilio conyugal en la Segunda Transversal de Laguna Honda, Parte Alta, casa sin número al lado de la Clínica J.G., J.G., Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta, sitio donde ve actualmente.

   Que el caso es que su cónyuge, AL TRASH RAAAFAT, sin manifestar palabra alguna, el día 20 de julio del año 2007, decidió marcharse del hogar común y mudarse solo para la calle La Marina, con calle Fermín y El Fuerte, en el Edificio la Esperanza, apartamento 2, J.G., de esta dirección se volvió a marchar y hasta el día de hoy desconozco su paradero.

   Que esas son las razones de hecho que la llevan a esta competente autoridad para demandar, como efecto formalmente, así lo hace a su legitimo cónyuge AL ATRASH RAAAFAT, ya identificado en DIVORCIO, conforme a lo establecido en el artículo 185 ordinal 2 del Código Civil, vale decir por ABANDONO VOLUNTARIO.

   Artículo 185 del Código Civil: “Son causales de divorcio: 2.- El Abandono Voluntario.

   Que siendo la voluntad la aptitud de hacer o de no hacer, de actuar o no actuar en un determinado sentido; realizar lo que quiere o abstenerse de lo que no quiere; puede decirse entonces, que todos los actos realizados por su esposo han sido voluntarios; consentidos por su voluntad. Significa: el solo hecho de que su esposo se marchara de la casa, sin manifestar palabra alguna, ignorándola por completo, al extremo de que ella hoy desconoce su paradero, constituye una VOLUNTAD DE ABANDONO, del más miserable, cargado de humillación y del más hondo desprecio a los deberes de vivir juntos y socorrerse mutuamente.

   Que establece como domicilio procesal, la Avenida Bolívar, Centro Comercial Costa Azul, Oficina 14, Porlamar, Municipio Mariño.

   Que de igual manera manifiesta que durante esta unión matrimonial no fomentaron ningún tipo de patrimonio que pudiere generar comunidad de gananciales alguna, así como tampoco llegaron a procrear hijo alguno.

   Pide que la presente demanda, sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de Ley. Así mismo pide que la citación se haga conforme a las previsiones contenidas en el Código de Procedimiento Civil. …

   Por distribución efectuada en fecha 21-01-2008 (f. 4) la causa correspondió al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial.

   Mediante diligencia de fecha 12-02-2008 (f. 5) la ciudadana S.H., parte actora, asistido por la abogada E.G.A., consigna copia certificada del Acta de Matrimonio para que sea agregada a la solicitud de Divorcio como instrumento fundamental de la presente demanda. (f. 6)

   En fecha 19-02-2008 (f. 7), el tribunal de la causa, admite la demanda, ordenando la notificación del Fiscal del Ministerio Público y el emplazamiento de la parte demandada para que comparezca ante ese juzgado a las 10:00a.m., del primer (1°) día de despacho siguiente a su citación, pasados que sean cuarenta y cinco (45) días consecutivos, a los fines que tenga lugar el primer acto conciliatorio. Si no se lograre la reconciliación, se emplaza a las partes para que comparezcan al segundo acto conciliatorio pasados que sean 45 días a las 10:00 de la mañana y si la reconciliación no se logra y el demandante insiste en continuar con la demanda se emplaza a las partes para el acto de la contestación de la demanda al quinto día de despacho siguiente a las 10:00 de la mañana.

   Mediante acta de fecha 19-02-1998 (f. 9), la juez de dicho despacho se inhibe de seguir conociendo la presente causa, en cumplimiento de la obligación que le impone el artículo 84 del Código de Procedimiento Civil al encontrarse incursa en la causal 18° del artículo 82 ejusdem.

   Consta al folio 10 del presente expediente, auto de fecha 26-02-2008, mediante el cual se ordena remitir copias certificadas a este Juzgado de conformidad con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, asimismo remitir el expediente original al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de este Estado. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado (f. 11 y 12).

   En fecha 05-03-2008 (f. 13), el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de este Estado, dicta auto mediante el cual ordena se le de entrada a la presente causa.

   Mediante diligencia de fecha 12-03-2008 (f. 14 y 15), la ciudadana S.H., debidamente asistida de abogada, consigna Poder Apud Acta a la abogada E.G.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 7.785. En esa misma fecha, consigna diligencia la parte actora a los fines de dar cumplimiento al auto de admisión de la presente demanda por lo que consigna copias simples del libelo de demanda y de su auto de admisión, para la citación del demandado y del Fiscal del Ministerio Público. (f. 16).

   Consta al folio 17 del presente expediente diligencia de fecha 12-03-2008, suscrita por la alguacil temporal del tribunal de la causa en la cual deja constancia de haber recibido los medios exigidos en la Ley para realizar las diligencias pertinentes a la citación de la parte demandada.

   En fecha 17-03-2008 (f. 18), mediante nota de secretaría se da cumplimiento a lo ordenado en el auto de fecha 19-02-2008.

   Mediante diligencia de fecha 28-03-2008 (f. 19 al 26), suscrita por la alguacil temporal del tribunal de la causa, consigna compulsa de citación por no haber podido localizar a la parte actora en la dirección suministrada por la parte actora.

   Consta a los folios 27 y 28 del presente expediente, diligencia de fecha 04-04-2008, suscrita por la alguacil temporal del tribunal de la causa, mediante la cual consigna boleta de notificación debidamente firmada por la Fiscal VI del Ministerio Público.

   En fecha 08-04-2008, mediante nota de secretaría se ordena agregar al presente expediente Oficio N° 18.414-08 de fecha 01-04-2008, emanado del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial en virtud de haber sido declarada con lugar la inhibición planteada por la Dra. Jiam S.d.C.. (f. 29 al 45).

   Mediante diligencia de fecha 14-04-2008 (f. 46), suscrita por la apoderada judicial de la parte actora, pide al tribunal de la causa, ordene la emisión de los correspondientes carteles de citación por cuanto no se logró su citación.

   En fecha 23-04-2008 (f. 47), el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual da cumplimiento a la diligencia de fecha 14-04-2008. (f. 48).

   Consta al folio 49 del presente expediente, diligencia de fecha 29-04-2008, suscrita por la apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual hace constar que le ha sido entregado para el cumplimiento de lo ordenado en el auto de fecha 23-04-2008.

   En fecha 13-05-2008 (f. 50), mediante diligencia suscrita por la apoderada judicial de la parte actora, consigna los ejemplares del diario “El Caribe” de fecha 06-05-2008 y “Diario La Hora” de fecha 10-05-2008, donde aparece publicado el cartel de citación ordenado por el tribunal de la causa. Dichos ejemplares corren insertos a los folios 51 al 52 de este expediente.

   Mediante auto de fecha 20-05-2008 (f. 53) el tribunal de la causa de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, ordena comisionar al Juzgado del Municipio Marcano de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, a los fines de que fije dicho cartel en el domicilio de la parte demandada. En esa misma fecha se da cumplimiento a lo ordenado (f. 54 y 55).

   Consta al folio 56 del presente expediente, diligencia de fecha 18-06-2008, suscrita por la apoderada judicial de la parte actora mediante la cual solicita que la fijación del cartel sea realizado por la secretaria del tribunal de la causa por cuanto el juez del Juzgado del Municipio Marcano de este Estado, se encuentra de reposo.

   En fecha 07-07-2008 (f. 57), el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual acuerda la solicitud de fecha 18-06-2008 suscrita por la apoderada judicial de la parte actora, por lo que ordena el traslado de la secretaria al domicilio procesal de la parte demandada todo de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

   Mediante nota secretarial de fecha 15-07-2008 (f. 58) se deja constancia que el día 11-07-2008, la secretaria del tribunal de la causa se trasladó al domicilio procesal de la parte demandada a los fines de la fijación del cartel de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

   Consta al folio 59 del presente expediente, diligencia de fecha 24-09-2008 suscrita por la apoderada judicial de la parte actora, en la cual solicita al tribunal de la causa la designación de un Defensor Judicial a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en la Ley.

   Mediante auto de fecha 30-09-2008 (f. 60 y 61), el tribunal de la causa acuerda lo solicitado por lo que designa como Defensor Judicial a la abogada E.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 2.230, a quien se ordena notificar a fin de que comparezca por ante ese juzgado al tercer (3er) día siguiente a su notificación, a dar su aceptación o excusa, y en el primero de los casos preste juramento de Ley. En esa misma fecha se da cumplimiento en lo ordenado.

   Consta al folio 62 del presente expediente diligencia de fecha 20-10-2008, en la cual la abogada E.A., siendo la oportunidad legal fijada, acepta el cargo para el cual le fue designada.

   En fecha 17-12-2008 (f. 63), presenta diligencia la ciudadana S.H., parte actora en el presente procedimiento debidamente asistida por la abogada E.G.A., mediante la cual solicita el abocamiento del juez en la presente causa.

   Mediante auto de fecha 08-01-2009 (f. 64), el juez Provisorio del tribunal de la causa se aboca al conocimiento de la misma, y deja constancia de lo previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

   Consta al folio 65 del presente expediente acta de fecha 23-01-2009, levantada con motivo del primer acto conciliatorio en el presente procedimiento, compareciendo al mismo la ciudadana S.H., parte actora, asistida por la abogada E.G.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 7.785, y la Defensora Judicial de la parte demandada, quien manifestó haberle sido imposible ubicar al ciudadano Al Atrash Raaafat, por lo que considera que el referido ciudadano no quiere una reconciliación; en virtud de lo cual el tribunal, no habiendo reconciliación alguna, emplaza a las partes para un segundo acto conciliatorio todo de conformidad con lo establecido en el artículo 757 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 09-03-2009 (f. 66) se levantó el acta respectiva con motivo del segundo acto conciliatorio entre las partes, compareciendo al mismo la ciudadana S.H., parte actora, asistida por la abogada E.G.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 7.785, y la Defensora Judicial de la parte demandada, en el que el tribunal hace constar que no hubo reconciliación alguna por lo que emplaza a las partes a que al quinto día de despacho siguiente a las 10:00 am, tenga lugar el acto de contestación a la presente demanda.

   Contestación de la demanda:

   En fecha 16-03-2009 (f. 67), se levantó el acta con motivo de la contestación de la demanda de divorcio, donde comparecen la parte actora debidamente asistida de abogado y, en representación de la parte demandada la Defensora Judicial, identificada en autos, la cual expone lo siguiente:

   (…) “Es cierto que mi defendido contrajo Matrimonio Civil en la fecha y por ante (sic) la Autoridad competente señalada en el libelo de la demanda. También admito que no hubo procreación, ni bienes gananciales. Es cierto que mi representado estableció su hogar conyugal en la dirección señalada al lado de la Clínica J.G.. Niego, rechazo y contradigo que mi defendido abandono voluntariamente el hogar conyugal al 20-7-2007, siendo verdad el cambio de residencia obligado por las circunstancias. A todo evento hago esta exposición por cuanto me ha sido imposible ubicar a mi defensoso (sic)”.

   Consta al folio 68 del presente expediente diligencia de fecha 03-04-2009, en la cual la parte actora, consigna escrito de promoción de pruebas constante de dos (2) folios útiles.

   En fecha 07-04-2009 (f. 69) mediante nota secretarial se ordena agregar a la presente causa, escrito de promoción de pruebas presentado por la parte actora. (f. 70 y 71).

   Por auto de fecha 16-04-2009 (f. 72), el tribunal de la causa admite las pruebas promovidas por la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil, por ende fija el séptimo día de despacho siguiente, para la evacuación de los testigos promovidos, ciudadanas C.N., S.C., F.C. y Brigett Malave, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 8.395.626, 9.422.188, 7.664.319 y 18.899.007, respectivamente, de conformidad con el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 28-04-2009, siendo la oportunidad fijada para la evacuación de los testigos, el tribunal de la causa declara desierto el acto de las testigos C.N., S.C., F.C. y Brigett Malave. (f. 74 al 76)

   Mediante diligencia de fecha 30-04-2009 (f. 77), suscrita por la abogada E.G.A., apoderada judicial de la parte actora, solicita se fije una nueva oportunidad para la evacuación de las testigos, C.N., S.C., F.C. y Brigett Malave; dicha diligencia fue acordada mediante auto dictado en fecha 07-05-2009 (f. 78) por el tribunal de la causa, para que se lleve a cabo al cuarto día de despacho siguiente.

   En fecha 13-05-2009, se tomaron las declaraciones de las testigos, C.N., S.C. y F.C.; y se declaró desierto el acto de la testigo Brigett Malave (f. 79 al 85). En esa misma fecha la apoderada judicial de la parte actora, presenta diligencia en la cual solicita el abocamiento de la Jueza del tribunal de la causa (f. 86).

   Mediante auto de fecha 19-01-2010 (f. 87), la jueza provisoria del tribunal de la causa se aboca al conocimiento de la presente causa, por lo que ordena notificar a la parte demandada o a su defensor judicial de conformidad con los artículos 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil; asimismo concede un lapso de diez (10) días de despacho contados a partir de la constancia en autos de haberse practicado su notificación, para la reanudación de la causa, y fija tres (3) días de despacho siguientes en concordancia al artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto (f. 88)

   En fecha 28-01-2010 (f. 89 y 90), el Alguacil del tribunal de la causa consigna boleta de notificación debidamente firmada por la abogada E.A., defensora judicial de la parte demandada.

   Consta a los folios 91 al 101 del presente expediente sentencia de fecha 23-03-2010, dictada por el tribunal de la causa.

   Mediante diligencia de fecha 06-04-2010 (f. 102) la apoderada judicial de la parte actora apela a la decisión de fecha 23-03-2010.

   En fecha 08-04-2010, el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual oye la apelación libremente, y ordena la remisión del presente expediente a este juzgado todo de conformidad con lo establecido en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha se da cumplimiento a lo ordenado en el auto.

4. La sentencia recurrida

   En fecha 23-03-2010 (f. 91 al 101) el juzgado de la causa dicta sentencia definitiva en los siguientes términos:

   “…En este sentido, el abandono voluntario constituye una causal de divorcio establecido en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil y en el presente caso ha sido alegada por la actora para demandar a su cónyuge AL ATRASH RAAAFAT, en divorcio de acuerdo a la lectura del texto del escrito libelar. ASÍ SE ESTABLECE.-

   Se determina en autos que la parte demandante promovió como prueba testifical, en el lapso probatorio, las declaraciones de las ciudadanas C.N., S.C. y F.C., ya identificada, quien a los planteamientos que le fueran formulados no demostraron de esta forma ni el abandono alegada por la parte actora, por lo que demuestran el desconocimiento de los hechos discutidos o controvertidos en el presente juicio, ya que en sus declaraciones, ellas hicieron referencia a los comentarios que le realizó el cónyuge AL ATRASH RAAAFAT. Igualmente, no dieron razón fundada de sus dichos.

   Cabe acotar que es necesario que las testigos depongan sobre hechos precisos y circunstancias que concurran a determinar que ocurrió en forma voluntaria e injustificada el abandono, evidenciándose de las declaraciones que ninguna de las testigos indica las circunstancias de lugar, modo y tiempo cuando ocurrieron, limitándose a señalar que el demandado se los comentó.

   El abandono se produce por la violación de los deberes específicos y pudiera decirse que se reduce ese incumplimiento, a la violación de los deberes de convivencia, asistencia y socorro mutuo.

   Los testigos -se reitera- no mencionan hechos precisos y circunstancias que concurran a determinar que el abandono ocurrió en forma voluntaria e injustificada; que el demandado haya realizado actos que hagan imposible la vida en común, por lo que –se reitera- se desechan dichas testimoniales y no se aprecian de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

   Cabe señalar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Dr. J.R.P. en sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2.001, acogió la tesis del divorcio solución, estableciendo lo siguiente:

   El antiguo divorcio-sanción, que tiene sus orígenes en el Código Napoleón ha dado paso en la interpretación, a la concepción del divorcio como solución, que no necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge demandado, sino que constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general

   .

   Indica además el referido fallo que:

   …cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial

   (Negrilla, cursiva y subrayado del Tribunal).

   De la sentencia parcialmente transcrita se deducen dos requisitos o condiciones; a saber:

   1. Debe quedar demostrada la existencia de una causal de divorcio;

   2. La ruptura del lazo matrimonial.

   En el caso de autos considera esta sentenciadora que no ha quedado demostrada la existencia de las causales de divorcio contenidas en el numeral 2 del artículo 185 del Código Civil, es decir, el abandono voluntario del hogar, y los excesos, servicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común, por tanto, no es aplicable la sentencia que permite el divorcio como solución en lugar del divorcio como sanción, supra invocada. Así se resuelve.

   No habiendo demostrado la actora la causal invocada, la acción de divorcio incoada ha de ser declarada sin lugar. Así se declara.

   (…) Por las razones expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: SIN LUGAR la acción de Divorcio interpuesta por la ciudadana S.H. contra el ciudadano AL ATRASH RAAAFAT, ya identificados, de conformidad con la causal 2º del artículo 185 del Código Civil.- Segundo: Se condena en costas a la parte actora, por haber sido vencida en el presente proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.-.…”

5. Actuaciones de la Alzada

   Informes de la parte actora

   En fecha 27-05-2010, presenta escrito de informes el apoderado judicial de la parte actora, abogado L.A. quien expone:

   (…) En la sentencia apelada, se debió precisar las reglas de valoración de la prueba, utilizando para ello, cuales son las declaraciones particulares que rechaza o cuales son las que admite, empleando las reglas de la sana crítica, y el sentido que el legislador establece para tomar en cuenta el merito del valor de la prueba testimonial, evitando de esta manera un fallo inmotivado.

   Que… No puede ser catalogado, un testigo como referencial, cuando los hechos de su testimonio provienen de la fuente u objeto mismo de la prueba, en tal sentido, tienen que las declaraciones emanadas de estos lo son por manifestaciones expresadas por una de las partes en conflicto, en el presente caso, por así manifestarlo delante de testigos el Sr. Al Atrash Raaafat, que abondono (sic) a la ciudadana S.H., y vive en un lugar diferente al domicilio conyugal establecido en el sector Laguna Honda al lado de la Clínica Juangriego, al ser firme y contestes en tales circunstancias, y en merito a una correcta apreciación de las testimoniales rendidas, se debió concluir que efectivamente, si los elementos más importantes de los deberes conyugales, como lo es el deber de cohabitación.

   Que… Al estar contestes las declaraciones de los testigos promovidos y encuadrar sus dichos dentro del supuesto de la causal 2° del artículo 185 del Código Civil, es por lo que piden que el recurso de Apelación, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 23 de marzo de 2010, que declaro sin lugar la demanda de Divorcio interpuesta por S.H. contra el ciudadano: Al Atrash Raaafat, identificado en autos, sea declarada con lugar, y en consecuencia sea disuelto el vínculo conyugal entre ambos, con todos los pronunciamientos de ley.

   VI.-Motivaciones para decidir

   En fecha 08-04-2010, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, mediante oficio Nº 11871, remite a esta alzada, recurso de apelación ejercido por la apoderada judicial de la parte actora contra el fallo dictado por el mencionado tribunal en fecha 23-03-2010, en el juicio por divorcio incoado por la ciudadana S.H. contra el ciudadano Al Atrash Raaafat.

   Mediante auto de fecha 30-09-2008 (f. 60 y 61), el tribunal de la causa acuerda lo solicitado por lo que designa como Defensora Judicial a la abogada E.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 2.230, a quien se ordena notificar a fin de que comparezca ante ese juzgado al tercer (3er) día siguiente a su notificación, a dar su aceptación o excusa, y en el primero de los casos preste juramento de Ley. En esa misma fecha se da cumplimiento a lo ordenado en el auto.

   En fecha 16-03-2009 (f. 67), se levantó el acta con motivo de la contestación de la demanda de divorcio, donde comparecen la parte actora debidamente asistida de abogado y, en representación de la parte demandada la Defensora Judicial, identificada en autos, la cual expone lo siguiente: (…) “Es cierto que mi defendido contrajo Matrimonio Civil en la fecha y por ante la Autoridad competente señalada en el libelo de la demanda. También admito que no hubo procreación, ni bienes gananciales. Es cierto que mi representado estableció su hogar conyugal en la dirección señalada al lado de la Clínica J.G.. Niego, rechazo y contradigo que mi defendido abandono voluntariamente el hogar conyugal al 20-7-2007, siendo verdad el cambio de residencia obligado por las circunstancias. A todo evento hago esta exposición por cuanto me ha sido imposible ubicar a mi defensoso (sic)”. (Negrillas del tribunal).

   A este respecto, en sentencia N° 33 de fecha 26-01-2004 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció lo siguiente:

   (…) Para decidir, la Sala observa:

   El derecho de defensa en el proceso, contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensoría y la de la necesidad de la doble instancia (la cual admite excepciones).

   La institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares; y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor ad litem.

   Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito: 1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avanzar y se dicte la sentencia de fondo.

   2) Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defiende, así no lo haga personalmente.

   Debido a ese doble fin, el defensor no obra como un mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, que por no pertenecer a la defensa pública, debe percibir del demandado sus honorarios, así como las litis expensas, tal como lo señala el artículo 226 del vigente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como tal función auxiliar no la presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la ley así lo ordene, como lo hace el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil), si éste no localizare al demandado para que le facilite las litis expensas o sus honorarios, tales gastos los sufragará el demandante -quien se beneficia a su vez de la institución- quien podrá recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen.

   Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.

   Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.

   En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

   El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.

   Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.

   Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.

   A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que el Tribunal al hacer el nombramiento del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.

   Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casada) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena la razón de la institución.

   Tal norma (artículo 225 del Código de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados (artículo 4), que establece que la representación en juicio sólo corresponde a abogados en ejercicio, y aunque el defensor ad litem no es un mandatario; sin embargo, el espíritu de dicha ley especial -que debe ser respetado- es que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo que los parientes y amigos mencionados en el artículo 225 citado, deben ser abogados para ser defensores, pero por el hecho de que no lo sean y no se les pueda nombrar, no surge razón para no consultarlos sobre cuál profesional del derecho será nombrado defensor, ya que lo que se busca es que quien asuma la defensa tenga interés en ella.

   En el caso de autos, constaba en el expediente laboral la dirección del demandado, antes de la fecha del nombramiento del defensor. Luego, era impretermitible que el defensor acudiera a la dirección del defendido a preparar la defensa, a menos que éste se negare, no bastando a ese fin enviarle un telegrama notificándole el nombramiento. Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomó en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara...

   En el presente procedimiento se observa que efectivamente fue designada por el Tribunal de la causa como defensor judicial la abogada E.A., quien en razón del cargo que desempeña se encuentra en la obligación de poner en conocimiento a la persona que representa de la acción incoada en su contra.

   En el caso de autos se evidencia que ciertamente compareció la defensora judicial designada a los dos (02) actos conciliatorios, así como a contestar la demanda en fecha 16 de marzo del 2009, dentro del lapso establecido para ello, es decir, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes al acto de juramentación como defensor judicial.

   Ahora bien, del acta levantada al efecto por el tribunal de la causa, se desprende que la defensora judicial, contestó la demanda en forma oral, alegando lo siguiente: “…A todo evento hago esta exposición por cuanto me ha sido imposible ubicar a mi defensoso (sic)…”; de lo expuesto se puede evidenciar que, según sus dichos, no ha podido localizar a su defendido.

   Se deduce pues de la reiterada jurisprudencia, en especial de la anteriormente señalada, las obligaciones que tiene el defensor judicial, entre ellas la de contactar al defendido a los fines de ejercer una mejor defensa, tratando de agotar todos los medios necesarios para lograr la ubicación del demandado; sin embargo, no consta en autos que la defensora judicial designada al efecto por el tribunal de la causa, haya agotado por ninguna vía su localización, siendo indispensable traer a los autos, la constancia del envió del telegrama o en su defecto de algún tipo de notificación mediante encomienda, bien sea por IPOSTEL o por medio privado, a fin de hacer del conocimiento al demandado de su designación como defensora y dónde puede ser localizada, para que pudiera proveerle, en caso de no tener defensor privado, los medios necesarios para el ejercicio de su defensa, y dejando de esta manera constancia en el expediente de haberse agotado todo lo necesario para contactarse con su defendido, por lo que esta actitud, se traduce en una falta de diligencia de su parte al no agotar todos los medios necesarios, lo que haría imposible preparar una defensa óptima de su defendido, constatándose asimismo de las actas procesales que la defensora ad litem no promovió prueba alguna para defender a su representado, por cuanto la figura del defensor judicial ha sido prevista por la Ley para que defienda a quien no pudo ser emplazado, y no para que desmejore su derecho a la defensa, el cual es un derecho inviolable, tal como lo consagra el artículo 49 Constitucional.

   En virtud de lo señalado en cuanto al deber que tiene el defensor judicial, y siendo esta institución de orden público, ya que las normas del derecho positivo están referidas a todos los ciudadanos, incluyendo a los jueces, y en razón que el derecho a la defensa es una garantía Constitucional, y conforme a lo establecido en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, siendo esta norma de contenido general que va dirigida a controlar la actividad de los jueces, quienes deben garantizar el derecho a la defensa y los derechos y facultades comunes a ellas, ya que la norma citada regula el deber que tiene el juez de proteger el derecho a la defensa que tienen las partes en el proceso, por cuanto éstos, es decir, los jueces, están en la obligación de controlar no solamente el proceso, sino que además están obligados a revisar las actuaciones del defensor designado por el tribunal para el cumplimiento de su deber formal, este Juzgado Superior, revoca la sentencia dictada en fecha 23-03-2010 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta; en consecuencia, declara con lugar la apelación interpuesta por la abogada E.G.A., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 23 de marzo de 2010 y repone la causa al estado de nombrar nuevo defensor judicial al ciudadano Al Atrash RAAAFAT, parte demandada en la presente causa. Así se decide.

7. Decisión

   En fuerza de las consideraciones anteriores este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: