Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 7 de Junio de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 07 de junio de 2010

200º y 151º

PONENTE: E.J.G.M.

EXP. Nro. 2951-10.-

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de apelación interpuesto con fundamento en los numerales 1º y 5º del artículos 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, por la abogada S.H.M., en su carácter de Fiscal Centésimo Trigésimo Noveno del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de a.d.P. año, erróneamente señalada por la recurrente como del 5 de febrero de 2010, por el Juzgado Décimo Quinto (15º) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial, en la cual declaró inadmisible el delito de Actos Lascivos, en la causa seguida en contra del ciudadano O.J.U.R., por la comisión de los delitos de Robo Genérico y Actos Lascivos, previstos y sancionados en los artículos 455 y 376 del Código Penal.

A los fines de decidir, esta Sala observa lo siguiente:

Cursa escrito de apelación interpuesto por la abogada S.H.M., en su carácter de Fiscal Centésimo Trigésimo Noveno del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, en los términos siguientes:

…Yo, S.H.M., actuando en este acto en mi carácter de Fiscal Centésimo Trigésimo Noveno del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, … ocurro ante su competente autoridad a los de interponer RECURSO DE APELACIÓN previsto en el artículo 447 ordinales 1 ° Y 5° Y 448 ejusdem, contra la decisión en fecha 05 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual DICTÓ INADMISIBLE EL DELITO DE ACTOS LASCIVOS en la causa seguida contra el acusado O.J.U.R., por la comisión de los delitos de Robo genérico y Actos lascivos, previstos y sancionados en los artículos 455 y 376 del Código Penal ejusdem.

CAPITULO I

LAPSO DE INTERPOSICiÓN Y LEGITIMACIÓN

E! Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 08 de abril de 2010 en la celebración de la Audiencia Preliminar y posterior auto de apertura a juicio, dictó los siguientes pronunciamientos: Primero: ADMITE PARCIALMENTE la acusación presentada por el Fiscal 132: de! Ministeáo Publico del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano O.J.U.R., por la comisión del delito de de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el Artículo 455 del Código Penal y en cuanto al delito de ACTOS LASCIVOS previsto y sancionado en el artículo 376 ejusdem, este Tribunal INADMITE, dicha precalificación toda vez que no se evidencia de las actas la intención del agente de excitar o despertar el apetito carnal en si mismo o de la victima, por lo que resultaría inadecuado la admisión de dicha precalificación Segundo: Se admíten todas y cada una de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico por ser útiles, necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos y el enjuiciamiento del imputado ampliamente identificado en autos, Pero las referidas al delito de robo genérico, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 9° del articulo 330 de Código Orgánico Procesal Penal... Tercero: Este Tribunal acuerda ratificar la Medida Privativa de libertad decretada al acusado, por no haber variado los motivos que dieron' origen a la misma, de conformidad con lo establecidos en los artículos 250,251 Y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal ... Se ordena el enjuiciamiento de O.J.U.R., por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el Articulo 455 del Código Penal, y en consecuencia se emplaza a las partes para que en la oportunidad legal correspondiente concurran ante el Tribunal de Juicio que por distribución le corresponda conocer, por tal motivo se decreta la apertura del debate oral y publico en los términos ut supra. Quedan notificadas las partes con la suscripción de la presente acta de conformidad con lo establecido en el Artículo 175 del Código Orgánico Procesal Pena.

En fecha 08 de abril de 2010 es notificada la Fiscalía Centésima Trigésima Novena del Área Metropolitana de Caracas con Competencia para actuar en la Fase Intermedia y Fase de Juicio, razón por la cual a criterio de quien suscribe, el presente Recurso de Apelación se interpone dentro del término legal establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, dentro de los cinco (05) días contados a partir de la notificación.

El presente Recurso se ejerce contra el contenido de la Audiencia Preliminar en la Fase Intermedia que declara el Sobreseimiento de la causa por el delito de Actos Lascivos, la cual es recurrible de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 1 ° Y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales estableces que contra las decisiones que pongan fin al proceso y que causen un gravamen irreparable, se interpondrá recurso. Asimismo, esta Representante Fiscal, ejerce el presente recurso por ser parte legitimada activa en este proceso, de conformidad con el artículo 433 ejusdem en relación con el artículo 31 ordinal 5° de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 11, 24 Y 108 ordinal 13 del Ibidem, todo ello en concordancia con los artículos 432 y 436 de dicha N.A..

CAPITULO 11

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

En su pronunciamiento el Juez de Control, NO ADMITE a favor del acusado en autos por el delito de Actos lascivos, por considerar que "dicha precalificación no se evidencia de las actas la intención del agente de excitar o despertar el apetito carnal en si mismo o de la victima, por lo que resultaría inadecuado la admisión de dicha precalificación". Cosa que ratificó en el auto de apertura a juicio.

Por el contrario quien apela, pasa a considerar los siguientes aspectos:

Como primer punto: La palabra inadmisión es un antónimo (opuesto o contrario) de la palabra admisión, que según el Diccionario de la Lengua Española, la define como "todo aquello que se puede recibir o aceptar"; por tanto, la inadmisión es aquello que no se admite y según el término utilizado por el Juez de Control "inadmite" deviene de Rechazar una demanda, recurso o petición por motivos formales, sin entrar a considerar el fondo.

Se puede apreciar de lo trascrito en los párrafos precedentes, que el Juez Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control, no motivó la decisión por la cual decidió no admitir la calificación jurídica de Actos Lascivos dada por el Ministerio Público a los hechos imputados al ciudadano O.U.R., tomando en cuenta que la inmotivación según posición reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, no sólo se produce cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de éstos, sino que puede incluso verificarse en casos en los que habiéndose expresado las razones de lo dispuesto en el acto o decisión de que se trate, éstas, sin embargo, presentan determinadas características que inciden negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante.

En el caso que nos ocupa, se puede verificar fehacientemente que el segundo supuesto es el que abarca el correcto significado de la palabra inmotivación, por cuanto un simple concepto no puede determinar la valoración de elementos que el Ministerio Público, haya dado a una determinada acción. En todo caso, le corresponderá al Juez en la Fase de Juicio, valorar los elementos de convicción y medios de prueba recabados y ofrecidos para llegar dictar una sentencia condenatoria o absolutoria, con respecto a dicho delito.

Si bien es cierto, que la defensa en la celebración de la audiencia preliminar solicitó se exceptúe de responsabilidad a su representado por el delito de actos lascivos, por considerar ésta que no están llenos los extremos exigidos para la configuración de tal delito, no es menos cierto, que el Ministerio Público, en su exposición de motivos manifestó que las víctimas fueron concordantes al decir que el ciudadano Urueta Orlando, hoy acusado, las manoceó en sus partes íntimas y si se tiene en cuenta que entre los casos de acto lascivo son los tocamientos y manoseos libidinosos, los frotamientos, el coito interfemora, o sea, entre los muslos, la masturbación, etc; entonces, el hecho descrito inicialmente por las víctimas y posteriormente por el Ministerio Público, encuadra perfectamente en el delito de actos lascivos, delito tipificado y sancionado en el Código Penal.

Como segundo punto, se tiene que si la palabra inadmitir significa rechazar sin tocar el fondo del asunto, entonces el Juez de Control entró a decidir sobre la base del mismo, cosa que no le es atribuido entre sus funciones, ya que lo que a él le corresponde es verificar la pertínencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relati~as a la extinción de la acción penal y el sobreseimiento y de las cuales tiene plena competencia para su análisis y decisión. "No obstante, afirmó que si del examen de los elementos de constitutivos de la investigación surge una incertidumbre acerca de la comisión del hecho y/o su reprochabilidad a los imputados que, dada su naturaleza, sólo puede ser superada con el contradictorio en juicio, entonces lo correcto es pasar la causa a esa fase, a los fines de que el juez logre la certeza de lo acontecido y con ello la válida aplicación del derecho, como finalidad del proceso penal" (Sent. 558 del 09/04/2008 Sala Constitucional) .

Por ello no le resulta permisible al juez de control rechazar, sobreseer o inadmitir alguna calificación jurídica dada por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, mediante una valoración anticipada de las pruebas ofrecidas por parte de dicho juzgador, habida cuenta que ello constituye labor del juez de juicio, toda vez que la valoración de la prueba con respecto a esa calificación jurídica por el tribunal de instancia, ha de realizarse sobre la prueba practicada en juicio, en razón de los principios de oralidad, inmediación y contradicción efectiva.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia señaló lo siguiente:

... Así tenemos que en la fase intermedia, tal como señala el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, no se puede plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículos 328 ibidem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas. Mientras que en la fase de juicio oral y público, si van a dominar los principios de oralidad, inmediación y contradicción, ya que esta fase, es por excelencia la fase del debate. Precisamente, por ser estos principios, de suma importancia en las distintas fases del proceso, es por lo que los jueces, y sobre todo los jueces de control, como garantes de igualdad entre las partes, deben dirigir el acervo probatorio, ya que, en la fase intermedia se va a determinar de acuerdo a los actos procesales, si habrá juicio oral o no, pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto a su idoneidad, a fin de determinar la sustentabilidad de la acusación y la posibilidad de adoptar medidas alternativas a la persecución.

Por tanto, siendo que en esta fase -la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio ...

Por ello, en virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, y al constatarse que el vicio en el cual incurrió el juez de control, fue con validado por la Corte de Apelaciones del estado Monagas, incurriendo así en el vicio denunciado, esta Sala, declara con lugar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público y en consecuencia repone el proceso seguido a la ciudadana ....

Esta decisión conlleva a un tercer punto: El escrito acusatorio presentado por el Fiscal 38° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 09 de marzo de 2010, en contra del ciudadano Urueta R.O.J., se basó sobre los siguientes hechos:

Con los elementos probatorios que el Ministerio Público presentará en la fase correspondiente, demostrará que en fecha 07 de febrero de 2010, en horas de la madrugada, se encontraban las ciudadanas ELlZABEtH Ríos ANGULa y BARRIOS CEBALLOS MARYURY ANDREINA, caminando rumbo a su residencia ubicada en los Magallanes de Catia, calle Internacional, casa nro, 42 al Iado del Colegió Santísima Trinidad y al momento en que se disponían abrir la reja de su residencia, fueron abordadas de manera sorpresiva por el ciudadano URUET A R.O.J., quien por medio de violencia o amenaza, le indica a las víctimas, que le hicieran entrega de sus pertenencias, procediendo a despojar a la primera de ellas, de una cadena de plata, un anillo de plata con una piedra de color verde oscuro, un anillo tipo aro de matrimonio de oro, un teléfono celular, marca Motorota, marca ROCK, modelo K1, y a la segunda de las mencionadas le logró despojar de un teléfono celular, marca Samsung, un anillo de plata, con piedra blanca, y varias pulseras de plata; asimismo una vez que fueron constreñidas a tolerar que el imputado las despojara de sus pertenencias, procedió a tocarles las partes íntimas a ambas víctimas ELlZABETH ANGULO y BARRIOS CEBALLOS MAR YUR Y ANDREíNA; una vez que comete el hecho, sale del lugar abordando un vehículo tipo moto ...

De allí se desprendió la inequívoca convicción, de que el ciudadano Urueta R.O.J., es responsable de los delitos de Robo genérico y de Actos lascivos, previstos y sancionados en los artículos 455 y 376 ambos del Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas E.R.A. y Barrios Ceballos Maryury Andreina.

El hecho de que el Juez de Control haya inadmitido, al acusado en autos, por el delito de Actos lascivos, violenta el derecho que tiene el Estado a través del Ministerio Público, de demostrar fehacientemente la conducta antijurídica de Urueta Rodríguez, por cuanto de la investigación realizada se determinó que fue la misma persona que en fecha 07 de febrero de 2010, en la entrada de la residencia de las víctimas las constriñó para que les entregaran sus pertenencias y no sólo con eso, las manoceó en sus partes íntimas, para luego darse a la fuga y ser detenido posteriormente por funcionarios de la Policía Bolivariana Nacional con todos los objetos producto del robo.

Por tanto, mal puede el Juez de Control inadmitir una calificación jurídica por una conducta que está demostrada en las actas que conforman la presente causa, por considerar que no se evidencia en las actas la intención del agente de excitarse o despertar el apetito carnal en sí mismo o de la víctima.

Si bien es cierto, que es potestad exclusiva del juez de control admitir, total o parcialmente, la acusación formulada por el Ministerio Público, lo cual realiza en la oportunidad de la audiencia preliminar, habida cuenta que es en dicha ocasión cuando ejerce un control de la acusación a los fines de establecer si existen razones para admitirla, ello mediante el estudio pormenorizado, conforme a las disposiciones legales que lo regulan, de los fundamentos tomados en cuenta por el Fiscal del Ministerio Público para precisar la existencia de motivos que conlleven a la posterior celebración de un juicio oral y público, también es cierto, que cuando existen dos delitos en un mismo escrito acusatorio, como es en el caso que nos ocupa, que se relacionan estrechamente uno con el otro, lo más lógico y ajustado a derecho es que se ordene la apertura a juicio oral y público por todos los delitos.

El Ministerio Público demostró en las actas que conforman la presente causa, que existe una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al ciudadano O.J.U.R., tomándose como elementos de convicción, la declaración de las víctimas, testigos, funcionarios actuantes y de los objetos incautados al acusado.

En conclusión, el Ministerio Público aportó una relación de víctima, victimario, sitio del suceso y los medios de prueba que se adjudican, a través de la fundamentación en el escrito acusatorio con relación a los componentes tomados como la imputación y los medios de prueba, necesarios y pertinentes dentro del proceso penal y de la lógica, que persigue la verdad a través de las leyes y que se evidencia está presente dentro de esta acusación.

En virtud de lo antes expuesto, solicito con el debido respeto a esta Corte de Apelaciones sea declarado CON LUGAR el presente escrito de Apelación y se revoque la decisión dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

III

SOLICITUD FISCAL

En virtud de todo lo antes expuesto, esta Representación Fiscal solicita que el presente Recurso SEA ADMITIDO Y se DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación y en consecuencia, que se anule la decisión de fecha 08 de abril de 2010 dictada por el Juzgado Décimo Quinto (15) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual inadmite el delito de Actos Lascivos….

(folios 12 al 17)

La Defensora Pública dio contestación al recurso de apelación interpuesto en los términos siguientes:

…La suscrita, A.M.O.H., Defensora Pública Segunda en materia Penal Ordinaria del Área Metropolitana de Caracas, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano O.J.U.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 19.581.486, cuya causa se sigue ante este d.T. bajo el N° 13.954-10, encontrándome dentro del lapso legal, ocurro ante usted o los fines de dar contestación 01 recurso de apelación presentado por ante su competente autoridad, paro ante lo Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitano de Carocas y expongo:

CAPITULO I

En fecho 08-04-2010, se celebró audiencia preliminar en lo cual este Tribunal, entre otras cosas decidió:

... Se ordeno el enjuiciamiento de O.J.U.R., por le presunto comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el Artículo 455 del Código Penal, y en consecuencia se emplazo o los portes para que en lo oportunidad legal correspondiente concurran ante el Tribunal de Juicio que por distribución le correspondo conocer, por tal motivo se decreto lo apertura del debate oral y público en los términos ut supra ... "

Mediante escrito de fecha 15-04-2010, la ciudadana Fiscal Centésima Trigésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ejerció recurso de APELACiÓN para ante la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial, conforme a lo establecido en el artículo 447, ordinales 1 y 5 Y 448, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, " ... contra la decisión en fecha 05 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado_ ... " (subrayado mío)

CAPITULO II

DE LA IMPUGNABILlDAD OBJETIVA DE LA DECISiÓN

Nuestro Código Orgánico Procesal Penal establece como requisitos para interponer un recurso, que la decisión recurrida goce de impugnabilidad, es decir, que contra la misma se pueda interponer recurso.

Por otra parte, el auto de apertura a juicio, de conformidad a lo establecido en el último aparte del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, no goza de impunabilidad objetiva, es decir, es inapelable.

Esta representación no entiende, cómo la vindicta pública, que ante todo debe garantizar el cumplimiento de la letra de la ley, interponga recurso contra un auto que por su naturaleza jurídica es inapelable, a decir, AUTO DE APERTURA A JUICIO.

Por los motivos expuestos y tomando en consideración que la decisión contenida en dicho auto no le causa gravamen irreparable a la víctima toda vez que tal pronunciamiento es provisional y puede ser modificado por ( el juez de juicio quien en todo caso es quien condena o absuelve, por lo que la apelación ejercida debe ser declarada INADMISIBLE por no cumplir las requisitos establecidos en la Ley.

CAPITULO III

DE LO AJUSTADO A DERECHO DE LA DECISiÓN RECURRIDA

Es de observar que el Juez de Control, dentro de los límites de su competencia tiene la potestad, facultad o poder de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la acusación fiscal amparado en el artículo 330, numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 32 Ejusdem.

De lo expuesto es evidente que en el presente caso el Juez de Control modificó adecuadamente la calificación jurídica dada a los hechos por la ciudadana Fiscal Centésima Trigésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, depurando de esta forma el proceso de los argumentos sustentados en la premisa del error en la aplicación de la norma jurídica sustantivo que sanciona el delito de ACTOS LASCIVOS, por cuanto no se encontraban llenos los extremos exigidos en la norma para la configuración de dicho tipo penal, en virtud de que la requisa presuntamente hecha por el sujeto activo sobre la víctima en la búsqueda de objetos de valor pecuniario no puede nunca considerarse lujurioso, con intención de satisfacción del deseo carnal, tal como lo pretendió encuadrar falsamente y de manera indebida la representante Fiscal, en el tipo penal contenido en el artículo 376 del Código Penal, tanto es así que dicha conducta requiere el elemento intencional, para poderle atribuir la consecuencia jurídica y tomando en cuenta el capítulo en el cual está descrita la referida conducta penal, es evidente que la misma est6 contenida en el capítulo referido a los "DELITOS CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES Y EL BUEN ORDEN DE LAS FAMILIAS", considerando esta defensa que no existen en las actuaciones cursantes en el expediente elemento de convicción para dar por configurado el referido tipo penal, dado que no cursa examen médico forense que así lo determine, ni testigos presenciales del hecho que pudieran dar fe de lo manifestado por las presuntas víctimas.

CAPITULO VI

PETITORIO

Por los razonamientos antes expuestos, pido a la honorable Corte de Apelaciones que deberá conocer el presente recurso ejercido por la Fiscal Centésima Trigésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitano de Caracas, contra el AUTO DE APERTURA A JUICIO, de fecha 08-04-2010, dictado por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, la declare INADMISIBLE por no cumplir los requisitos establecidos en la ley, todo de conformidad a lo previsto en los artículos 330, numeral 2°, en concordancia con el artículo 32 y 331, último aparte, todos del Código Orgánico Procesal Penal….

(folios 20 al 23)

Ahora bien, es menester destacar que el Juzgado Décimo Quinto (15º) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial, señaló en su decisión lo siguiente:

…Primero: ADMITE PARCIALMENTE la acusación presentada por el Fiscal 139º del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano O.J.U.R., por la comisión del delito de de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el Articulo 455 del Código Penal y en cuanto al delito de ACTOS LASCIVOS previsto y sancionado en el artículo 376 ejusdem, este Tribunal INADMITE, dicha precalificación toda vez que no se evidencia de las actas la intención del agente de excitar o despertar el apetito carnal en si mismo o de la victima, por lo que resultaría inadecuado la admisión de dicha precalificación Segundo: Se admiten todas y cada una de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico por ser útiles, necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos y el enjuiciamiento del imputado ampliamente identificado en autos, pero las referidas al delito de robo genérico, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 9° del articulo 330 de Código Orgánico Procesal Penal. Los medios de prueba que han sido ofrecidos fueron obtenidos lícitamente. Ellos son admisibles en virtud de que tanto su obtención como su incorporación al proceso se produjeron con estricta sujeción a las disposiciones establecidas al respecto en el Código Orgánico Procesal Penal. Los sujetos vinculados a la investigación han dado cumplimiento cabal a las formalidades o condiciones establecidas en la legislación procesal penal para la obtención de las evidencias y su posterior incorporación al proceso. Se ha prestado atención, particularmente, a lo establecido en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, no se ha menoscabado la voluntad ni se han violado los derechos de ser humano alguno. Tampoco se ha utilizado información preveniente directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos. Las evidencias no han sido obtenidas mediante engaño, coacción, tortura física o psicológica, por medios hipnóticos, por efectos de fármacos, estupefacientes o brebajes enervantes de la voluntad de las personas. Dichos elementos han de ser considerados, por lo demás, pertinentes, necesarios y útiles. El Representante del Ministerio Público no se ha limitado, simplemente, a señalarlos o enunciarlos. Al ofrecerlos ha hecho clara alusión a su pretensión. Ha indicado qué se pretende probar con cada uno de ellos; o, por expresarlo de otra manera, qué pretende obtener al ofrecerlos en la audiencia preliminar y al presentarlos durante el desarrollo del juicio. Se ha dado cumplimiento, también, a lo dispuesto en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal. Los medios de prueba ofrecidos han de ser considerados admisibles en virtud de que se refieren, directa o indirectamente, al objeto de la investigación. Con éste, evidentemente, tienen relación. Ellos son útiles, por lo demás, para el descubrimiento de la verdad, pues sirven o pueden ser aprovechados para esclarecer lo sucedido. Ellos están dotados de idoneidad; es decir, de suficiencia y aptitud para obtener la verdad. Seguidamente, siendo la oportunidad procesal para imponer al acusado de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento especial por admisión de hechos e impuestos como se encuentran del Precepto Constitucional, este Tribunal procede a interrogar al ciudadano O.J.U.R. sobre su voluntad de acogerse o no al procedimiento especial por admisión de hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y siendo que de manera clara manifestó a viva voz: “no admito los hechos”. Seguidamente, el ciudadano Juez, continuó con los siguientes pronunciamientos. Tercero: Este Tribunal acuerda ratificar la Medida Privativa de libertad decretada al acusado, por no haber variado los motivos que dieron origen a la misma, de conformidad con lo establecidos en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. La necesidad de mantener la medida restrictiva de libertad, emerge como necesaria, a los fines de garantizar las resultas del proceso, dada la presunción de que estamos en presencia de un hecho ilícito que no se encuentra evidentemente prescrito, y de los fundados elementos que señalan al referido ciudadano, como presunto autor del mismo; a tenor de lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el numeral 2º de la norma, el peligro de fuga se presume por la eventual pena a imponer al delito y la magnitud del daño causado. Se ordena el enjuiciamiento de O.J.U.R., por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el Articulo 455 del Código Penal, …(omissis).(folios 01 al 05)

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De seguida pasa esta Sala a examinar las pretensiones de los recurrentes y al efecto se expresa:

Corresponde a esta alzada pronunciarse en relación al recurso de apelación interpuesto por la abogada S.H.M., en su carácter de Fiscal Centésimo Trigésimo Noveno del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de a.d.P. año, erróneamente señalada por la recurrente como del 5 de febrero de 2010, por el Juzgado Décimo Quinto (15º) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial, en la cual declaró inadmisible el delito de Actos Lascivos, en la causa seguida en contra del ciudadano O.J.U.R., por la comisión de los delitos de Robo Genérico y Actos Lascivos, previstos y sancionados en los artículos 455 y 376 del Código Penal.

Ahora bien, el recurrente considera que la decisión del Juez de Control, le causa a su defendido gravamen irreparable. Con fundamento en con lo establecido en el numeral 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el particular, es conveniente precisar que causa gravamen en un proceso aquello que lesiona alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen, cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso, como bien lo afirma Couture - citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196 año 1981 – “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

El gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora.

En este orden de ideas, es menester de esta alzada, señalar el contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

...Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;

4. Proponer acuerdos reparatorios;

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal...(omisis)

.

El artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

…1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

4. Resolver las excepciones opuestas;

5. Decidir acerca de medidas cautelares;

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral. …(omisis).

El artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contiene lo siguiente:

“…Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente…

De la revisión realizada al presente cuaderno de incidencia se observa, que el juez de Control en el pronunciamiento impugnado señala textualmente lo siguiente: “…este Tribunal INADMITE, dicha precalificación toda vez que no se evidencia de las actas la intención del agente de excitar o despertar el apetito carnal en si mismo o de la victima, por lo que resultaría inadecuado la admisión de dicha precalificación…”; De donde se evidencia que dicho pronunciamiento conlleva en sí una valoración producto de la apreciación de los hechos, lo cual es un evidente reflejo de la anticipación en la fase de juicio donde aún no se encuentra el presente procedimiento penal, toda vez que es competencia exclusiva del Juez de juicio, una vez presentados los medios probatorios en base a la apreciación del sistema de valoración basado en la Sana Crítica, emitir el razonamiento justificativo de su decisión.

Ahora bien, por encontrarnos ante la situación cierta que el juez de la recurrida, estando en la fase preliminar, no emitió un pronunciamiento que lo llevara a expresar, una vez finalizada la audiencia, si se trataba que los hechos merecían atribuírsele una calificación jurídica provisional distinta a la dada en la acusación fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que por el contrario inadmitió la acusación fiscal con respecto a un sólo de los delitos de los dos por los cuales la vindicta pública encontró responsable al ciudadano O.J.U.R., pues de su pronunciamiento no se evidencia que se haya tomado en consideración la ausencia o no de pruebas que impidan el pase a juicio; y que por tal motivo sean susceptibles de someterse al conocimiento de fondo por parte de un juez de juicio.

El Juez de la recurrida se extralimitó, al afirmar que no se evidencia de las actas la “intención del agente de excitar o despertar el apetito carnal en sí mismo o de la víctima”, ya que a todas luces, es su apreciación personal con relación al contenido de un acta llevada al proceso, y que en definitiva el convencimiento de existir o no la intención por parte del acusado en cometer el delito, le es competencia exclusiva al Juez de Juicio, quien adminiculadas todas las pruebas entre sí, podrá llegar a la conclusión de absolver o no a una persona, considerándola culpable o no culpable, más aún cuando se trata de dos delitos, que presuntamente revisten unos hechos y que tendría que desvincularse o separarse uno de otro pues a decir de la representante del Ministerio Público ambos están estrechamente relacionados, cuyo fondo necesariamente requiere de la celebración de un juicio oral y público, sujeto al complimiento de los principios y garantías procesales, entre otros la contradicción, inmediación y concentración.

De lo señalado, se evidencia que lo fundamentado por la recurrente en el presente recurso de apelación, ejercido en contra de la decisión dictada por el Juzgado A-quo, relativo a la inadmisión en cuanto al delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Penal, esta ajustado a derecho y hace necesaria la irremediable decisión de esta Alzada de declarar la nulidad absoluta de la recurrida, por violatoria al debido proceso consagrado en la Constitución de la República de Venezuela, cercenándole al Estado venezolano la obligación de perseguir y hacer sancionar las conductas transgresoras de las garantías y derechos de las ciudadanas y ciudadanos a una vida libre de violencias. Y ASÍ SE DECIDE.

Con base a las consideraciones antes expuestas, considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar realizada por la Juez Décima Quinto en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, el día 08 de a.d.p. año, incluido el Auto de Apertura a Juicio oral y público dictado en la misma fecha y todos los actos subsiguientes que dependan del acto anulado, exceptuando la presente decisión, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; en virtud de lo cual se ordena la celebración de nueva Audiencia Preliminar ante un Juez de Control distinto, quien deberá convocar a las partes para la realización del acto cumpliendo lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios que dieron origen a la presente nulidad. En consecuencia, se declara CON LUGAR, el recurso de Apelación ejercido por la abogada S.H.M., en su carácter de Fiscal Centésimo Trigésimo Noveno del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas Y ASÍ DE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por la abogada S.H.M., en su carácter de Fiscal Centésimo Trigésimo Noveno del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de a.d.P. año, erróneamente señalada por la recurrente como del 5 de febrero de 2010, por el Juzgado Décimo Quinto (15º) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial, en la cual declaró inadmisible el delito de Actos Lascivos, en la causa seguida en contra del ciudadano O.J.U.R., por la comisión de los delitos de Robo Genérico y Actos Lascivos, previstos y sancionados en los artículos 455 y 376 del Código Penal, y todos los actos subsiguientes que dependan del acto anulado, exceptuando la presente decisión, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; en virtud de lo cual se ordena la celebración de nueva Audiencia Preliminar ante un Juez de Control distinto, quien deberá convocar a las partes para la realización del acto cumpliendo lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios que dieron origen a la presente nulidad.

Publíquese, Regístrese y Diarícese.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. O.R.C.

LAS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA,

M.D.P. PUERTA F. E.J.G.M.

Ponente

EL SECRETARIO,

Abg. L.A.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

Abg. L.A.

Causa N° 2951-10.

ORC/EJGM/MPPF/LA/fl.-