Decisión de Juzgado Quinto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 30 de Mayo de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial del

Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

202º y 153º

Caracas, 30 de mayo de 2012

AP21-L-2010-004421

En la impugnación surgida con motivo de la persistencia en el despido planteada en el juicio que sigue el ciudadano S.G., titular de la cedula de identidad Nº 4.961.803, representado por el abogado J.B., inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 32.013; contra la Sociedad Mercantil Bar Restaurant Mangos Bay, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo (2) de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha nueve (9) de septiembre de dos mil dos (2002), anotada bajo el Nº 9, tomo 139-A-Sgdo; representada judicialmente por el abogado A.S., inscrito en el I.P.S.A. bajo los Nº 69.791; el cual se recibió por distribución proveniente del Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha diecisiete (17) de febrero de dos mil doce (2012), se celebró la audiencia de juicio la cual fue prolongada vista la prueba de cotejo promovida por la parte demandada y en fecha veintitrés (23) de mayo de dos mil doce (2012) se dictó el dispositivo del fallo declarándose parcialmente con lugar la impugnación de las cantidades consignadas por la parte demandada, sobre la base de las consideraciones siguientes:

I

De la persistencia en el despido

En fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil once (2011), la representación judicial de la parte demandada, persistió en su propósito de despedir a la demandante durante la celebración de la Audiencia Preliminar, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en tal virtud realizó la consignación de copia simple del cheque Nº 18918123, de fecha diecisiete (17) de octubre de dos mil once (2011) del Banco Banesco, Banco Universal por la cantidad de Bsf. 8.284,94, así como de la liquidación de prestaciones sociales correspondiente al periodo comprendido entre el veintitrés (23) de febrero de dos mil nueve (2009) y el treinta (30) de agosto de dos mil once (2011); que comprende el pago de: (1) Bsf. 6.046,34, por Antigüedad e intereses; (2) Bsf. 960,00, por 16 días de vacaciones; (3) Bsf. 278,40, por 4,64 días por bono vacacional; (4) Bsf. 1.000,20, por 16,67 días por utilidades; lo cual arroja un total de Bsf. 8.284,94.

II

De la inconformidad con los montos

consignados en la persistencia en el despido

La representación judicial de la parte actora manifestó su inconformidad en fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil once (2011) durante la celebración de la Audiencia Preliminar respecto al monto consignado señalando que en la liquidación consignada:

1) no se incluyen las indemnizaciones por despido injustificado establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo tal como dispone el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo;

2) no se incluye los salarios caídos desde la fecha del despido hasta la fecha de la persistencia en el despido tal como dispone el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo;

3) se utilizó como fecha de ingreso el mes de febrero de 2009, cuando lo cierto, es que el nexo comenzó en fecha 6 de octubre de 1997;

4) se tomó el salario diario de Bsf. 60,00, cuando, lo correcto era la cantidad de Bsf. 200,00.

III

De la audiencia oral y pública con motivo

de la inconformidad con la persistencia en el despido

En la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio, conforme a lo establecido en la sentencia Nº 3284, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 31 de octubre de 2005 (Expediente Nº 05.0368) y su posterior aclaratoria de fecha 9 de mayo de 2006, tenemos que:

La parte actora manifestó que la impugnación de las cantidades consignadas, devienen de lo siguiente: (1) que la persistencia en el despido realizada por la parte demandada en la Audiencia Preliminar trae como consecuencia jurídica que despido es injustificado, que reconoce el tiempo de servicio y el salario alegado por el trabajador, por lo que estos no son hechos controvertidos por lo que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución debió decidir el pago de los salarios caídos y el reenganche del trabajador; (2) el monto consignado no incluye el tiempo de servicio, los salarios caídos y las indemnizaciones por el despido injustificado.

La parte demandada expresó que: (1) en cuanto a la fecha de ingreso, la parte actora reclama un tiempo de servicio desde el año 1997 prestado a una empresa distinta a la que demanda; la cual para esa fecha ni siquiera había sido constituida; por lo que se consignaron los montos de acuerdo al tiempo efectivo del servicio y; (2) el salario devengado por el demandante, es el que se evidencia de los recibos de pago y no el alegado.

IV

De la controversia y carga de la prueba

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

En este sentido, corresponde a este Juzgador determinar: 1) la fecha de inicio; 2) el salario devengado por el demandante y; 3) lo ajustado a derecho o no de los montos consignados por la demandada

Establecido lo anterior, pasa este Sentenciador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana crítica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

V

Análisis de las pruebas

Parte actora

Documentales

Que corre inserta al folio Nº 41, se deja expresa constancia que el apoderado judicial de la parte demandada señaló que emana “Cass Croute Deli” que es una persona distinta a la parte demandada “Bar Restaurant Mangos Bay, C.A.”. Al respecto, el apoderado judicial de la parte actora señaló – a su decir - que el control de una prueba esta claro y establecido en la Ley, que si la parte demandada tenia alguna objeción a la prueba debió ejercer los recursos; que la demandada no rechazo la prueba marcada “B”; que sin embargo quiere llamar la atención que la firma que aparece expidiendo la constancia de trabajo es la misma persona que da el poder para que representen a la demandada; que ambas empresas laboran en la misma dirección (lugar) y piso; por lo que quiere que quede reconocida ya que se limito a decir que no era de su representada.

En tal sentido tenemos que el folio Nº 41, no emana de la parte demandada, sino de un tercero que no es parte en juicio; por lo que se desecha del proceso aunado al hecho de que en modo alguno fue mencionado en la solicitud que encabeza el presente expediente, ni en el escrito de promoción de pruebas y que en modo alguno puede ser considerado en esta etapa procesal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Exhibición

De los originales de los recibos de pago desde el 7 de septiembre de 1997 hasta el 27 de agosto de 2011, se dejó constancia que el apoderado judicial de la parte demandada señaló que solo son exhibidos los recibos de los pagos correspondiente a los años 2009, 2010 y 2011, constantes de 58 folios útiles y no el resto de los periodos solicitados ya que el actor no prestaba servicio para la parte demandada, la cual fue constituida en el año 2002. Se dejó constancia que se ordenaron agregar a los autos.

En tal sentido, se dejó constancia que el apoderado judicial de la parte actora señaló – a su decir – que impugna su contenido y firma ya que no son los mismos, porque no constan los salarios que ya habían sido aceptados en su oportunidad, por lo que no puede desconocer la relación laboral luego de haber persistido en el despido. Al respecto, se le solicitó aclarar el medio de ataque utilizado señalando – a su decir – que esos montos no eran los que devengaba su representado, ya que en el último año devengaba Bsf. 6.000,00, que en el año 2009 no se señaló el salario por cuanto esta es una calificación de despido pero que no pudo haber ganado esos montos, que desconoce cuales fueron los otros salarios devengados por el demandante.

La representación judicial de la parte demandada señaló que insiste en hacer valer los recibos de pago y que ante la imprecisión de la parte actora quien no sabe cuanto es el salario, ni cuanto devengaba, realizando una impugnación sin fundamento, por lo que promueve para hacer valer estas documentales la firma del actor que aparece en el poder para que se practique la prueba de cotejo

En atención a lo expuesto por las partes, se le solicitó al apoderado judicial de la parte actora que aclarara respecto a sus observaciones el medio de ataque a los documentos consignados, señalando al respecto que desconoce las firmas de los documentos. Al respecto, el apoderado judicial de la parte demandada insistió en hacerlos valer, por lo que promovió la prueba de cotejo señalando como documento indubitado el poder suscrito por el demandante.

En tal sentido se tramitó la correspondiente prueba de cotejo, en la cual la parte actora promovió una experticia grafotécnica, la cual fue controlada por ambas partes que riela al folio Nº 111 y en la que se concluye que no fue posible determinar la autoría de la firma que suscribe los sobres de pago cuestionados, debido a que el documento indubitado suministrado para el cotejo, constituye una copia fotostática de baja calidad y nitidez, lo que limito el análisis de rasgos escriturales que permitan llegar a una conclusión confiable y categórica.

En virtud de lo anterior, se desechan del proceso los recibos de pago exhibidos y consignados por la demandada durante la Audiencia de Juicio, por no resultarles oponibles a la parte actora de conformidad con el principio de alteridad de la prueba. Así se establece.

En lo que concierne a los recibos de pago comprendidos entre el 7 de septiembre de 1997 y el 23 de febrero de 2009 los cuales no fueron exhibidos, tenemos que mal podríamos aplicar la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo toda vez que no fueron aportados los datos sobre el contenido de los documentos. Así se establece.

Parte demandada

Documentales

Que corre inserta a los folios Nº 44 al 56, ambas inclusive, se dejó expresa constancia que el apoderado judicial de la parte actora señaló – a su decir- que estas pruebas fueron rechazadas todas en su oportunidad. Al respecto, el Juez le aclaró que la oportunidad para el control y la contradicción de las pruebas es la Audiencia de Juicio. Establecido lo anterior, el apoderado judicial impugnó y rechazó los documentos por cuanto no se evidencian el pago de los salarios caídos más la indemnización por despido injustificado y reconoce los montos consignados en la documental marcada “1”, “2”, “3” y “4”, como anticipo de prestaciones sociales para que sean descontados de los montos que el Tribunal ordene cancelar y la marcada “5” no emana de su mandante. El apoderado judicial de la parte demandada señaló que la documental marcada “5” se encuentra suscrita por la parte actora y las marcadas “1”, “2”, “3” y “4” demuestra los pagos realizados durante los periodos allí referidos. En tal sentido, pasamos analizar las pruebas de acuerdo al siguiente enfoque:

Folios Nº 44 al 47, marcadas “1”, “2”, “3” y “4”, rielan en original liquidación de prestaciones sociales; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los pagos realizados por el demandante por los conceptos (salario, vacaciones, bono vacacional, utilidades, antigüedad e intereses) y montos allí señalados. Así se establece.

Folio Nº 48 y 49, marcada “5”, riela original de la solicitud de empleo suscrita por el reclamante; la cual fue desconocida por no estar suscrita por el demandante, pero que sin embargo se observa que si se encuentra suscrita por este; por lo que se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia que en fecha 23 de febrero de 2009 el demandante suscribió la solicitud de empleo de la empresa. Así se establece.

Folio Nº 50 al 56, copia simple del documento constitutivo de la empresa Bar Restaurant Mangos Bay, C.A., de fecha 9 de septiembre de 2002; se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia la constitución y registro de la empresa demandada por ante el Registro Mercantil Segundo (2º) de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital. Así se establece.

Declaración de parte

De conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo durante la audiencia el Juez realizó a las partes las preguntas que estimó conducentes, en tal sentido, el demandante afirmó que: comenzó a prestar servicios el día 7 de septiembre de 1997, para lo cual se le solicitó aclarara si era esa la fecha de inicio o el día 6 de octubre de 1997 como señala en el libelo de la demanda, señalando que era esta última; que devengaba como remuneración porcentaje y propina de Bsf. 200,00 o 250,00 diarios y que no se le cancela el salario mínimo; que para el año 1997 devengaba Bsf. 6.000,00; que no suscribió ni las liquidaciones, ni los recibos de pago; que no le cancelaban vacaciones, bono vacacional ni utilidades; que recibió un adelanto de prestaciones sociales de Bsf. 22.000,00; que la constancia la suscribe el encargado del primer negocio.

Por su parte, el abogado de la parte demandada A.S. señaló que: no aparecen en la persistencia consignada el pago de las indemnizaciones por despido injustificado, ni los salarios caídos; que los salarios utilizados son los devengados por el demandante y que solo se cancela por el tiempo efectivo de prestación del servicio.

Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, son consideradas como una confesión cuando el contenido de las mismas, desfavorezca a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver la controversia planteada, atendiendo a las reglas de la sana crítica, y en concordancia entre los alegatos expuestos en el libelo y las defensas o excepciones de la contestación, para luego, realizar las consideraciones de derecho que sean aplicables a las circunstancias expuestas. Así se establece.

VI

Motivación para decidir

De acuerdo al tema a decidir antes señalado, considera este Juzgador oportuno resolver primeramente la fecha de inicio de la prestación del servicio, para luego resolver los salarios a utilizar para la cuantificación de los conceptos que en derecho le corresponden al demandante y lo ajustado a derecho o no de los montos consignados por la demandada, ya que la impugnación de los montos consignados por la demandada tiene como fundamento que: 1) no se incluyen las indemnizaciones por despido injustificado establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo tal como dispone el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; 2) no se incluye los salarios caídos desde la fecha del despido hasta la fecha de la persistencia en el despido tal como dispone el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; 3) se utilizó como fecha de ingreso el mes de febrero de 2009, cuando lo cierto, es que el nexo comenzó en fecha 6 de octubre de 1997; 4) se tomó el salario diario de Bsf. 60,00, cuando, lo correcto era la cantidad de Bsf. 200,00.

Al respecto, durante la audiencia de juicio la representación judicial de la parte demandada respecto a las impugnaciones realizadas negó que el actor comenzara a prestar servicios en fecha 6 de octubre de 1997, ya que lo cierto, es que comenzó en fecha 23 de febrero de 2009; así como que devengara un salario mensual de Bsf. 6.000,00, ya que el demandante devengaba un salario mensual de Bsf. 1.800,00.

Ahora bien, resulta oportuno destacar lo referido a la admisión de los hechos de la fecha de inicio y el salario alegada de forma oral por el apoderado judicial de la parte actora, para lo cual resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone:

…El patrono podrá persistir en su propósito de despedir al trabajador, bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, para lo cual deberá pagar al trabajador, adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo…

Del análisis de la norma anterior, en modo alguno se puede inferir que al persistir en el despido existe aceptación o reconocimiento por parte del patrono respecto a la fecha de inicio o el salario alegado.

Establecido lo anterior, tenemos que respecto a la impugnación de los montos consignados por cuanto no toman en consideración de la fecha de inicio de la relación laboral, que el demandante alegó que comenzó a prestar servicios a favor de la demandada en fecha 6 de octubre de 1997. La demandada negó la fecha de inicio alegada y señaló que lo cierto, es que el nexo entre las partes comenzó en fecha 23 de febrero de 2009.

En tal sentido, tenemos que se evidencia en de la solicitud de empleo (folio Nº 48-49) y la liquidación de prestaciones sociales (folio Nº 44), que el nexo comenzó en 23 de febrero de 2009, por lo que se declara improcedente la impugnación respecto a la fecha de inicio de la relación laboral. Así se establece.

En lo que concierne a la impugnación de los montos consignados por cuanto no toman en consideración el salario diario de Bsf. 200,00, tenemos que durante la Audiencia de Juicio el demandante señaló que su remuneración era variable y que se obtenía de las propinas y el 10%, devengando un último salario mensual de Bsf. 6.000,00. La representación judicial de la parte demandada negó tanto el salario alegado, como que el reclamante devengara 10% y propina, señalando que lo cierto, es que devengaba una remuneración diaria fija de Bsf. 60,00 y no una variable o mixta como aduce.

Así las cosas, tenemos que los recibos de pagos consignados fueron desechados por no resultarles oponibles al demandante; sin embargo rielan a los autos las liquidaciones de prestaciones sociales canceladas al demandante correspondientes a los años 2009 y 2010, mediante la cual se observa el pago de los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades realizadas por la demandada sobre la base de los salarios diarios de Bsf. 60,00 y 45,00, respectivamente, los cuales no fueron impugnados, ni desconocidos, por lo que serán estos los salarios a utilizar para determinar lo que le corresponde al demandante; en razón de lo anterior, se declara improcedente la impugnación respecto a los salarios devengado por el demandante. Así se establece.

En lo que respecta a la impugnación de los montos consignados por cuanto no incluyen las indemnizaciones por despido injustificado previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se observa que no fueron cancelados estos conceptos al momento de persistir la demandada en el despido; motivo por el cual se declara procedente la impugnación, por lo que en consecuencia se ordena a la demandada a cancelar sobra la base del salario integral diario de Bsf. 65,66, que se obtiene de adicionar al salario normal diario de Bsf. 60,00, las alícuotas de utilidades (25 días) Bsf. 4,16 y bono vacacional (9 días) Bsf. 1,5; lo que nos arroja un total a cancelar de Bsf. 5.909,40 por los 90 días de indemnización por despido injustificado y Bsf. 3.939,60 por los 60 días por indemnización sustitutiva del preaviso que le corresponden al demandante. Así se establece.

En lo relativo a la impugnación de los montos consignados por cuanto no incluyen los salarios caídos; se observa que no fueron cancelados estos conceptos al momento de persistir la demandada en el despido, motivo por el cual se declara procedente la impugnación, por lo que en consecuencia se ordena a la demandada a los salarios caídos, los cuales deben computarse desde la notificación es decir, el 28 de septiembre de 2011 (folio Nº 8) hasta la fecha de persistencia en el despido, el día 16 de noviembre de 2011 (folio Nº 18), ambos inclusive, por lo que se ordena a la demandada a cancelar la cantidad de Bsf. 3.000,00, por 50 días de salarios caídos. Así se establece.

VII

Dispositivo

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar la impugnación con motivo de la persistencia en el despido en el juicio seguido por el ciudadano S.G. contra la Sociedad Mercantil Bar Restaurant Mangos Bay, C.A., partes suficientemente identificadas a los autos, y se condena a esta última a pagar a favor del actor: (1) indemnización por despido injustificado; (2) indemnización sustitutiva del preaviso; (3) salarios caídos causados desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, veintiocho (28) de septiembre de dos mil once (2011) hasta la fecha de persistencia en el despido, el día dieciséis (16) de noviembre de dos mil doce (2011); (4) prestación de antigüedad e intereses; (5) bono vacacional fraccionado; de acuerdo a lo expresado en la parte motiva de este fallo. Segundo: Dada la naturaleza de la presente decisión no hay expresa condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes ha resultado totalmente vencida.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase.

Publíquese, regístrese y déjese copia.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta (30) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez de Juicio

O.F.C.

La Secretaria,

C.L.R.

Nota: en esta misma fecha se publicó y registró la sentencia.

La Secretaria,

C.L.R.

ORFC/mga.

Una (1) pieza.