Decisión nº 129-2012 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 11 de Julio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 9179

Mediante escrito presentado en fecha 28 de junio de 2012, la ciudadana M.S.M.R., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 4.238.084, asistida por el abogado M.R.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.962, interpuso querella funcionarial conjuntamente con pretensión de a.c., en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0154 de fecha 2 de mayo de 2012, emanada de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, este Juzgado se declara competente para conocer de la presente acción, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así, en la oportunidad para resolver sobre su admisibilidad observa:

De la lectura del escrito presentado se evidencia que no están presentes ninguno de los supuestos de inadmisibilidad contenidos en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ADMITE la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Consecuentemente, cítese mediante Oficio a la ciudadana Procuradora General de la República, anexándole copias certificadas del libelo, de los recaudos producidos por la parte actora y del presente auto de admisión, a los fines de que comparezca ante este Juzgado a dar contestación a la querella, dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a su citación, ello, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 81 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se indica que la citación se entenderá consumada una vez discurrido el lapso de quince (15) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos haberse practicado la misma, ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 eiusdem. Líbrese oficio de citación y acompáñese al mismo, copias certificadas de la querella, de sus anexos y del presente auto.

Solicítese la remisión a este Juzgado del expediente administrativo del caso, en copias certificadas, debidamente foliado en letras y números, dentro del mismo plazo concedido para dar contestación a la querella.

Notifíquese mediante Oficio al ciudadano Director Ejecutivo de la Magistratura, de la querella funcionarial interpuesta en contra de ese órgano y anéxese a este último copias certificadas del libelo, de los recaudos producidos por la parte actora y del presente auto, con expresa indicación de que se solicitó a la Procuradora General de la República, la remisión a este Juzgado Superior del expediente administrativo del caso, en copias certificadas, debidamente foliado en letras y números, dentro del mismo plazo concedido para dar contestación a la querella. Líbrense Oficios.

A fin de evitar los efectos jurídicos que se derivan del contenido del artículo 41 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se insta a la parte recurrente a que consigne por Secretaría copia simple del escrito del recurso y de los recaudos acompañados al mismo, a los fines de practicar las citaciones y notificaciones de Ley.

DE LA ACCIÓN DE A.C.

Una vez admitida la presente causa, resulta imperativo para este Sentenciador hacer referencia a la Sentencia Nº 01124 de fecha 11 de agosto de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: A.J.O.R. en contra del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, la cual desaplicó el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para tramitar amparos cautelares y estableció que a las demandas de nulidad ejercidas conjuntamente con pretensiones de amparo constitucional cautelar, debe dársele a este último una tramitación idéntica al criterio establecido por la misma sala en sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S.V., que señalaba que una vez admitida la causa principal debe emitirse un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo, prescindiendo de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito de tutela judicial efectiva previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicho tratamiento, de otorgarse el amparo inaudita alteram partem en ningún caso comporta la violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues queda a su alcance el ejercicio de la correspondiente oposición a la medida, una vez ejecutada esta última, mediante el procedimiento previsto en los artículos 602 y subsiguientes del Código de Procedimiento Civil, que señalan que una vez planteada la oposición, el órgano jurisdiccional previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, procederá a la revocación o confirmación de la medida acordada consecuencia de la solicitud de a.c.. Así se decide.

Consecuentemente y atendiendo al criterio establecido por la Sala Político Administrativa supra señalado, procede este Juzgado Superior a resolver la solicitud de a.c., para lo cual señala:

Consagran los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, así como los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, los cuales señalamos son del tenor siguiente:

Artículo 4. (…) El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

. (Subrayado de este Tribunal).

En atención a las normas transcritas y a la jurisprudencia patria, debemos indicar que la medida cautelar solicitada sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad, tales como: la existencia de un proceso principal -pendente litis, por instrumentalidad inmediata-, la ponderación de los intereses generales, y el análisis de los intereses en juego -principio de proporcionalidad- y de procedencia de toda medida cautelar.

Así, debe efectuarse un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual, el Juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser ésta una condición necesaria para la validez de la medida; es decir, que exista un “proceso principal”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem, para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derechos de autor, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, entre otros.

Consecuentemente, debe el Juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.

De igual forma, el Juez debe establecer la adecuada “ponderación” de la medida, comparando los efectos que ésta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de dichos requisitos, la medida resulta admisible.

En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha venido estableciendo que, con el decreto de suspensión de los efectos de los actos administrativos, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. (Vid., entre otras decisiones proferidas al respecto, sentencias números 01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005). Para su decreto se afirma, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente.

Ahora bien, los requisitos de procedencia están referidos al fumus boni iuris y al periculum in mora. El primero se entiende como una posición jurídica tutelable; es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta posición jurídica puede derivarse de relaciones jurídicas o de situaciones jurídicas, que generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. En consecuencia, constituye un cálculo de probabilidad, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.

Para la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las decisiones supra especificadas, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia, que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio, está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.

El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica en la teoría general de la cautela, la cual explica que las llamadas “medidas cautelares” adoptadas por el Juez en el marco de un proceso o fuera de éste, son para garantizar la futura ejecución del fallo; es decir, que el mismo no quede ilusorio, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación las situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. A tal efecto, se afirma que la tutela cautelar garantiza la eficacia del fallo y la efectividad del proceso, se trata entonces, conforme a la doctrina mas calificada, de “situaciones objetivas” apreciadas por el Juzgador que se refieren a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y “clara” la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.

Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa:

Señala la parte actora, que mediante Resolución Nº 0154 de fecha 2 de mayo de 2012, emanada de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, fue retirada del cargo de Técnico III adscrito a la extinta Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital.

Solicitando al Tribunal, se dicte medida cautelar de amparo, por considerar que le fueron violados derechos constitucionales, especialmente la garantía a la salud y a la atención médica oportuna; todo ello en virtud, de que desde el mes de octubre de 2011, fue diagnosticada con una enfermedad degenerativa de su rodilla izquierda la cual; a su decir, agravada a causas del servicio por ella prestado dentro del sistema de justicia, que para esa fecha ameritaba efectuar recorridos por las distintas dependencias a las cuales prestaba apoyo técnico informático específicamente en el Palacio de Justicia y Edificio J.M.V., requiriendo “…la urgente necesidad de someterse a una operación quirúrgica de reemplazo de su rodilla izquierda…”.

Solicitó “…se le permita mediante la presente medida cautelar proseguir el proceso médico y la intervención quirúrgica pautada bajo la protección del Seguro que como funcionaria pública tenía hasta el momento de su ilegal retiro de la carrera administrativa, lo cual es la única forma de evitar consecuencias dañosas y contrarias a derecho de carácter irreparable que la amenazan…”

A los fines de acreditar los anteriores alegatos, la actora produjo los siguientes instrumentos:

1. - Informe médico expedido en fecha 6 de octubre de 2011, por la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (Folio 40).

2. - Justificativo médico Interconsulta, de fecha 6 de octubre de 2011, expedido por la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (Folio 41).

3. - Orden de Servicio (APS-MEDICINAS), expedido por FASDEM de fecha 6 de octubre de 2011 (Folio 42).

4. - Resonancia magnética realizada por el Centro de Resonancia Especializada de fecha 8 de octubre de 2011. (Folio 43).

5. - Informe médico expedido por la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura de fecha 14 de octubre de 2011 (Folio 44).

6. - Récipe médico expedido por la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura de fecha 14 de octubre de 2011 (Folio 45).

7. - Orden de Servicio (APS-MEDICINAS) de fecha 14 de octubre de 2011, expedida por FASDEM (Folio 46).

8. - Informe médico de fecha 22 de noviembre de 2011, expedido por la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y récipe (Folios 47 y 48).

9. - Control de Reposo, expedido por la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de fecha 23 de enero de 2012 y récipe medico (folios 49 y 50).

10. - Justificativo médico Interconsulta, de fecha 30 de enero de 2012, expedido por la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. (Folio 51).

11. - Informe y récipe médico, expedido por la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y orden de Servicio (APS-MEDICINAS) de fecha 5 de marzo de 2012 (Folios 52, 53 y 54).

12. - Informe médico de fecha 8 de mayo de 2012, expedido por la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (Folio 57).

13. - Solicitud de Estudios radiológicos de fecha 8 de mayo de 2012 y sus resultados (Folio 60 y 61).

14. - Informe médico de fecha 11 de mayo de 2012, expedido por el Doctor R.P.A. donde se recomienda la intervención quirúrgica (folio 64).

15. - Informe médico de fecha 25 de mayo de 2012, expedido por el Doctor R.J.U. donde se recomienda intervención quirúrgica para el reemplazo total de la rodilla izquierda con prótesis Vanguard primaria de BIOMET cementada, atroplastia de rótula y colocación de plasma antólogo rico en plaquetas obtenido por GPS para estimular cicatrización temprana y manejo del dolor postoperatorio inmediato (Folio 65).

En el presente caso, de los hechos descritos, del contenido del acto administrativo y de los recaudos producidos a criterio de este Juzgador, se deriva el primero de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar solicitada, referido al fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción -como categoría mínima probatoria- de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario, verificándose prima facie que el acto contra el cual se recurre pudiese adolecer de vicios que pudiesen eventualmente afectarlo de nulidad, y que éste fue dictado en el marco de un procedimiento administrativo en el curso del cual, le fueron -presuntamente- conculcados a la parte querellante los derechos a la carrera administrativa y a la salud. Así se decide.

Respecto al periculum in mora, el segundo requisito de procedencia de la mencionada cautelar, que esta referido al hecho concreto de que cuando no se decreta la medida solicitada, la sentencia definitiva que pueda dictarse en el juicio, no podría ejecutarse, por cualquier hecho o circunstancia que haga nugatorio el derecho del ciudadano que acude al órgano jurisdiccional peticionando la tutela judicial efectiva de sus derechos.

Este último requisito, en los casos de acciones de nulidad de actos administrativos debe estar referido a cualquier acto de la administración que pretenda burlar o hacer nugatorio el derecho subjetivo que ha nacido en cabeza del administrado o de cualquier otro sujeto destinatario del mismo, y que se concibe como el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar los daños colaterales que de él se deriven, mientras no se materialice la voluntad definitiva de la Ley, por conducto de la sentencia de mérito que se dicte, en el presente caso, ante la eventual ejecución del acto impugnado, el cual pudiese ocasionársele a la parte actora daños y perjuicios de difícil reparación por la definitiva, entre estos, el deterioro de su estado de salud.

Por otra parte se observa, que en el presente caso no existe identidad alguna entre la pretensión cautelar y la referida al derecho subjetivo que se denuncia conculcado y cuya tutela se solicita; que la suspensión de los efectos del acto per se no es capaz de afectar los derechos de la colectividad; que existe una adecuada ponderación de la medida, en relación con los efectos que la misma comporta para el solicitante y que los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, no afectarán más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, resultando por ello admisible la medida.

Por los motivos expuestos, efectuado como ha sido por este Juzgador, el análisis referente a la verificación de los requisitos antes precisados, se considera que la presente medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, por supuesto, con efecto provisional, debe ser acordada por este Tribunal, independientemente de que en el juicio que deba llevarse a cabo, correspondiente a la querella funcionarial, se ratifique o desvirtúe la presunción que aquí se observa, la cual por sí sola es suficiente para acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide.

Considera este Jurisdicente oportuno señalar, que la anterior declaración no constituye un prejuzgamiento previo al fondo, o sobre la decisión definitiva de la controversia, por cuanto en el iter procesal las partes podrán desvirtuar el criterio sostenido prima facie, que condujo a la presunción de ilegalidad o inconstitucionalidad de que podría adolecer el acto administrativo, por lo cual se declaró procedente la medida cautelar.

De igual forma, es preciso señalar que la tutela cautelar es pilar fundamental de la tutela judicial efectiva, y negar la primera conllevaría a la mayoría de los casos a no proveer esta última, consagrada por demás en los artículos 2, 26, 49 y 257 del Texto Constitucional.

Por todo lo anteriormente expuesto se reitera la procedencia de la medida cautelar solicitada y consecuentemente se ordena a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, incluir a la ciudadana M.S.M.R., titular de la cédula de identidad Nº 4.238.084, parte actora en la presente querella, en el sistema de seguridad social (Seguro de Hospitalización Cirugía y Maternidad), sólo a los efectos que a la funcionaria supra mencionada pueda realizársele la intervención quirúrgica de reemplazo de su rodilla izquierda, así como el implante de prótesis solicitada en su escrito libelar.

DECISIÓN

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con pretensión de a.c., interpuesto por la ciudadana M.S.M.R., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 4.238.084, asistida por el abogado M.R.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.962, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0154 de fecha 2 de mayo de 2012, emanada de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.

SEGUNDO

ADMITIDO recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con pretensión de a.c., interpuesto por la ciudadana M.S.M.R., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 4.238.084, asistida por el abogado M.R.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.962, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0154 de fecha 2 de mayo de 2012, emanada de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.

TERCERO

PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar formulada por la mencionada ciudadana.

CUARTO

Se ORDENA a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, incluir a la ciudadana M.S.M.R., titular de la cédula de identidad Nº 4.238.084, parte actora en la presente querella, en el sistema de seguridad social (Seguro de Hospitalización Cirugía y Maternidad), sólo a los efectos que a la funcionaria supra mencionada pueda realizársele la intervención quirúrgica de reemplazo de su rodilla izquierda, así como el implante de prótesis solicitada en su escrito libelar.

Publíquese, regístrese, practíquese las citaciones y notificaciones. Apertúrese cuaderno separado para tramitar la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los once (11) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

EL JUEZ,

H.S.L.

LA SECRETARIA,

K.F.R.

En la misma fecha de hoy, siendo las ( ), quedó registrada bajo el Nº .

LA SECRETARIA,

K.F.R.

HLS/kae

Exp. Nº 9179