Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 21 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL

ESTADO PORTUGUESA- EXTENSION ACARIGUA

EXPEDIENTE Nº PP21-L-2008-000549.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano S.A.P.C., titular de la cedula de identidad N° 10.963.670.

APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDANTE: Abogado D.S.M., inscrito en el I.P.S.A., bajo los N° 70.622.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil EMPRESA ORGANIZACIÓN OLIVEIRA C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 05 de junio de 2001, bajo el numero 17, tomo 106-A, TERRAZAS PALACE C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 08 de noviembre de 1.995, bajo el N° 41, tomo 8-A y PROMOTORA CASA DE CAMPO, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 15 de julio de 2005, bajo el Nro. 57, tomo 172-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: Abogado DURMAN ELIGREG RODRIGUEZ, inscrito en el I.P.S.A., bajo el Nro. 60.006.

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I

SECUELA PROCEDIMENTAL

Se inicia el presente procedimiento de cobro de prestaciones sociales por demanda interpuesta por el ciudadano S.A.P.C., asistido por el abogado D.S.M., en fecha 08 de octubre de 2008, correspondiéndole su conocimiento -en virtud de la distribución efectuada- al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien se abstuvo de admitir el libelo de demanda por no haberse llenado en el mismo los requisitos establecidos en el numeral 2 del articulo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A tales efectos, fue consignado por la representación judicial de la parte demandante subsanación del libelo de demanda, en fecha 18 de noviembre de 2008, la cual fue admitida por el Juez sustanciador en fecha 19 de noviembre de ese mismo año.

Se dió inicio a la audiencia preliminar el 12 de enero del 2009, fecha en la que compareció tanto la parte demandante como las demandadas, quienes consignaron sus escritos de promoción de pruebas, y por cuanto no se logro mediación alguna durante la referida audiencia preliminar y en su prolongación, se dió por concluida en fecha 11 de febrero de 2009, ordenándose la remisión del expediente al tribunal de juicio - previa contestación por parte de las demandadas- las cuales tuvieron lugar el día 18 de febrero de 2009 (folios 03 al 47 de la segunda pieza del expediente) siendo recibido el expediente por este Tribunal de juicio el día 20 de febrero de los corrientes.

En aplicación a lo establecido en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este tribunal procedió a fijar el día y la hora para que tuviese lugar la Audiencia de Juicio para el día 13 de abril de 2009, a las 09:30 a.m., la cual fue suspendida en razón de que no constaba a los autos las resultas de las pruebas de informe requeridas por las partes. A tales efectos, fue celebrada finalmente el 22 de mayo del 2009, efectuando cada una de las partes su exposición oral y pública, se evacuaron los medios probatorios aportados al proceso, y quien decide de conformidad con lo previsto en los artículos 71 y 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordenó pruebas de informes a la Cámara Venezolana de la Construcción y a la Cámara Bolivariana de la Construcción, haciéndose la salvedad que una vez recibidas por este Tribunal las respectivas resultas se fijaría por auto separado la continuación de la audiencia de juicio.

Recibidas como fueron las resultas de las pruebas ordenadas por este Juzgado se fijó la oportunidad para la continuación de la audiencia oral y publica para el día 20 de octubre de 2009, a las 02:30 p.m., fecha en la cual esta sentenciadora de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dictó el dispositivo oral del fallo mediante el cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano S.A.P.C. contra las sociedades mercantiles Empresa Organización Oliveira C.A, Terrazas Palace C.A y Promotora Casa de Campo C.A, por lo que de seguidas pasa quien suscribe a reproducir el texto íntegro de la sentencia de conformidad con lo preceptuado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los siguientes términos:

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal con el objeto de emitir el presente fallo, comienza por realizar el examen y análisis de las actas que integran el presente expediente, con el fin de determinar y verificar la legitimidad de los actos procesales realizados por las partes y, asimismo, en base al mérito que ellos produzcan, considerar las circunstancias de forma, lugar, modo y tiempo en que deben realizarse para que logren su destino normal, que es norma jurídica individual en qué consiste la sentencia. En este sentido, esta juzgadora emitirá su fallo atendiendo preferentemente a los principios constitucionales contenidos en el Titulo III, Capítulo V, artículos 87, 88, 89, 90, 91, 92, y asimismo se orientará el presente fallo de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

III

EXAMEN DE LA DEMANDA

Indica el accionante en su escrito libelar que desde el 06 de mayo de 2000 se desempeñó como obrero de albañilería para el grupo de empresas de la Organización Oliveira, la cual se encuentra representada por el ciudadano J.A.F.d.O., hasta el 27 de diciembre de 2006, fecha en la cual fue despedido injustificadamente.

Continúa manifestando que devengó durante toda la mayor parte de su relación laboral el salario mínimo, no respetando así la parte patronal el salario que debía pagarle conforme al tabulador vigente en la Industria de la Construcción, y fue en el mes de febrero de 2006 cuando el representante del Grupo Oliveira lo asciende a jefe de cuadrilla y empieza a pagarle un salario conforme al tabulador hasta el 27 de diciembre de 2006, fecha en la cual le exigió a la abogada I.S. su respectivo pago, la cual le respondió que no le correspondía nada por ser jefe de cuadrilla y que estaba despedido, ya que la empresa estaba liquidando a todos sus trabajadores y pagándoles por la Inspectoria del Trabajo.

Así mismo, indica el accionante que habiendo prestado sus servicios personales y bajo relación de dependencia como obrero de albañilería para el grupo de empresas Organización Oliveira, laboró de forma ininterrumpida desde el 09 de febrero del año 2001 en los distintos centros de trabajo en los que se le asignaron labores, de la siguiente manera: Comenzó en el centro de trabajo VILLA ANTIGUA, donde se construyó la urbanización que lleva el mismo nombre perteneciente a las empresas del grupo económico Organización Oliveira, posteriormente en el mes de septiembre del año 2002 le fueron asignadas labores en el centro de trabajo PLAZA ANTIGUA hasta los últimos días del mes de febrero de 2004, pues en marzo de 2004 le asignaron sus labores en el centro de trabajo VILLA COLONIAL hasta los primeros días del mes de febrero de 2006. De seguidas, a partir del 16 de febrero de 2006 fue asignado en el centro de trabajo CASA DE CAMPO con el ascenso de jefe de cuadrilla; siempre bajo las órdenes e instrucciones del arquitecto J.Z. y del ingeniero J.A.F.d.O., época en la cual el patrono comienza a realizarle el pago de su salario por medio de valuaciones y la cantidad pagada debía ser repartida entre sus tres compañeros de cuadrilla, equiparándose de esta manera su ingreso al salario establecido en la Convención Colectiva.

Por otra parte indica que durante la vigencia de la relación laboral le pagaba sus salarios semanalmente atendiendo al salario mínimo vigente para los trabajadores urbanos, irrespetando el tabulador de salarios vigente para la Industria de la Construcción porque a decir de la empresa, no le es aplicable por no estar inscrito en el Sindicato de la Construcción, y que prestó sus servicios personales con las herramientas e implementos de construcción y materiales de construcción suministrados por su patrono.

Solicita el actor el pago de los siguientes conceptos: Diferencia de salario, prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, cláusula 38 de la Convención Colectiva de Trabajo de la industria de la Construcción, vacaciones y bono vacacional, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades, indemnización por despido injustificado y beneficio previsto en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores

IV

DE LA DEFENSA DE LA DEMANDADA

Con ocasión a lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las sociedades mercantiles demandadas procedieron a dar contestación a la demanda, oponiendo como punto previo la falta de cualidad al argumentar que erróneamente se está demandando a las accionadas, en virtud que existe una ilegitimidad en la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio y una ilegitimidad en las personas de los demandados, bajo la premisa que en ningún momento éstos últimos han sido patronos o empleadores del demandante, sin haber estado éste subordinado y bajo sus órdenes, al afirmar que el ciudadano S.A.P.C. jamás ha sido trabajador de las demandadas, ya que es contratista.

Continúan enfatizando las accionadas que el actor no es su trabajador y que la única relación que existe y ha existido con éstas es de carácter absolutamente mercantil, específicamente la de contratista, no existiendo en ningún momento una relación laboral, y consecuencialmente niega la procedencia de los conceptos demandados.

Seguidamente, niegan, rechazan y contradicen las fechas de ingreso y egreso del actor a las empresas de la Organización Oliveira, la función desempeñada como obrero de albañilería, el despido injustificado, la duración de la prestación de sus servicios, el salario mínimo alegado por el demandante durante la mayor parte de su relación laboral, la obligación de las demandadas de pagarle conforme al tabulador vigente en la Industria de la Construcción y que en febrero del año 2006 haya comenzado a pagársele un salario conforme al tabulador, la exigencia del actor el 03-12-2006 respecto a su pago, el salario devengado en el mes de diciembre de 2006, la prestación de sus servicios en los centros de trabajo Plaza Antigua, Villa Colonial y P.N., Casa de Campo y P.N., hasta diciembre de 2002, desde el mes febrero de 2006 hasta diciembre de 2006, respectivamente y la entrega de valuaciones por parte de las demandadas al actor, bajo la premisa de que el actor no es ni ha sido su trabajador. En consecuencia, niega la procedencia de todos los conceptos demandados en base a los términos anteriores.

Admiten las co-demandadas que las carátulas de valuación de obra van dirigidas a nombre del ciudadano S.A.P.C., el nombre de las obras: Villa Antigua, Plaza Antigua, Villa Colonial, P.N., Casa de Campo, y la descripción del trabajo que se va a realizar y se refleja el 15% de unas retenciones, y en las cuales se establecen también un monto total en bolívares a cancelar. Y con respecto a los tabuladores contenidos en los contratos colectivos manifiestan las demandadas que ningún trabajador devenga los salarios que pretende demandar el actor, los cuales no tienen ningún tipo de proporcionalidad con los salarios devengados por los trabajadores de la construcción.

Niegan que le hayan hecho constituir una empresa mercantil al actor, así como sacar el RIF por ante el SENIAT, a los efectos de desvirtuar la relación laboral existente, señalando que no es necesario tener tales documentos para que exista una relación netamente mercantil, debido a que no es ni ha sido trabajador de las mismas. En tal sentido, rechazan que el actor haya prestado sus servicios personales con las herramientas, implementos de construcción y materiales de construcción suministrados por las accionadas.

Por último, niegan la procedencia de los conceptos reclamados en razón de que las sociedades mercantiles accionadas no se encuentran inscritas en la Cámara de la Construcción Venezolana, así como tampoco en la Cámara Bolivariana de la Construcción.

V

PLANTEAMIENTO DE LA LID PROCESAL:

PUNTO PREVIO

DE LA FALTA DE CUALIDAD

Como fue señalado precedentemente, la representación judicial de las codemandadas opuso como defensa de fondo para que fuera decidido como punto previo a la sentencia de mérito, la falta de cualidad tanto de éstas como del actor, en relación a lo cual pasa este Tribunal a pronunciarse, previas las siguientes consideraciones:

La relación jurídica procesal es el nexo que vincula a dos o más sujetos de una relación jurídico material preexistente, involucrándolos en la lid o disputa judicial. En este sentido, el proceso nace cuando uno de los sujetos que interactúan dentro de una relación material, excita la actividad del órgano jurisdiccional para invocar su tutela, postulando determinadas pretensiones frente a aquel sujeto que considera le ha enervado el disfrute o reconocimiento de sus derechos o intereses.

Es por ello que, tanto la pretensión de reconocimiento de derechos del actor como la pretensión de excepción del demandado, deben ser postuladas una frente a la otra, dando luz a una decisión que versará enteramente sobre los derechos derivados de la relación que les ha unido creando entre ellos una disputa.

Lo contrario, es decir, trabar una relación jurídico procesal entre sujetos que no tienen una vinculación previa entre ellas, resultaría de tal modo absurdo, que su “solución” significaría realmente un gran conflicto, toda vez que podría dar paso a la imposición de cargas a quien no estaba llamado a ellas, o la extinción de derechos de personas que, de haber sido bien postulados, se le habrían reconocido.

Esta necesaria identidad entre los sujetos y el conflicto discutido, se expone en el proceso en virtud de los hechos debatidos en él. Se entiende entonces que la cualidad e interés para sostener un proceso judicial debe ser sometido a la dinámica probatoria, ofreciendo al sentenciador la oportunidad de pronunciarse sobre esta identidad únicamente al momento de decidir el mérito de la disputa.

A la luz de los razonamientos expuestos, debe pasarse al establecimiento de los hechos relevantes para la resolución del mérito de la defensa comentada como punto previo. Así, en el planteamiento de los hechos formulados por el actor, establece como fundamento la reclamación de los derechos laborales insolutos, generados por la prestación de sus servicios a las empresas demandadas, dando lugar a que, con ocasión de la litis contestatio, éstas últimas alegaran que el actor prestaba sus servicios como contratista, lo cual hace derivar en consecuencia el reconocimiento de la existencia de una prestación personal de servicio del demandante a éstas, quedando claramente establecido que la prestación de servicios no debe ser objeto de la contradicción probatoria. Y ASI SE ESTABLECE.

De tal manera que, se debe establecer que lo que ha quedado para ser debatido en mérito tanto del punto previo propuesto como de defensa principal, es la naturaleza jurídica de la relación que otrora ligo al actor con la demandada y en consecuencia la procedencia o no del pago de los conceptos laborales reclamados en su escrito libelar.

VI

DE LOS HECHOS CONVENIDOS, DEBATIDOS Y LA CARGA PROBATORIA

En el caso concreto, es preciso apuntar que quedó tácitamente reconocida la existencia del Grupo de empresas de la Organización Oliveira, conformado por las sociedades mercantiles demandadas, ya que la negativa de una administración en común se efectuó bajo el argumento de la inexistencia de la relación de trabajo, lo cual conlleva a determinar que ciertamente existe solidaridad entre las empresas que conforman el referido grupo económico. Por otra parte, al quedar admitida la prestación de servicios del actor al grupo de empresas demandadas, los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas van dirigidos a determinar -como ya se señaló- la naturaleza de la relación existente entre ambas partes contendientes, es decir, si la relación entre las partes era mercantil o laboral.

Conforme con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en el nuevo proceso laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda, y en este sentido, a los fines de determinar la carga de la prueba en el caso bajo examen pasa quien decide a realizar algunas argumentaciones referidas a tal institución, por lo que en primer lugar se procede a transcribir el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

. Resaltado del Tribunal

Igualmente, a los fines de determinar la distribución de la carga probatoria en el caso de autos, es imperativo hacer referencia a criterio jurisprudencial sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el cual de transcribe parcialmente:

(…) el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor’

Igualmente señala la sentencia de esta Sala en comento, que habrá inversión de la carga de la prueba o estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (presunción Iuris Tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc…

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamento rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos”. (Sentencia de fecha 15 de Febrero de 2000, caso Jesús Enrique Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary, C.A, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz) subrayado del tribunal

De igual manera ha señalado la Sala de Casación Social de nuestro Supremo Tribunal con relación al artículo 68 de la derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo lo siguiente:

(…) se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Ahora bien, ha sido reiterado el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que establece: “quien pretende para sí la protección que se deriva de la Ley Orgánica del Trabajo debe demostrar solo la prestación personal del servicio para que opere automáticamente la presunción establecida en la ley sin necesidad de probar los otros extremos. Tal presunción tiene el carácter de juris tantum, esto es que es susceptible de prueba en contrario cuando se alegare y probare alguna situación de hecho que tendiera a enervar alguno de los caracteres esenciales del trabajo”.

Ha sido un mecanismo de protección implementado por el legislador aquel mediante el cual, demostrada la prestación de servicio personal se infiere la existencia de una relación jurídico laboral, presunción está contenida en el artículo 65 de la L.O.T, la cual no reviste carácter absoluto, sino que por el contrario admite prueba en su contra, pudiendo quedar desvirtuada mediante la existencia de medios probatorios que demuestren que la prestación se ha llevado a cabo en condiciones en las que hay ausencia de elementos característicos de un contrato de trabajo, los cuales a criterio de quien decide son la prestación de un servicio, la remuneración, la ajeneidad, la dependencia económica y la subordinación. Se establece entonces una inversión de la carga de la prueba en este sentido, ya que no se aplica la regla de derecho común contenida en el artículo 1.354 del Código Civil, que establece que quien afirma un obligación debe de demostrarla

Así, el legislador ha previsto el amparo a este tipo de prestación de servicios personales, cobijándole con una presunción de laboralidad, es decir, que una vez comprobada, como en el caso de marras, la prestación del servicio, esta se reputa hasta prueba en contrario, de naturaleza laboral (ex artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

En virtud de la normativa contenida en nuestra actual ley adjetiva como de los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, quien decide procede a determinar que la carga de la prueba en lo relativo al tipo de relación existente entre el actor y el grupo de empresas demandadas corresponde a éstas últimas, pues admitieron que el actor les prestó servicios personales y alegó que estos correspondían a una relación de índole mercantil, claro está, sin perjuicio del principio de la comunidad de la prueba. De tal manera pues que, debe la parte demandada desvirtuar los elementos característicos de la relación laboral, para así enervar los efectos de la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora bien, establecidos como han sido los hechos controvertidos, así como determinada la carga probatoria, desciende quien decide a analizar las pruebas pertenecientes al caso bajo estudio aportadas consignadas por las partes beligerantes en el presente juicio, para de esta manera establecer si efectivamente la accionada logro desvirtuar la presunción de laboralidad prevista en el Artículo 65 la Ley Orgánica del Trabajo:

VII

ACTIVIDAD PROBATORIA

Iniciada la Audiencia de Juicio oral y pública, se procedió a evacuar todas y cada una de las pruebas promovidas por las partes, las cuales son valoradas por quien juzga conforme a las reglas propias de la sana crítica, a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y teniendo como norte la verdad que de ellas se evidencien, conforme lo prevé el artículo 257 de la Carta Política. Atendiendo así mismo a la afirmación surgida de la práctica probática, a tenor de la cual “idem est non esse aut non probari” (tanto da no probar como no tener el derecho), vale decir que sin la prueba adecuada del derecho aducido se afrontaría inexorablemente su irreparable delusión y el Estado no podría ejercer su potestad jurisdiccional para dar efectiva tutela al solicitante, procurando para sus administrados armonía social y el pleno disfrute de sus derechos y garantías.

Pruebas promovidas por la parte demandante:

1. - Consignó la parte actora documental marcada “A”, cursante en el folio 58 de la primera pieza del expediente, referente a original de c.d.t. emitida por la ciudadana Ingeniero Y.F.d.F., en su carácter de administradora de la empresa Constructora Oliveira C.A, en fecha 04 de noviembre de 2004, mediante la cual hace constar que el accionante es obrero de dicha empresa realizando trabajos de albañilería en general, devengando un sueldo mensual de Bs. 600.000,00. A tales efectos, la representación judicial de la parte demandada desconoció la firma contenida en la referida instrumental bajo la premisa de que “la firma contenida en ésta no corresponde al representante legal de la empresa, siendo éste último la única persona que obliga a las sociedades mercantiles demandadas”.

   En este sentido, es menester señalar que el argumento bajo el cual basa su defensa la hoy accionada para desconocer dicha firma, resulta a todas luces improcedente por cuanto quien emitió la c.d.t. lo efectuó en su condición de ADMINISTRADORA, configurándose ésta como representante del patrono y por ende, tiene plenas facultades legales para obligar a las co-demandadas, todo ello en razón de lo estatuido en el articulo 50 de la Ley Orgánica del Trabajo, normativa ésta que establece textualmente lo siguiente:

   Articulo 50 L.O.T: “A los efectos de esta ley, se considera representante del patrono toda persona que en nombre propio y por cuenta de éste ejerza funciones jerárquicas de dirección o administración”. (Negrilla de este Tribunal).

   Dicha disposición precisa la noción de representante de patrono, la cual es relevante para los efectos que atribuye la ley laboral a los actos de estos representantes, tal como lo señala el artículo 51 eiusdem, el cual señala lo siguiente:

   Articulo 51 L.O.T: “Los directores, gerentes, administradores, jefes de relaciones industriales, jefes de personal, capitanes de buques o aeronaves, liquidadores y depositarios y demás personas que ejerzan funciones de dirección o administración se consideraran representantes del patrono aunque no tengan mandato expreso, y obligaran a su representado para todos los fines derivados de la relación de trabajo”. (Negrilla de este Tribunal).

   La normativa anteriormente citada nace con ocasión a una situación de hecho que surge en forma cotidiana en el desarrollo de una determinada relación de trabajo, puesto que aquellas personas que ejercen funciones de dirección o administración representan al empleador debido a su participación en la gestión, administración y dirección de la empresa, en consecuencia, el espíritu del legislador es regular dichas situaciones comunes en el mundo de las relaciones laborales atribuyéndole expresamente el carácter de representantes del patrono sin necesidad de que tengan mandato expreso. En razón de todo lo anterior, se le otorga pleno valor probatorio a dicha documental, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de ella el reconocimiento que de la relación de trabajo efectúa la empresa CONSTRUCTORA OLIVEIRA respecto al ciudadano S.P., ya que la finalidad de la emisión de una C.D.T. no es otra sino la de hacer constar tal hecho.

2. - Fue solicitada por la parte demandante a las accionadas la exhibición de los originales de las documentales consignadas por el actor conjuntamente con su escrito de promoción de pruebas, (folios 59 al 107 p.p.) referentes a valuaciones, así como la tarjeta de inscripción en el Seguro Social Obligatorio y en la Ley de Política Habitacional. A tales efectos, la parte demandada en la audiencia de juicio no exhibió las valuaciones arguyendo que las mismas se encuentran a los autos, verificándose que ciertamente dichas originales fueron consignadas por la parte demandada conjuntamente con su escrito de promoción de pruebas, y una vez cotejada su identidad, los aprecia y valora en cuanto ellos merecen fe de certeza, pues se trata de instrumentos privados opuestos como emanados de las partes litigantes en el presente proceso, lo que les acredita su reconocimiento espontáneo de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Por otra parte, en lo atinente a la tarjeta de inscripción en el Seguro Social Obligatorio y en la Ley de Política Habitacional, las mismas no fueron exhibidas por la accionada al señalar la representación judicial de ésta que resulta imposible su exhibición por cuanto el actor no es su trabajador. Corolario de ello, no teniendo quien decide certeza respecto a la existencia de dichas documentales, mal puede aplicar la consecuencia jurídica prevista en el articulo 82 de la ley adjetiva laboras.- Así se estima.

3. - Promovió el accionante las testimoniales de los ciudadanos S.A.P., V.B., J.L., J.M. y J.C.L., incompareciendo los tres últimos a la audiencia de juicio, quienes fueron llamados a viva voz a las puertas del Tribunal por el funcionario de Alguacilazgo, sin que se verificara su asistencia, se dejó constancia de la inasistencia y en tal sentido se declaró desiertos tales actos, por lo que, ante la carencia de los medios promovidos, nada tiene esta Juzgadora que pronunciar.

   Con respecto a los dos primeros, los mismos comparecieron a la celebración de la audiencia de juicio e impuestos de las formalidades de ley, manifestando lo siguiente:

   • Testimonial del ciudadano Sandis A.P.J.:

   Manifiesta el testigo en la audiencia de juicio que actualmente ejerce funciones de albañilería y que el actor trabajaba para la empresa Organización Oliveira C.A, de lo cual tiene conocimiento porque trabajó con el en un periodo de 6 o 7 meses en Villa Antigua, Plaza Antigua y Casa de Campo.

   Seguidamente, manifiesta que el arquitecto Zambrano le pagaba semanalmente el salario al ciudadano S.P., así como le daba las órdenes e instrucciones a seguir en el ejercicio de sus funciones.

   Afirma que el actor trabajaba desde el año 2000 que fue el momento en el que lo conoció, estaba laborando en Villa Antigua. Así mismo, señala que el actor laboraba de 07:00 a.m., a 12:00 m y de 01:00 p.m a 06:00 p.m.

   Al preguntarle la representación judicial de la parte demandada si tenía conocimiento como trabajaba el actor, respondió: “como empleado”. Y al preguntarle si presencio cuando se le hacían los pagos al actor, respondió: “no, el cobraba por nomina, los dos cobrábamos por igual, éramos obreros”.

   Afirma que no tiene conocimiento de valuaciones para los pagos porque ellos eran obreros y el actor era encargado de una cuadrilla y normalmente cuando es un jefe de cuadrilla una sola persona se encarga de eso, o sea, por la planilla de cobro, siendo un jefe de cuadrilla una persona asignada para que se haga responsable de los trabajos y habían cuadrillas de dos y uno, un albañil y un ayudante incluyendo al jefe de cuadrilla, señalando que la cuadrilla son tres personas o de cinco cuando son tres albañiles y dos ayudantes.

   • Testimonial del ciudadano V.A.B.A.:

   Señala el testigo que conoce al actor de vista y que tiene conocimiento de que trabajó para la empresa Organización Oliveira, lo cual le consta porque su persona trabajaba en Oliveira con un contratista llamado Carlos y traían los bloques para Plaza Antigua, y entonces le tenían que colocar a los albañiles los bloques, por ello sabe que el actor era albañil, pegaba bloques, frisaba y hacia todo lo relacionado con la albañilería.

   Indica que conoce al demandante desde hace 5 años y al preguntarle la representación judicial de la parte demandada cual era la mecánica de trabajo del actor, señaló que eran dos albañiles y un ayudante, hacían las casas que tenían que entregar y les ponían plazo del tiempo en que las tenían que entregar.

   Afirma que un contratista es una persona que es contratada por la empresa para hacer ciertas cosas que la empresa requiera, señalando lo siguiente: “en el caso mío nosotros llevábamos los bloques, también limpiábamos un patio, como eso era zona de puro mango, entonces había un muchacho que cortaba los palos y nosotros limpiábamos la parte donde se iban a hacer las casas”.

   Por ultimo, señala que al contratista le pagaba en el caso de su persona, el señor Carlos iba a que el señor Oliveira y le daba un cheque, lo cobraba y se los daba a ellos.

   Las declaraciones anteriormente trascritas, si bien no ofrecen elementos suficientes para establecer el tipo de relación que unió al demandante con las demandadas, son tomadas por quien decide como un auxilio probatorio para complementar el valor de todo el material probatorio aportado.

   Pruebas promovidas por las co-demandadas:

1. - Promovieron las demandadas documentales cursantes a los folios 130 al 567 de la primera pieza del expediente, referentes a valuaciones y facturas emitidas por la firma personal S.P., a las cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que no fueron desconocidas por la parte actora, por el contrario, fueron expresamente reconocidas. Se desprende de estas instrumentales los pagos semanales que le eran realizados al ciudadano S.P. por determinada “valuación” por parte del ciudadano J.Z. en los centros de trabajo Villa Antigua, Plaza Antigua y Villa Colonial, así como la retención equivalente al 15% del monto pagado. Se observa igualmente de ciertas documentales la orden de debito de cierta cantidad de dinero a personas distintas al actor, las cuales presume quien juzga son las que conformaban la cuadrilla que efectuaba la obra identificada en cada valuación.

2. - PRUEBAS DE INFORME: Solicitaron las co-demandadas que se oficiara a los siguientes organismos:

   1. Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con sede en Acarigua, la cual fue recibida por esta instancia en fecha 13 de marzo de 2009, inserta a los folios 96 y 97 de la segunda pieza del expediente, mediante la cual informa que el actor se encuentra inscrito en dicho instituto por parte de la sociedad mercantil Construcciones Resolven, C.A, evidenciándose que la fecha de egreso de la misma fue el 11-04-2000, es decir, anterior a la fecha que alega el accionante como de ingreso a las hoy accionadas, mas sin embargo, dicha prueba no aporta elemento alguno que coadyuve al esclarecimiento de los hechos controvertidos en la presente causa, por lo que es desechada del presente proceso.

   2. A la Inspectoria del Trabajo de la ciudad de Acarigua del estado Portuguesa, la cual fue recibida por este Tribunal en fecha 23 de abril de los corrientes, (folios 110 y 111 de la segunda pieza del expediente), mediante la cual informa a este Despacho que el accionante no es encuentra reflejado en las nominas de las empresas: Promotora Casa de Campo C.A y Organización Oliveira C.A, así como que la sociedad mercantil Terrazas Palace C.A no se encuentra inscrita ante la Inspectoria del Trabajo, a la cual esta sentenciadora no le otorga valor probatorio en virtud que no aporta nada al proceso.

   3. Instituto de Nacional de Cooperación Educativa del estado Portuguesa, la misma fue recibida por este Tribunal en fecha 10 de marzo de 2009, cursante a los folios 81 y 82 de la segunda pieza del expediente, mediante la cual informa a este Despacho que el ciudadano S.P. no se encuentra registrado como trabajador de las sociedades mercantiles: Organización Oliveira C.A, Terrazas Palace C.A y Promotora Casa de Campo C.A, debido a que en dicha Institución solo se inscriben a personas naturales y jurídicas, pero no a sus trabajadores, a la cual no se le otorga valor probatorio en virtud que no aporta elemento alguno que coadyuve a la resolución del presente asunto.

   4. A la información emitida por el Banco Mercantil, sucursal Araure del estado Portuguesa, cuya resulta fue recibida por este Tribunal en fecha 29 de abril de 2009, (folio 115 de la segunda pieza del expediente) no se le otorga valor probatorio ya que no aporta nada al proceso.

3. - En cuanto a las testimoniales de los ciudadanos D.M.D.A., J.d.C.Z.V., J.R.D.G., F.M.M.S., Mendis Castillo y A.S., este Tribunal, considerando que los mismos fueron llamados a viva voz a las puertas del Tribunal por el funcionario de Alguacilazgo, sin que se verificara su asistencia; dejó constancia de la inasistencia y en tal sentido declaró desiertos tales actos, por lo que, ante la carencia de los medios promovidos, nada tiene esta Juzgadora que pronunciar.

   DE LA PRUEBA ORDENADA POR ESTE TRIBUNAL:

   Quien suscribe, en aplicación a las facultades otorgadas al Juez de Juicio previstas en la ley adjetiva laboral, en sus artículos 71 y 156, ordenó pruebas de informe a la Cámara Venezolana de la Construcción y a la Cámara Bolivariana de la Construcción, a los fines de que informaran si las sociedades mercantiles Organización Oliveira, C.A, Terrazas Palace, C.A y Promotora Casa de Campo, C.A se encuentran inscritas en dichas Cámaras y en caso afirmativo la fecha de sus respectivas inscripciones. A tales efectos, fueron recibidas las correspondientes resultas por esta instancia en fechas 16 de septiembre de 2009 y 17de junio de 2009, respectivamente, mediante las cuales informan a este Juzgado que las referidas sociedades mercantiles no aparecen registradas ni tampoco están afiliadas a dichas Cámaras.

   VIII

   CONCLUSIONES PROBATORIAS

   Del análisis de la pretensión deducida así como de la defensa opuesta por las codemandadas, ha quedado planteado el contradictorio en determinar la naturaleza que otrora unió al accionante con las demandadas, debiendo estas últimas desvirtuar la presunción prevista en el artículo 65 de la ley sustantiva del trabajo, y en este sentido, debe quien juzga precisar si efectivamente fueron desvirtuados los elementos insitos en una relación de carácter laboral o por el contrario se ha pretendido encubrir la misma bajo un ropaje distinto.

   Nuestra doctrina patria, en la revista T.d.C.d.A. del estado Lara, Julio-Septiembre 2001, ha realizado un análisis mediante el cual ha determinado que sea por necesidades impuestas por las nuevas tecnologías y formas de organización del trabajo, sea por afán de lucro y competitividad, diversas formas jurídicas son utilizadas para sustraer a la relación de trabajo de la subordinación jurídica y/o la aplicación del Derecho Laboral, una de ellas es la constitución de trabajadores como empresas unipersonales que celebran con el empleador un contrato de arrendamiento o de obra o algún otro tipo de contrato civil o comercial, constituyendo un mecanismo de un encubrimiento fraudulento de la relación de trabajo a los fines de evitar los costos de aplicación de la legislación laboral o es alentada por las ventajas tributarias que ella puede reportar al empleador. Cuando se disfraza a un trabajador de autónomo, co-contratante civil o comercial – empresa unipersonal- no solo se intenta borrar la subordinación, sino también la ajeneidad, porque se supone que ese trabajador autónomo, ese comerciante, esa empresa unipersonal asume todos los riesgos de su emprendimiento. Así mismo, la referida fuente de Derecho ha dejado en pie el criterio mediante el cual, diversas han sido las formas utilizadas por algunos patronos para enmascarar sus relaciones de trabajo bajo otras apariencias jurídicas a fin de sustraerlas de la aplicación de la normativa laboral

   Todo lo anterior, es necesario vincularlo con uno de los principios que informan las relaciones laborales, el cual es de orden constitucional “la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias”, ya que el Juez a través de este principio rector, puede escudriñar las actas procesales así como los hechos que envuelven el asunto ventilado, a los fines de evidenciar el encubrimiento por parte del empleador de una relación de trabajo, y en el caso de marras, constituye un hecho álgido tal señalamiento. Esta primacía de la realidad frente a la apariencia ha permitido que nuestra Jurisprudencia haya resuelto a favor de la aplicación del Derecho del Trabajo, muchos casos de simulación o fraude a la Ley, tal como lo ha dejado sentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2001, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, caso: E.J.R. y J.d.V.R. contra Distribuidora Polar S.A (DIPOSA) , el cual establece lo siguiente:

   (…) Por todo ello esta Sala considera que la existencia de un contrato de compra venta mercantil entre dos personas jurídicas y la prestación del servicio personal por otra persona distinta, no es suficientes para desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, pues de las pruebas examinadas por el juez de Alzada se evidencia que no fueron destruidos los elementos característicos de la relación de trabajo: prestación personal del servicio, labor por cuenta ajena, subordinación y salario, pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y el trabajador, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, antes referidos, para desvirtuar la presunción laboral, sino que debió el patrono demostrar con plena prueba que la prestación personal del servicio se efectuó en condiciones de independencia y autonomía absoluta, que permitieran al juez arribar a la completa convicción de que la relación jurídica que los vincula es de una condición jurídica distinta, circunstancia esta última ausente en el caso examinado, y, como se ha demostrado en el caso de autos, que los actores prestaban un servicio personal a la demandada y que ésta no desvirtuó la presunción legal, ha debido el Juez aplicar la norma al caso concreto, porque de no ser así evadirían fácilmente el cumplimiento de las normas en materia de Derecho Laboral.(…)

   En el caso en comento, las empresas codemandadas han pretendido endilgar el carácter de contratista del accionante, efectuando el pago a través de una figura que es exclusivamente empleada en esta tipo de relación como son las valuaciones. Sin embargo, esta práctica no constituye un mecanismo capaz de calificar la vinculación de la partes como de contratante –contratista, por cuanto existen otros elementos que deben ser analizados por quien decide, a la luz de los principios Constitucionales, especialmente los consagrados en los artículos 89 y 94 de nuestra carta magna, referentes a la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias en las relaciones laborales, la irrenunciabilidad de los derechos laborales, y la protección del estado contra todo acto de los patronos que pretenda desvirtuar, desconoces y obstaculizar la aplicación de la legislación laboral.

   La Ley Orgánica del Trabajo, en la norma contenida en el artículo 55 establece una definición de lo que debemos entender como contratista, quien es la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos. Ahora bien, es el caso que no consta dentro del material probatorio aportado que haya sido celebrado contrato alguno de obras o servicios entre el demandante y las demandadas o bien que haya empleado el demandante sus propios elementos, muy por el contrario, según c.d.t. emitida, la sociedad mercantil Constructora Oliveira reconoció que el ciudadano S.P. fue obrero de esa empresa. En la declaración efectuada por el actor en la audiencia de juicio, este señalo que no poseía herramientas de trabajo, elemento este que es de gran relevancia por cuanto de tratarse ciertamente de un contratista, este debe de tener los implementos, herramientas y maquinarias para ejecutar la obra.

   En este sentido considera quien decide que aun cuando se ha pretendido encubrir un contrato de trabajo, se puede evidenciar que se encuentran dentro del ámbito de la relación jurídicas sometida a consideración de este órgano, términos que permiten evidenciar el carácter de subordinación de la prestación del servicio que sirven como prueba indicial de la simulación que ha empleado el grupo de empresas accionada.

   El profesor O.H., en su trabajo titulado “El derecho mercantil y el derecho del trabajo: Fronteras y espacios de concurrencia” ha señalado:

   Establecidas las características esenciales del tipo de trabajo que es objeto de la regulación del Derecho Laboral, quedan lógicamente excluidas de su ámbito de aplicación todas aquellas prestaciones de servicio que por carecer de las mismas se encuentren incluidos dentro del ámbito de aplicación de otras disciplinas jurídicas. Es el caso de las actividades profesionales prestadas con ocasión del ejercicio del comercio en condiciones de independencia, es decir no sujetas a subordinación laboral, las cuales son reguladas por el Derecho Mercantil. Entre las mismas, podemos señalar las actividades del empresario individual o del representante legal del empresario colectivo, cuando las mismas se realicen en condiciones de autonomía y en gestión de sus propios intereses, del factor mercantil, del agente de comercio y, en fin, las de todas aquellas personas que en el desempeño de un contrato mercantil presten a otra persona un determinado servicio, actuando por su propia cuenta y sin estar sujetos a una relación de dependencia jerárquica con quien recibe o se beneficie de ese servicio. Por descontado que esta expresión de límites entre ambas disciplinas, si bien corresponde a una formulación teórica claramente sustentable, no siempre es fácil de aplicar en la práctica. Existen, por una parte, situaciones en las cuales no resulta claro si una determinada prestación de servicios se realiza por cuenta propia y en condiciones de autonomía o por cuenta ajena y bajo dependencia. Por otra parte, se dan casos en los cuales una persona realiza una actividad que materialmente es de naturaleza comercial, pero en cuyo desempeño se somete a la subordinación jerárquica de quien recibe sus servicios, lo que nos lleva a la compleja hipótesis de aplicación paralela de normas mercantiles o laborales. En fin, en número importante de casos, las partes adoptan formas mercantiles para encubrir una relación de trabajo dependiente y por cuenta ajena. En todas estas situaciones corresponderá al intérprete y, en caso de litigio, al Juez, estudiar las circunstancias concretas planteadas y determinar si las mismas configuran el desempeño de un trabajo voluntario, subordinado, oneroso, por cuenta ajena y no excluido por disposición legal expresa del ámbito del Derecho Laboral, en cuyo caso será esta la disciplina aplicable, aún cuando las partes hayan convenido una solución distinta o, si por el contrario, la ausencia de una o varias de estas características determina la naturaleza mercantil de la actividad sujeta a discusión

   Al unísono del criterio anteriormente expuesto, el cual comparte esta juzgadora, al ser analizada la actividad desplegada por la demandada podemos concluir que no ha logrado cumplir con su carga probatoria, a saber, desvirtuar los elementos característicos de una relación de trabajo, aunado a que los ojos de quien decide, las circunstancias bajo las cuales se prestó el servicio por parte del hoy demandante contiene insertos los tres elementos que suponen la existencia de la relación de trabajo: prestación de servicios, salario y subordinación, es decir que la parte demandada no logro demostrar con plena prueba que efectivamente la relación que unió al hoy accionante con la empresa fue de carácter mercantil, para de esta forma permitir que esta sentenciadora, llegara a la absoluta convicción de que no hubo relación laboral entre las partes, ya que no fueron destruidos los elementos ínsitos en la relación de trabajo, teniéndose en consecuencia por cierta la existencia de una relación de naturaleza laboral entre el actor y la sociedad mercantil demandada.

   Ahora bien, establecida como ha sido la existencia de una relación de carácter o naturaleza labora, es ineludible observar que la representación judicial de la accionada rechazo y contradijo la existencia de la relación laboral así como cada una de las pretensiones del actor de manera pormenorizada con fundamento en dicha defensa, y en este sentido, acoge quien suscribe este fallo el criterio sostenido por nuestra Casación, en sentencia N° 516 del 16 de marzo de 2006, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, que a su vez fue ratificaba en decisión N° 552, de fecha 18 de septiembre de 2003, lo que de seguida se transcribe:

   (…) contrario a lo ocurrido en el caso que nos ocupa, y en donde la consecuencia de quedar admitido el hecho del vínculo laboral a la par de no haber otra fundamentación o prueba que contradijera la pretensión del actor, es la de tenerse como admitido también los conceptos reclamados en el libelo, en este sentido, si en la contestación de la demanda, la parte demandada niega los alegatos de la parte actora fundamentando tales negativas solamente en la inexistencia de la relación laboral, probada ésta, se dan por admitidos los demás hechos del libelo siempre y cuando evidentemente los mismos no sean contrarios a derecho (…).(Subrayado de la Sala).

   Así pues, de conformidad con lo antes expuesto, resta solo determinar cuáles de las pretensiones del actor resultan procedentes, al haber operado, de conformidad con la tesis jurisprudencial aquí citada, la admisión de los restantes hechos alegados por el actor en su libelo de demanda, vale decir, se debe tener por ciertas las fecha de inicio de la relación de trabajo así como la fecha de su finalización, el cargo desempeñado y el salario devengado por el actor durante la vigencia de la relación de trabajo.

   En cuanto a la circunstancia alegada por el actor, que fue objeto de un despido injustificado, debe indicarse que si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72, consagra que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, por cuanto en casos como el presente cuando fue negado por el accionado su ocurrencia, sin más, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos, razón por la cual se concluye que en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador; en ese sentido y en el caso sub litis el demandante no logró demostrar la verificación de ese acto calificado por él como despido, razón por la cual forzosamente deben declararse improcedentes todas las pretensiones que de este hecho se deriven.

   En otro orden, considera esta juzgadora improrrogable pronunciarse respecto al marco jurídico positivo, bajo cuyo imperio se encuentran las partes integrantes de la relación jurídica sometida al conocimiento judicial, a saber Contrato Colectivo de Trabajo frente a la Ley Orgánica del Trabajo,. En este sentido, si bien la empresa demandada no se excepcionó en la inaplicabilidad de la convención colectiva de trabajo de la que solicita su aplicación el accionante, a los fines de garantizar quien juzga la vigencia de los principios que informan el derecho del trabajo, debe a.l.p.d. lo peticionado.

   Léase del escrito libelar, como los actores demandan determinados conceptos laborales tomando en cuenta los beneficios establecidos en la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos, constando a los autos que las empresas demandadas no se encuentran afiliadas a las Cámara Bolivariana de la Construcción ni a la Cámara Venezolana de la Industria de la Construcción. En este sentido, resulta preciso hacer referencia al ámbito de aplicación de la referida convención colectiva, y es así como trascribimos de seguidas las definiciones previstas en la Clausula I de la Convención Colectiva para los Trabajadores de la Industria de la Construcción, con vigencia temporal del 2001 al 2003:

1. - Actores o interlocutores o interlocutores sociales: Cámara Venezolana de la Construcción, las Cámaras Regionales a ella afiliadas y las empresas que la integran o se inscriban en ellas durante su vigencia y las Federaciones y los Sindicatos mencionados en el anexo “A”

2. - Cámaras: La Cámara Venezolana de la Construcción (CVC) y las Cámaras Regionales inscritas en la misma para el momento de la instalación de la RNL o que lo hubieren hecho posteriormente.

3. - Empresa o Empresas, empleador o empleadores: Las empresas afiliadas a la Cámaras para el momento de la Instalación de la RNL o que lo hubiere hecho posteriormente.

   En este orden, debemos referirnos al contenido de la Clausula II, específicamente en lo referente al ámbito de validez material que establece:

   (…) Los preceptos sobre condiciones de trabajo regularan las relaciones individuales de trabajo entre los empleadores, por una parte, y, por la otra, sus trabajadores (…)

   Entiéndase entonces, que el contrato colectivo de trabajo será aplicable a las relaciones existentes entre -las empresas afiliadas a la Cámaras para el momento de la Instalación de la RNL o que lo hubiere hecho posteriormente- y sus trabajadores.

   Esto es ratificado en la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la Cámara Venezolana de la Construcción y las Federaciones de la Industria de la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezuela del año 2003, que establece en la Clausula 5 el Ámbito de aplicación de la Convención Colectiva:

   La presente Convención Colectiva de Trabajo, aplica a toda empresa o empleador del sector construcción y a los trabajadores que le presten servicios conforme a las definiciones de empresa, empleador y trabajadores establecidos en esta Convención Colectiva en todo el territorio Nacional

   Así, nos remitimos a la Cláusula 1 que define el término empleador de la siguiente forma:

   Empleador: Las empresas constructoras propiamente dichas afiliadas a las Cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral o que lo hubieren hecho posteriormente.

   De lo expuesto, se puede colegir que la Convención Colectiva para los Trabajadores de la Industria de la Construcción, es aplicable a los trabajadores de las empresas, si y solo si estas se encuentran afiliadas a las Cámaras de la Industria de la Construcción, y siendo que las hoy demandadas no están afiliadas a las mismas, resulta inaplicable el referido contrato colectivo, por lo tanto el marco jurídico positivo aplicable a la relación mantenida entre el trabajador S.A.P. y el grupo de empresas de la Organización Oliveira es el previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

   IX

   DE LOS CONCEPTOS DEMANDADOS

   Determinado el marco jurídico positivo aplicable al caso de autos, debe de establecerse la procedencia en derecho de la prestación de antigüedad y los intereses sobre prestación de antigüedad -de conformidad con lo previsto en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo-, de las vacaciones, el bono vacacional y la participación en los beneficios en el marco de lo que establece la misma ley sustantiva, así como el beneficio previsto en la derogada Ley Programa de alimentación para trabajadores y vigente Ley de Alimentación para trabajadores.

   En cuanto al salario que se aplicara para el cálculo de los diversos conceptos, tenemos que será el salario que indico el actor haber devengado, por cuanto el salario que este tomo para el cálculo de los conceptos peticionados resulta improcedente, toda vez que resulto improcedente la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción.

   De seguidas pasa esta juzgadora a efectuar el cálculo de los conceptos condenados a pagar a las sociedades mercantiles demandadas:

1. - PRESTACION DE ANTIGÜEDAD E INTERESES SOBRE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

   La misma es calculada de conformidad a lo dispuesto en el artículo 108 de la L.O.T., en base al salario integral previsto en el articulo 133 eiusdem, el cual se calculara tomando en consideración el salario básico devengado, la incidencia del bono vacacional (art. 223 L.O.T.) y la incidencia de la bonificación de fin de año en base a 15 días.

   El monto total que se condena a pagar a las sociedades mercantiles demandadas por prestación de antigüedad es de CUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y UN BOLIVARES CON DOCE CENTIMOS (BS. 4.141,12) y por intereses sobre prestación de antigüedad la cantidad de UN MIL QUINIENTOS SESENTA Y TRES BOLIVARES CON TRECE CENTIMOS (BS. 1.563,13)

2. - VACACIONES, BONO VACACIONAL, VACACIONES FRACCIONADAS Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO:

   Las vacaciones y el bono vacacional son condenados por este tribunal en aplicación a lo previsto en los artículos 219 y 223 de la ley Orgánica del Trabajo

   Ahora bien, en cuanto al salario para el pago de tal conceptos tenemos que el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que debe tomarse el salario normal devengado en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho, mas sin embargo, la jurisprudencia nacional ha establecido que por razones de justicia y equidad, debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral, por tanto se condena el pago de este concepto tomando el último salario normal devengado por el trabajador. Así se establece.-

   VACACIONES VENCIDAS 2000/2001 15 17,08 256,16

   BONO VACACIONAL 7 17,08 119,54

   VACACIONES VENCIDAS 2001/2002 16 17,08 273,24

   BONO VACACIONAL 8 17,08 136,62

   VACACIONES VENCIDAS 2002/2003 17 17,08 290,32

   BONO VACACIONAL 9 17,08 153,70

   VACACIONES VENCIDAS 2003/2004 18 17,08 307,40

   BONO VACACIONAL 10 17,08 170,78

   VACACIONES VENCIDAS 2004/2005 19 17,08 324,47

   BONO VACACIONAL 11 17,08 187,85

   VACACIONES VENCIDAS 2005/2006 20 17,08 341,55

   BONO VACACIONAL 12 17,08 204,93

   VACACIONES FRACIONADA 2006 12 17,08 209,20

   BONO VACACIONAL 8 17,08 129,50

   TOTAL A PAGAR VACACIONES Y BONO VACACIONAL BS. 3.105,26

   El monto total que se condena a pagar a las sociedades mercantiles demandadas por concepto de vacaciones y bono vacacional es de TRES MIL CIENTO CINCO MIL BOLIVARES CON VEINTISEIS CENTIMOS (Bs.3.105,26).

3. - PARTICIPACION EN LOS BENEFICIOS

   Este concepto es condenado de conformidad con lo previsto en el articulo 174 eiusdem, es decir en razón de 15 días por año, y para determinar el salario para el cálculo de este concepto es necesario referirnos a los artículos 179 y el parágrafo primero del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo que establecen:

   Artículo 179.- Para determinar la participación que corresponda a cada uno de los trabajadores, se dividirá el total de los beneficios repartibles entre el total de salarios devengados por todos los trabajadores durante el respectivo ejercicio. La participación correspondiente a cada trabajador será la resultante de multiplicar el cuociente obtenido por el monto de los salarios devengados por él, durante el respectivo ejercicio anual”

   Artículo 146.- PARÁGRAFO PRIMERO.- A los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo.”

   En interpretación a lo establecido en la normativas en comento, se puede colegir que debe ser tomado en cuenta el monto total de lo que el trabajador ha devengado durante el respectivo ejercicio anual a los efectos del cálculo de la participación en los beneficios, por cuanto esta es proporcional al monto de los salarios y a los meses completos de servicio del trabajador durante el correspondiente ejercicio, por lo tanto, el salario a tomar en consideración para el pago de este beneficio, será el promedio de los devengados por el trabajador durante el respectivo ejercicio económico. En el caso que nos ocupa, deben promediarse los salarios devengados por el accionante durante cada ejercicio económico comprendido del 01 de enero al 31 de diciembre.

   El monto total que se condena a pagar a las sociedades mercantiles demandadas por concepto de utilidades es de OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES CON NOVENTA CENTIMOS (BS. 881,90)

4. - BENEFICIO PREVISTO EN LA DEROGADA LEY PROGRAMA DE ALIMENTACION PARA TRABAJADORES, HOY LEY DE ALIMENTACION PARA TRABAJADORES

   El trabajador se ha encontrado durante su relación de trabajo bajo el imperio tanto de la Ley Programa de alimentación para trabajadores y la Ley de Alimentación para trabajadores. En virtud de ello, este Tribunal, en aplicación a los criterios jurisprudenciales sostenidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de justicia, ordena el pago del beneficio previsto primeramente en la Ley Programa de alimentación para trabajadores y posteriormente en la Ley de Alimentación para trabajadores, en base al mínimo establecido por el Parágrafo Primero del artículo 5 de ambas leyes, y es decir, el 0.25 % del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio, esto es hasta el 27 de abril del 2006, es decir hasta el día anterior a que entrara en vigencia el reglamento de la Ley de alimentación para Trabajadores, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.426. A partir de dicha fecha, en aplicación al artículo 36 eiusdem, será calculado este beneficio con base al valor de la unidad Tributaria vigente para el momento que se verifique el cumplimiento, y en caso de que el valor de la U.T. variare para el momento en que la parte accionada de cumplimiento efectivo a la presente decisión, el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que conozca de la ejecución del fallo, deberá ordenar una experticia complementaria del fallo, a los fines de actualizar la obligación de la demandada.

   El monto total que se condena a pagar a las sociedades mercantiles demandadas por concepto de beneficio previsto en la derogada Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, hoy Ley de Alimentación para Trabajadores es de DIEZ MIL SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (BS. 10.066,58)

5. - Intereses de mora:

   Se condena el pago de los intereses de mora, desde la fecha en la cual terminaron las relaciones de trabajo respectivas hasta que la sentencia quede definitivamente firme sobre las cantidades condenadas por concepto de diferencia de prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la ley orgánica del trabajo, calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo.

6. - Indexación o corrección monetaria:

   Se ordena la indexación o corrección monetaria sobre los montos condenados -a excepción de los intereses sobre la prestación de antigüedad- desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que el presente fallo quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo el periodo de vacaciones judiciales.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia por parte de la accionada, procederá la indexación correspondiente sobre el monto total condenado a pagar de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo- a excepción del monto correspondiente al beneficio previsto en la Ley de Alimentación para Trabajadores condenado a pagar a partir del 28 de abril del 2006- la cual será calculada desde la fecha que se decrete la ejecución hasta la materialización de ésta.

   X

   DISPOSITIVA

   En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los meritos que de ellos se desprenden; este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano S.A.P.C., titular de la cedula de identidad N° 10.963.670 en contra de las sociedades mercantiles ORGANIZACIÓN OLIVEIRA C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 05 de junio de 2001, bajo el numero 17, tomo 106-A, TERRAZAS PALACE C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 08 de noviembre de 1.995, bajo el N° 41, tomo 8-A; y PROMOTORA CASA DE CAMPO, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 15 de julio de 2005, bajo el Nro. 57, tomo 172-A, en consecuencia se condena a pagar a las sociedades mercantiles demandadas al ciudadano S.A.P.C. lo siguiente:

PRIMERO

por concepto de prestación de antigüedad la cantidad de CUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y UN BOLIVARES CON DOCE CENTIMOS (BS. 4.141,12) y por intereses sobre prestación de antigüedad la cantidad de UN MIL QUINIENTOS SESENTA Y TRES BOLIVARES CON TRECE CENTIMOS (BS. 1.563,13)

SEGUNDO

por concepto de vacaciones y bono vacacional la cantidad de TRES MIL CIENTO CINCO MIL BOLIVARES CON VEINTISEIS CENTIMOS (Bs.3.105,26).

TERCERO

por concepto de participación en los beneficios la cantidad de OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN MIL BOLIVARES CON NOVENTA CENTIMOS (BS. 881,90)

CUARTO

por concepto del beneficio previsto en la derogada Ley Programa de alimentación para trabajadores y vigente Ley de Alimentación para trabajadores la cantidad de DIEZ MIL SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (BS. 10.066,58)

QUINTO

Se condena el pago de los intereses de mora y la Indexación o corrección monetaria sobre los montos y en los términos establecidos en la parte motiva del presente fallo.

SEXTO

Se ordena la realización de una experticia del fallo, a través de un solo experto el cual deberá ser designado por el tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que conozca de la ejecución del presente fallo, a los fines del cálculo de los intereses moratorios e indexación ordenados por este Tribunal.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia por parte de la accionada, procederá la indexación correspondiente sobre el monto total condenado a pagar de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo- a excepción del monto correspondiente al beneficio previsto en la Ley de Alimentación para Trabajadores condenado a pagar a partir del 28 de abril del 2006- la cual será calculada desde la fecha que se decrete la ejecución hasta la materialización de ésta.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza parcial del presente fallo.

Se ordena la publicación de la presente decisión en la página WEB del Tribunal Supremo de Justicia en el site denominado Región Portuguesa.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. En Acarigua, a los veintiún (21) días del mes de octubre del año dos mil nueve (2.009).

JUEZ DE JUICIO LA SECRETARIA

ABOG. GISELA GRUBER ABOG. NAYDALI JAIMES