Decisión nº 614-10 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Cojedes, de 13 de Agosto de 2010

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DEL TRÁNSITO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES

SENTENCIA Nº: 614-10

EXPEDIENTE Nº: 0730

JUEZA: Abg. M.B.M.S.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

DEMANDANTES: S.F.R.Q. y M.M.R.Q., titulares de la cédula de identidad Nros. V-3.692.998 y V-7.538.330, respectivamente

APODERADOS JUDICIALES: Abogados S.M.D., M.E.M., G.B.C., H.M.D.L. y D.G.M., I.P.S.A. Nros. 2.381, 61.454, 67.420, 4.407 y 103.957, respectivamente

DEMANDADA: M.R.Q., titular de la cédula de identidad Nº V-10.987.143

APODERADO JUDICIAL: Abogado OSWALDO MONAGAS POLANCO, I.P.S.A. Nº 49.049

MOTIVO: NULIDAD DE TESTAMENTO (apelación de sentencia interlocutoria).

PROLEGÓMENOS

Pasan las presentes actuaciones a este Juzgado Superior, actuando como tribunal de reenvío, en virtud de la sentencia de fecha 13 de agosto de 2009, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual declaró con lugar el recurso de casación anunciado por la parte demandante, contra la decisión de fecha 18 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes; ordenando, en consecuencia, dictar nueva sentencia, corrigiendo el vicio indicado; en el juicio por Nulidad de Testamento (apelación de sentencia interlocutoria), seguido por los ciudadanos S.F.R.Q. y M.M.R.Q.d.P., contra la ciudadana M.R.Q..

Ahora bien, llegadas las referidas actuaciones a este Tribunal Superior, se le dio entrada al presente expediente, prosiguiéndose el curso de Ley correspondiente, reservándose el lapso legal para dictar la presente decisión.

I

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

En su escrito libelar, de conformidad con el artículo 985 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 588 eiusdem, la parte demandante solicitó el decreto de las siguientes medidas cautelares:

Medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre los Bienes Inmuebles siguientes:

1. - Un terreno ubicado en jurisdicción del Municipio Autónomo San Carlos del estado Cojedes, en la carrera Salias cruce con Carabobo, alinderado de la siguiente manera: Norte: casa y solar de L.P., con una longitud de treinta y tres metros con treinta centímetros lineales (33,30 ml), Sur: carrera Salias, que es su frente, con una longitud de treinta y tres metros con treinta centímetros lineales (33,30 ml), Este: casa y solar de M.P., con una longitud de veintitrés metros con treinta y cinco centímetros lineales (23,35 ml), Oeste: calle Carabobo, con una longitud de veintitrés metros lineales con treinta y cinco centímetros lineales (23,35 ml). Dicho terreno fue adquirido por el causante M.R.L.B., según consta de documento protocolizado en la oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios San C.R.G., el 28 de noviembre de 2000, bajo el número 50, folios 174 a 176, protocolo primero, tomo primero, acompañado en copia fotostática con la letra “j”.

2. - Una casa ubicada en jurisdicción del Municipio Autónomo San Carlos del estado Cojedes, en el cruce de las calles Carabobo y Salias, construida en terreno propiedad de la Municipalidad, comprendida dentro de los linderos siguientes: Norte: calle Salias de por medio y casa de M.P., Sur: solar y casa de C.H.P., Naciente: solar y casa de F.R., Poniente: calle Carabobo de por medio, con solar y casa de I.N., el cual ingresó a la sociedad conyugal según documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro San Carlos estado Cojedes, en fecha 08 de agosto de 1973, bajo el N° 21, folios 46 al 48, protocolo primero, tercer trimestre de 1973 (numeral cuatro de los dos testamentos).

3. - Un apartamento construido en el fondo del terreno ocupado por la casa ubicada en jurisdicción del Municipio Autónomo San Carlos del estado Cojedes, en el cruce de las calles Carabobo y Salias, construida en terreno propiedad de la Municipalidad, comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: calle Salias de por medio y casa de M.P.; Sur: solar y casa de C.H.P.; Naciente: solar y casa de F.R.; Poniente: calle Carabobo de por medio, con solar y casa de I.N., teniendo el lote de terreno donde está construido el apartamento un área total de ciento doce metros cuadrados (112 mts2), que mide de frente ocho metros lineales (8 ml) y tiene de fondo catorce metros (14 mts), de los cuales la planta alta tiene noventa y ocho metros cuadrados (98 mts2) de construcción y la planta baja tiene un local propio para comercio que ocupa un área de noventa y un metros cuadrados (91 mts2), esta construcción hecha en terreno de la Municipalidad, por ser parte de la mayor extensión, comprendido dentro de los linderos específicos siguientes: Norte: calle Salias en medio, con casa que es o fue de M.P.; Sur: solar y casa que fue de J.C.H., hoy local de IPOSTEL, Naciente: solar y casa que es o fue de F.R., hoy Club CSTOP, Poniente: casa de M.R. y calle Carabobo, cuyo título supletorio se encontraba tramitando para la fecha del otorgamiento de los dos testamentos (numeral cuarto de los dos testamentos).

   Alega la parte demandante, que las medidas solicitadas son procedentes en razón de que dichos bienes pueden ser enajenados por la accionada M.R.Q., en razón de habérseles adjudicados en exclusividad en las cláusulas cuarta de los dos testamentos cuya nulidad es objeto de la presente demanda.

   Medidas de Embargo:

1. - Sobre un lote de ganado vacuno marcado con el hierro MR7, que se encuentran pastando en la Finca Caricari, ubicada en jurisdicción del Municipio Autónomo San Carlos.

   Alegan los actores, que la medida es procedente en razón de que la accionada ha venido disponiendo de dicho ganado, habiendo enajenado un lote de treinta y nueve (39) reses a la sociedad mercantil Inversiones Nassama, C.A., así: a.- Veinte (20) toros el día 07 de diciembre de 2007, por Bs.43.241,00 más un remanente de Bs.533.850, habiendo recibido el pago la accionada M.R. mediante cheques números 85681031 y 27681032, contra el Banco Mercantil. b.- Diecinueve (19) toros el día 12 de diciembre de 2007 por Bs.38.207.700,00 a la sociedad mercantil Inversiones Nassama, C.A., habiendo recibido el pago la accionada mediante cheque número 13681035 contra el Banco Mercantil, todo lo cual se evidencia de copias de factura y comprobantes de egreso acompañados y distinguidos con las letras “l”, “m”, “n”, “ñ” y “o”.

2. - Sobre un vehículo placas: 40LDAA, serial de carrocería: AJF1VP24469, serial de motor: V A24469, marca: Ford, modelo: pick up, uso: carga, N° de ejes: 2, tara 2500, capacidad carga: 700 kgs. Servicio privado, año: 1997, color: azul, clase: camioneta.

   Alegan que la medida es procedente en razón de que la accionada dispuso de otro vehículo, cuya venta se está averiguando a fin de ejercer las acciones pertinentes, acompañando copia fotostática del certificado de registro del vehículo N° 1455576, de fecha 11 de junio de 1997, distinguida con la letra “p”.

3. - Sobre la cantidad de dinero que aparezca depositada en la cuenta de ahorro número 025-401-459-6 del Banco Central Entidad de Ahorro y Préstamo de la ciudad de San Carlos.

   Alegan que esta cuenta fue abierta a nombre de los causantes M.R.L.B. y E.A.Q.d.R., de la cual invertían parte del dinero depositado en certificados de inversión y de pronto aparece la accionada M.R. junto a la señora E.Q., para movilizar dicha cuenta, no pudiendo pasar desapercibido la condición de analfabeta de la señora E.Q., como se evidencia de las copias fotostáticas distinguidas con las letras “r”, “rr” y “s”.

4. - Sobre la cantidad de dinero que aparezca depositada en la cuenta de ahorro número 0108-2463-01-0200181675 y en la cuenta corriente número 0108-2463-08-0300027452, ambas del Banco Provincial, de la ciudad de San Carlos.

   Alegan que esta cuenta fue abierta a nombre de los causantes M.R.L.B. y E.A.Q.d.R., de la cual, M.R.L.B. invertía parte del dinero depositado en certificados a plazo fijo y de pronto aparece la accionada M.R. con un certificado de depósito a plazo fijo por la cantidad de Ciento Cincuenta Mil Bolívares (Bs.F.150.000,00), como se evidencia de las copias fotostáticas distinguidas con las letras “t”, “u”, “v”, “w” y “x”.

5. - Sobre la cantidad de dinero que aparezca depositada en la cuenta de ahorro número 1132995 del Banco Federal, cuenta de activos líquidos número de contrato 0481726, de la ciudad de San Carlos.

   Alegan los solicitantes, que esta cuenta fue abierta a nombre de los causantes M.R.L.B. y E.A.Q.d.R. y de pronto aparece la accionada con un certificado de depósito a plazo fijo por la cantidad de Trescientos Veinte (Bs.F.320.000,00), como se evidencia de copias fotostáticas simples distinguidas con las letras “z” y “a-1”.

   II

   MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO

   Las abogadas M.E.M.S. y D.G.M., apoderadas judiciales de los ciudadanos S.F.R.Q. y M.M.R.Q.d.P., interpusieron la presente acción de Nulidad de Testamento, contra la ciudadana M.R.Q., solicitando las medidas cautelares de embargo y de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes inmuebles indicados en el libelo de la demanda.

   El Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en fecha 25 de septiembre de 2008, negó las medidas cautelares solicitadas en el libelo de la demanda; apelando de la anterior decisión la abogada D.G.M., en su carácter de autos, oyéndose la apelación en un solo efecto y acordándose la remisión del cuaderno de medidas a este Juzgado Superior; dándosele entrada por auto de fecha 31 de octubre de 2008, bajo el N° 0730.

   Fijado el lapso para informes, compareció la parte apelante a los fines de consignar su escrito, oportunamente, en fecha 24 de noviembre de 2008.

   El Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, dictó decisión en fecha 18 de febrero de 2009, confirmando la decisión de fecha 25 de septiembre de 2008, dictada por el tribunal a-quo.

   Posteriormente, la apoderada judicial de la demandante, abogada D.G.M., anunció recurso de casación contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado Superior, siendo admitido tal anuncio y acordándose la remisión del expediente a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

   Por su parte, en fecha 13 de agosto de 2009, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, declaró con lugar el recurso de casación anunciado por la demandante, decretándose, en consecuencia, la nulidad de la providencia cautelar recurrida, ordenándose al tribunal competente dicte nueva sentencia, corrigiendo el vicio delatado.

   Recibido el expediente en el Juzgado Superior, se le dio entrada en fecha 03 de diciembre de 2009.

   Vista la diligencia presentada por la abogada D.G.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, en fecha doce (12) de enero de dos mil diez (2010), se abocó al conocimiento del presente expediente el abogado A.J.M.D., acordando notificar a las partes del abocamiento del juez.

   Notificadas las partes del abocamiento del juez, por auto de fecha 25 de febrero de 2010, se fijó el lapso de cuarenta (40) días para dictar sentencia en el presente juicio, de conformidad a lo establecido en el artículo 522 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha quince (15) de julio de dos mil diez (2010), y en virtud de quien suscribe el presente fallo, ha sido designada por la Comisión Judicial en fecha quince (15) de junio de dos mil diez (2010), Jueza Provisoria del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial de estado Cojedes, mediante oficio Nº CJ-10-970, juramentada en fecha treinta (30) de junio de dos mil diez (2010) y tomando posesión del cargo en fecha doce (12) de junio de dos mil diez (2010); se aboca al conocimiento del presente expediente, ordenando la notificación de las partes mediante boletas, reanudándose la causa al estado en que se encontraba, y visto el lapso establecido para dictar sentencia se procede a realizarla en los siguientes términos.

   III

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Como ha sido narrado, en fecha 26 de septiembre de 2008 y luego el 02 de octubre del mismo año, la abogada D.G.M., actuando con el carácter de apoderada judicial de los ciudadanos S.F.R.Q. y M.M.R.Q.d.P., procedió a apelar de la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, de fecha 25 de septiembre de 2008, a través de la cual negó las medidas cautelares solicitadas en el libelo de demanda por la actora.

   El tribunal de la causa fundamentó su decisión en lo siguiente:

   …En consecuencia, y tal como lo sostiene la jurisprudencia patria, el solicitante de la medida cautelar debe ALEGAR y PROBAR los extremos de procedencia de la medida, es decir, tiene que explicar porque su pretensión se encuentra cuando menos en principio verosímilmente fundada (Humo de buen derecho), y además, concurrentemente, debe explicar y demostrar con medios probatorios que constituyan presunción grave, que existe peligro fundado de que la sentencia a dictarse pueda tornarse inejecutable (Periculum in mora), siendo ambos extremos carga del solicitante de la medida. Tal es el criterio que reiteradamente ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia, en sus diferentes Salas, de las cuales citamos la dictada por la Sala Político-Administrativa, de fecha 20 de octubre del 2004, (Expediente Nº 1999-15-500, Sentencia Nº 01873…

   (Omissis)

   …La sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, mas aun, aportar medios de pruebas que hagan emanar el humo de buen derecho y a su vez que constituya al menos presunción grave de que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo…

   (Omissis)

   …Ahora bien, el juez debe ponderar las exigencias establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que, como norma general y principal, rige el procedimiento de las medidas cautelares y en este sentido, encuentra este juzgador que la parte actora pretende ANULAR judicialmente los testamentos otorgados por los ciudadanos M.R.L.B. Y A.A.Q., el día 08 de julio del año 2.003, por ente el Registrador de la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios San Carlos y R.G.d.E.C..

   La parte actora para sustentar sus afirmaciones trae a los autos, copia certificada de los testamentos cuya nulidad demanda, acompañados con el libelo de la demanda marcados “H” e “I” y argumenta en cuanto a las medidas de prohibición de enajenar y gravar que “Las medidas solicitadas son procedentes en razón de que dichos bienes pueden ser enajenados por la accionada M.R.Q. en razón de habérsele adjudicados en exclusividad en la cláusula cuarta de los dos testamentos cuya nulidad es objeto de la presente demanda” …

   (Omissis)

   …Del texto de la mencionada cláusula se concluye que, los testamentos en cuestión favorecen a la parte demandada solo en cuanto a los inmuebles numerados en este fallo como “2” y “3”, razón por la que forzosamente ha de concluirse que la medida solicitada sobre el inmueble que señala la parte solicitante y que se encuentra numerado en este fallo “1a”, al igual que las medidas de embargo peticionada sobre los bienes y cuentas bancarias numerados antes en esta decisión “4”,“5”,“6”,“7” y “8”, no son procedentes y deben ser negadas, toda vez que escapan de los efectos de una sentencia favorable a las pretensiones de la parte demandante que anule los testamentos, en virtud de que no aparecen como adjudicados como legado a la parte demandada. Debe destacarse que el petitorio de la demanda es atinente en primer lugar a la nulidad de los testamentos y en forma subsidiaria se propone una petición limitada a una declaración de certeza.

   En relación a la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada, sobre los inmuebles señalados antes en este fallo en los numerales “2” y “3”, debe indicarse que, en efecto estos inmuebles aparecen en los testamentos que se pretenden anular adjudicados a la parte demandada y una sentencia favorable a las pretensiones de la parte actora, afectaría los mismos, lo cual en principio haría procedente la medida conservativa peticionada, sin embargo la cita jurisprudencial antes transcrita, explica que no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro y en el caso de marras la parte demandante no aportó ninguna prueba que haga presumir la existencia de ese peligro, traducido en la venta de la referidos inmuebles.

   En el mismo orden de ideas, debe destacarse que la venta de los inmuebles legados se encuentra imposibilitada, en principio, de conformidad con lo previsto en el artículo 51 de la Ley de Impuestos Sobre Sucesiones, Donaciones y Demás R.C., que expresa: “Los Registradores, jueces y notarios no podrán protocolizar, autenticar o dar fe de reconocimiento de documentos en que a titulo de heredero o legatario, se trasmita la propiedad o se constituyan derechos reales sobre bienes recibidos por herencia o legado, sin previo conocimiento del certificado de solvencia a que se refiere el artículo 45 de la Ley o a la autorización expresa del Ministerio de Finanzas…

   (Omissis)

   …En virtud de lo antes expuesto debe concluirse que en el caso bajo análisis, no existe el llamado PERICULUM IN MORA, razón por la que la medida cautelar peticionada debe ser negada y así se decide…

   Ahora bien, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13 de agosto de 2009, declaró:

   …En el presente caso, la Sala observa, que tal como lo delata el formalizante, la providencia cautelar recurrida efectivamente incurre en el vicio de indeterminación objetiva, por cuanto, omitió el obligatorio señalamiento de los datos de identificación de los inmuebles sobre los que recayó la confirmación de la negativa de las medidas de prohibición de enajenar y gravar solicitadas por los demandantes, limitándose a señalar que daba por reproducidas las “características, linderos y demás especificaciones” “de los bienes inmuebles, identificados en el libelo de la demanda como ‘1’, ‘2’ y ‘3’”.

   Asimismo observa esta Sala que la recurrida tampoco especificó los bienes muebles respecto de los cuales confirmó la negativa a la medida de embargo preventivo peticionada por los demandantes, limitándose a señalar que la misma fue solicitada “en su libelo de demanda, sobre un lote de ganado, un vehículo y unas cuentas bancarias, cuyas características, cantidades y demás especificaciones están debidamente señaladas en el escrito de solicitud, las cuales se dan aquí por reproducidas”, lo cual vicia la providencia cautelar de indeterminación objetiva por no bastarse a si misma, lo que impide a esta Sala apreciar la justicia en lo decidido y controlar su legalidad, en tanto que remite al libelo de la demanda y a otras actas del expediente, lo que evidentemente no se ajusta a derecho.

   Considera la Sala, que esta forma de sentenciar se encuentra evidentemente reñida con el principio de autosuficiencia del fallo, pues no solo se deja de identificar los bienes que fueron objeto del pronunciamiento cautelar, sino que además, el juez de alzada no remite su identificación a actas del expediente distintas del libelo que determinen la certeza sobre la propiedad de los mismos, como serían las correspondientes copias certificadas de los instrumentos que así lo demuestren, y por el contrario, señala que su identificación consta suficientemente en el escrito libelar, el cual como se sabe, contiene solo la narración de los hechos e invocación del derecho alegado por el actor, sin que puedan considerarse como totalmente ciertos los datos por éste aportados.

   Cabe destacar que si bien es cierto que tal vicio pudo no haber sido determinante del dispositivo del fallo, porque la providencia cautelar objeto de impugnación mediante el extraordinario recurso de casación que aquí se decide no es susceptible de ejecución por tratarse de una decisión que confirma la negativa de varias medidas preventivas solicitadas por los demandantes, es eventualmente necesario determinar el alcance de la cosa juzgada formal de dicha providencia, ello, tomando en consideración que, conforme a lo explicado supra, pudiera replantearse la pretensión de tutela cautelar, claro está, siempre que hayan variado las circunstancias por las que la recurrida confirmó la negativa de dicha tutela, bien sea porque los demandantes aleguen y prueben hechos nuevos que hagan procedente la concesión de las medidas denegadas, o porque acompañen medios de prueba de los que no disponían para el momento en que realizaron su solicitud original, bien por desconocimiento sobre su existencia, o por ser posteriores a la fecha de la solicitud que les fue negada, es decir, distintos a los que produjeron junto con la demanda…

   Concluyendo la Sala, al declarar:

   …CON LUGAR el recurso de casación, anunciado y formalizado por la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes en fecha 18 de febrero de 2009. En consecuencia, se decreta la NULIDAD de la providencia cautelar recurrida y SE ORDENA al Tribunal Superior que resulte competente, dicte nueva decisión corrigiendo el vicio referido…

   Corresponde a este Juzgado Superior, actuando como tribunal de reenvío, hacer las siguientes consideraciones.

   Las medidas cautelares representan un instrumento de la justicia, instituidas para que la sentencia sea ejecutable y eficaz y constituyen una expresión de la tutela judicial efectiva consagrada en nuestra constitución.

   El poder cautelar del juez debe ejercerlo dentro de los parámetros contenidos en el ordenamiento jurídico procesal, respetando las características intrínsecas de las medidas cautelares, entre ellas la instrumentalidad y la provisoriedad o interinidad.

   Estas características, señaladas por la jurisprudencia patria, a través de la Sala Constitucional, en sentencia de fecha 03 de abril de 2003, nos conducen a determinar que los efectos que produce el decreto y la ejecución de una medida cautelar no son cosa juzgada material y el decretarla o negarla no conlleva un prejuzgamiento del juez, sino más bien, a la observación de los requisitos que prevé la Ley para decretar tales medidas.

   El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señala cuales son los requisitos indispensables para la procedencia de la medida cautelar solicitada, al establecer:

   Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

   La norma transcrita hace referencia a los extremos legales que deben cumplirse para que pueda dictarse una medida cautelar de las previstas en el Código de Procedimiento Civil, las cuales son: 1.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo; 2.- Que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, los cuales se traducen en los aforismos jurídicos en vocablo latino periculum in mora y fumus boni iuris. Tal cual como lo indica el autor patrio Dr. Ricardo Henríquez La Roche en su obra “Medidas Cautelares” (pp.187, 2000), en el capítulo atinente al “Decreto de la Medida”, donde precisa que los supra indicados extremos se constituyen en Requisitos de la Vía de Causalidad, los cuales a su entender imponen al demandante la carga de probar su existencia para validar su petición de cautela, en contraposición a la medidas solicitadas con fundamento en la Vía de Caucionamiento, que requiere el afianzamiento de la medida de forma pecuniaria por parte del solicitante. Respecto a la primera, precisa que:

   ...El peticionario de una medida que lo haga por la vía de causalidad, deberá probar respecto a dos materias distintas. Una prueba versará sobre la pretensión de su demanda, sobre las razones por las que intenta la acción, y otra versará sobre las razones por las que embarga, valga decir, sobre el peligro de que por falta de una oportuna aprehensión de bienes no pueda llevar a cabo la ejecución forzosa. En el CPC (sic) derogado se exigía un juicio de probabilidad sobre el fundamento de la demanda y un juicio de verdad o de certeza sobre el peligro en la mora, el cual era especificado por la ley en las disposiciones sobre embargo y prohibiciones de enajenar y gravar.

   El nuevo Código de Procedimiento Civil exige ahora, en ambos casos, un juicio de mera probabilidad (summaria cognotio), y por ello la enunciación latina de sendos requisitos debe ser: fumus boni iuris, periculum in mora. Ciertamente, el art. (Sic) 585 CPC (sic) establece que el juez decretará las medidas preventivas “solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”

   Por su parte, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, establece:

   En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

   1. El embargo de bienes muebles;

   2. El secuestro de bienes determinados;

   3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

   Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

   Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

   Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.

   Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589.

   Por otra parte, en sentencia de fecha 02 de mayo de 2005, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se precisó:

   …lo que sí establece esta doctrina es la obligatoriedad para el Juez de fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonis iuris”, dado que el hecho de decretar una medida preventiva, puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra.

   Por lo antes expuesto, la Sala concluye que el ad quem no expresó los motivos en que fundamentó la existencia del periculum in mora y el fumus bonis iuris en la presente causa, para así poder ordenar que se decretara la medida de prohibición de enajenar y gravar en su fallo, razón por la cual ciertamente infringió el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, la denuncia formulada por el recurrente debe declararse con lugar, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide…

   (resaltado añadido).

   Aunado a los anteriores criterios, observa quien juzga, que mediante sentencia de fecha 27 de julio de 2006, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a las medidas cautelares que restringen el derecho de propiedad, estableció:

   …En efecto, las Medidas Cautelares restringen el derecho de propiedad al impedirle al demandado el ejercicio de uno de los atributos propios de tal derecho, como lo es el de disposición de las cosas, por una parte, y por la otra, limita el de su uso, al impedir la constitución de gravámenes. Siendo la propiedad un derecho constitucional relativo, es claro que toda medida preventiva o ejecutiva que lo afecten, deben ser razonada con clara enunciación de los fundamentos de hecho que constituyen los extremos previstos en la Ley para la procedencia de tal ostentación. En la variedad, estos extremos son: los dispositivos que el Juez determina para extraer la presunción grave de la existencia de la existencia del hecho que se reclama, y copulativamente los instrumentos de convicción que acrediten a favor del peligro de que la ausencia de cautela haga ilusoria la ejecución del fallo…

   (resaltado añadido).

   Siendo ello así, el sentenciador tiene la obligación de verificar los alegatos del solicitante de la medida y analizar la prueba que aporta como evidencia de la existencia de los extremos legales establecidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debiendo fundamentar su decisión en razones y motivos suficientemente demostrados en actas, en virtud de que las medidas cautelares típicas tienen como efecto inmediato el limitar el derecho de propiedad de los demandados, privándolos de alguno de los atributos inherentes a tal institución.

   De lo anterior se desprende, que en acatamiento a los extremos previstos a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no sólo deben ser denunciados por el solicitante de la protección cautelar, sino que además de ello, debe acompañar un medio de prueba que constituya presunción grave de la existencia tanto de la presunción de buen derecho, como del peligro de que quede ilusoria la ejecución de un fallo favorable, esto es, la indispensable fundamentación jurídica que debe hacer la parte actora para solicitar la ya citada providencia cautelar, todo lo cual, se traduce no sólo en argumentos de hecho, sino en medios probatorios válidos para demostrar tales circunstancias y así crear en el ánimo del juzgador el juicio de probabilidad necesario, que acarreará la decisión de otorgar la mencionada protección.

   En atención a lo expresado supra y adecuándolo al caso bajo análisis, encontramos, que la acción interpuesta pretende la nulidad de dos testamentos otorgados por los ciudadanos M.R.L.B. y E.A.Q.d.R., y de manera subsidiaria, en caso de prosperar la acción principal, la apertura de la sucesión intestada. Como documentos fundamentales de la acción, la parte actora produjo junto con su escrito libelar, copia certificada de los testamentos motivo de la presente demanda, de los cuales se desprende, que el primer requisito para la procedencia de las medidas cautelares, esto, es, el fumus bonis iuris o la presunción grave del derecho que se reclama, queda evidenciado, en los documentos públicos acompañados al escrito libelar. Así se declara

   Con relación al otro presupuesto indispensable para el decreto de las medidas cautelares, la acreditación del periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que el pronunciamiento definitivo del juicio, pudiera quedar ilusorio, o, en todo caso, que pudiera peligrar la eficacia del fallo, es necesario, que la parte accionante esgrima en su solicitud de la medida cautelar, un motivo racional para creer que el accionado ocultará o se desprenderá de los bienes, en perjuicio del actor.

   El autor R.O.O., en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, expresa:

   …Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:

   Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

   Este peligro que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo no se presume sino que debe manifestarse de manera probable no potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…

   (resaltado añadido).

   Por su parte, el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, señala:

   …Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento osea, el peligro en el retardo, concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serian tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente trascurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis, exigida por este artículo en comento…

   (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV) (resaltado añadido).

   La parte actora en su escrito libelar, solicitó que fueran decretadas las medidas de prohibición de enajenar y gravar y de embargo sobre los bienes inmuebles y muebles que señalan en su demanda.

   En cuanto a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar de los bienes inmuebles identificados en el libelo de demanda como “1”, “2” y “3”, cuyas características, linderos y demás especificaciones, se dan aquí por reproducidas, la parte accionante fundamentó su solicitud en:

   …La medidas solicitadas son procedentes en razón de que dichos bienes pueden ser enajenables por la accionada M.R.Q. en razón de habérsele adjudicados en las cláusulas cuarta de los dos testamentos cuya nulidad es objeto de la presente demanda…

   Del análisis de los dos testamentos, específicamente del numeral cuarto, se desprende, que sólo el inmueble identificado en el numeral “2” del escrito de demanda, en todo caso, pudiera ser objeto de la medida solicitada, por cuanto, el señalado en el numeral “1”, no aparece reflejado en los testamentos cuya nulidad se demanda, y por lo tanto, no puede ser objeto de una medida cautelar, pues no forma parte del legado testamentario y, por ende, no incidiría en las resultas del fallo. Así se declara.

   Referente al inmueble descrito en el numeral “3” del escrito libelar, no podría ser objeto de una medida de prohibición de enajenar y gravar, motivado a que, el inmueble de la referencia no ha sido protocolizado, tal y como se desprende de los dos testamentos, cuando en el numeral cuarto dispone: “…esta construcción hecha en terreno de la Municipalidad, no tiene aun su titulo de propiedad debidamente protocolizado, actualmente estamos en tramitación del mismo…”, sin que haya constancia en autos de tal circunstancia, por lo que, la medida solicitada sobre el inmueble identificado en el numeral “3” del escrito de demanda, no es procedente en derecho. Así se determina.

   Como se expresó supra, el inmueble identificado en el numeral “2” del escrito de demanda, en todo caso pudiera ser objeto de la medida solicitada, debido a que el referido inmueble, sí aparece expresamente adjudicado a la ciudadana M.R.Q. y de proceder la acción interpuesta, quedaría afectado el mismo, no obstante a ello, a los efectos de decidir sobre la cautelar solicitada, la Jurisdicente debe a.c.f.a. las citas doctrinales y jurisprudenciales parcialmente trascritas, si llenan los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora.

   El solicitante de la medida en su escrito libelar, se conformó con señalar que: “…Las medidas solicitadas son procedentes en razón de que dichos bienes pueden ser enajenados por la accionada M.R.Q. en razón de habérseles adjudicadas en exclusividad en la cláusulas cuarta de los dos testamentos cuya nulidad es objeto de la presente demanda…”; de lo que se desprende, que la parte actora se limitó a presentar un alegato que nada aporta, para formar criterio en torno al cumplimiento concurrente de las supuestos establecidos en el artículo 585 eiusdem, pues se limitó a señalar que dichos bienes “pueden ser enajenados por la accionada”, sin traer a los autos prueba alguna tendente a sustentar tal alegato, así como tampoco, aportó ningún medio de prueba v.y.s. que permita a la Jurisdicente deducir que existe una presunción grave de tal circunstancia para acordar la medida solicitada.

   Ahora bien, con respecto a los bienes sobre los cuales el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, negó la medida, en fecha 25 de septiembre de 2008, esta Juzgadora procede a pronunciarse, confirmando la negativa de la medida cautelar sobre los mismos, los cuales son:

1. - Un terreno ubicado en jurisdicción del Municipio Autónomo San C.C., en la carrera Salias, cruce con calle Carabobo de esta ciudad, bajo los siguientes linderos y medidas: Norte: Casa y solar de L.P., con una longitud de treinta y tres metros con treinta centímetros lineales (33,30 ml.); Sur: Carrera Salias, que es su frente, con una longitud de treinta y tres metros, con treinta centímetros lineales (33,30 m.l); Este: Casa y solar de M.P., con una longitud de veintitrés metros con treinta y cinco centímetros lineales (23,35 m.l); Oeste: Calle Carabobo, con una longitud de veintitrés metros con treinta y cinco centímetros lineales (23,35 ml). Dicho terreno fue adquirido por el causante M.R.L.B., según consta de documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios San Carlos y R.G., el 28 de noviembre de 2000, bajo el numero 50, folios 174 al 176, Protocolo Primero, Tomo Primero, acompañando copia fotostática del documento de adquisición distinguido con la letra “j”. 2.- Una casa ubicada en jurisdicción del Municipio Autónomo San Carlos del estado Cojedes, en el cruce de las calles Carabobo y Salias, construida en terreno propiedad de la Municipalidad, que según los títulos originales está dentro de los linderos siguientes: Norte: Calle Salias de por medio y casa de M.P.; Sur: Solar y casa de C.H.P.; Naciente: Solar y casa de F.R.; Poniente Calle Carabobo de por medio, con solar y casa de I.N., el cual ingresó a la sociedad conyugal según documento protocolizado en la Oficina de Registro de San Carlos, Cojedes, en fecha 8 de agosto de 1973, bajo el Nº 21, folios 46 a 48, Protocolo 1º, Tercer trimestre de 1973 (numeral cuatro de los dos testamentos). 3.- Un apartamento construido en el fondo del terreno ocupado por la casa ubicada en jurisdicción del Municipio Autónomo San Carlos del estado Cojedes, en el cruce de las calles Carabobo y Salias, construida en terreno propiedad de la Municipalidad, comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: Calle Salias de por medio y casa de M.P.; Sur: Solar y casa de C.H.P.; Naciente: Solar y casa de F.R.; Poniente: Calle Carabobo de por medio, con solar y casa de I.N., teniendo el lote de terreno donde está construido el apartamento un área total de ciento doce metros cuadrados (112 mts2), que mide de frente ocho metros lineales y tiene de fondo catorce metros, de los cuales la planta alta tiene noventa y ocho metros cuadrados de construcción y la planta baja tiene un local propio para comercio que ocupa un área de noventa y un metros cuadrados, esta construcción hecha en terreno Municipal, por ser parte de la mayor extensión, comprendido dentro de los linderos específicos siguientes: Norte: Calle Salias en medio, con casa que es o fue de M.P.; Sur: Solar y casa que fue de J.C.H., hoy local de IPOSTEL; Naciente: Solar y casa que es o fue de F.R., hoy Club CSTOP; Poniente: Casa de M.R. y calle Carabobo, cuyo título supletorio se encontraba tramitando para la fecha del otorgamiento de los dos testamentos (numeral cuarto de los dos testamentos.

   En virtud de lo anteriormente expuesto, y a la luz de la citas doctrinales y jurisprudenciales indicadas supra, debe, forzosamente desestimarse la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar pretendida por la parte accionante, por cuanto, no trajo a los autos elemento de juicio alguno que contribuya a formar criterio respecto al cumplimiento de los extremos necesarios para la tutela cautelar solicitada. Así de decide.

4. - Sobre un lote de ganado vacuno marcado con el hierro MR7 que se encuentra pastando en la finca conocida con la denominación Caricari, ubicada en jurisdicción de este Municipio Autónomo San Carlos. 5.- Sobre un vehículo Placas: 40LDAA, Serial Carrocería: AJF1VP24469, Serial Motor: VA24469, Marca: Ford; Modelo: Pick-Up, Uso: Carga Nº de Ejes 2, Tara 2500, Capacidad Carga 700 Kls, Servicio Privado, Año 1.997, Color: Azul, Clase: Camioneta. 6.- Sobre la cantidad de dinero que aparezca depositado en la Cuenta de Ahorro número 025-401-459-6, del Banco Central Entidad de Ahorro y Préstamo, en esta Ciudad de San Carlos. 7.- Sobre la cantidad de dinero que aparezca depositada en la Cuenta de Ahorro número 0108-2463-01-0200181675, libreta número 425474 y en la Cuenta Corriente número 0108-2463-08-0300027452, ambas del Banco Provincial, en esta ciudad de San Carlos. 8.- Sobre la cantidad de dinero que aparezca depositada en la Cuenta de Ahorro número 1132995, del Banco Federal, Cuenta de Activos Líquidos número de Contrato 0481726, en esta ciudad de San Carlos.

   Estos (numerales 4, 5, 6, 7 y 8) no forman parte integrante de los testamentos cuya nulidad se pretende, así como tampoco, que fueran adjudicados a la parte accionada y siendo ello así, en modo alguno pudiera incurrir en el fondo del asunto planteado. Así se declara.

   De conformidad con lo expuesto y habiéndose aclarado el punto respecto a los bienes sobre los cuales se negó la medida, debe concluirse, que la sentencia recurrida deberá ser confirmada y, en consecuencia, declarar sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora, tal y como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

   IV

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: Primero: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en fecha 25 de septiembre de 2008, mediante la cual negó las medidas cautelares peticionadas por la parte actora, sobre los bienes identificados en la parte motiva del presente fallo. Segundo: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada D.G.M., en su carácter de co-apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 25 de septiembre de 2008, dictada por el tribunal a-quo; en el juicio por Nulidad de Testamento (apelación de sentencia interlocutoria), seguido por los ciudadanos S.F.R.Q. y M.M.R.Q.d.P., contra la ciudadana M.R.Q.. Tercero: Se condena en costas a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Cuarto: Por cuanto la presente decisión ha sido proferida fuera del lapso previsto para ello, se ORDENA la notificación de las partes.

   Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase el expediente a su tribunal de origen en su debida oportunidad.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes. En San Carlos, a los trece (13) días del mes de agosto del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   Abg. M.B.M.S.

   Jueza Provisoria

   Abg. M.N.R.R.

   Secretaria

   En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las dos horas y cincuenta y cinco minutos de la tarde (2:55 p.m.) y se libraron boletas de notificación.

   La Secretaria

   Incidencia (Familia)

   Exp. N° 0730

   MBMS/MRR.