Decisión nº 543-09 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Cojedes, de 18 de Febrero de 2009

Las abogadas M.E.M.S. y D.G.M., apoderadas judiciales de los ciudadanos S.F.R.Q. y M.M.R.Q.d.P., interpusieron la presente acción de Nulidad de Testamento, contra la ciudadana M.R.Q., solicitando las medidas cautelares de embargo y de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes inmuebles indicados.

El Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en fecha 25 de septiembre de 2008, negó las medidas cautelares solicitadas en el libelo de la demanda; apelando de la anterior decisión la abogada D.G.M., en su carácter de autos, oyéndose la apelación en un solo efecto y acordándose la remisión del cuaderno de medidas a esta superioridad; dándosele entrada por auto de fecha 31 de octubre de 2008, bajo el N° 0730.

Vencido como se encuentra el lapso establecido para solicitar la constitución de asociados, se fijó oportunidad para presentar informes, siendo consignados, oportunamente, por la parte apelante.

Por auto de fecha 05 de diciembre de 2008, se fijó un lapso de treinta (30) días para dictar sentencia, siendo diferida la publicación de la misma, por un lapso de treinta (30) días, por auto de fecha 19 de enero de 2009, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 521 y 251 del Código de Procedimiento Civil.

CAPÍTULO II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Como ha sido reseñado, la abogada D.G.M., actuando en su condición de apoderada judicial de los ciudadanos S.F.R.Q. y M.M.R.Q.d.P., parte demandante, procedió a apelar de la decisión de fecha 25 de septiembre de 2008, proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, mediante la cual negó las medidas cautelares solicitadas en el libelo de la demanda.

El tribunal de cognición fundamentó su decisión en lo siguiente:

…En consecuencia, y tal como lo sostiene la jurisprudencia patria, el solicitante de la medida cautelar debe ALEGAR (sic) y PROBAR (sic) los extremos de procedencia de la medida, es decir, tiene que explicar porque (sic) su pretensión se encuentra cuando menos en principio verosímilmente fundada (Humo (sic) de buen derecho), y además, concurrentemente, debe explicar y demostrar con medios probatorios que constituyan presunción grave, que existe peligro fundado de que la sentencia a dictarse pueda tornarse inejecutable (Periculum (sic) in mora), siendo ambos extremos carga del solicitante de la medida.

Tal es el criterio que reiteradamente ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia, en sus diferentes Salas, de las cuales citamos la dictada por la Sala Político-Administrativa, de fecha 20 de octubre del (sic) 2004, (Expediente N° 1999-15.500, Sentencia N° 01873:…

(Omissis)

…La sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar medios de pruebas que hagan emanar el humo de buen derecho y a su vez que constituya al menos presunción grave de que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo…

(Omissis)

…Ahora bien, el juez debe ponderar las exigencias establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que, como norma general y principal, rige el procedimiento de las medidas cautelares y en este sentido, encuentra este juzgador que la parte actora pretende ANULAR (sic) judicialmente los testamentos otorgados por los ciudadanos M.R.L.B. (sic) y E.A.Q.D.R. (sic), el día 08 de julio del año 2.003 (sic), por ante el Registrador (sic) de la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios San Carlos y R.G.d.E. (sic) Cojedes.

La parte actora para sustentar sus afirmaciones trae a los autos, copia certificada de los testamentos cuya nulidad demanda, acompañados con el libelo de la demanda marcados “H” e “I” y argumenta en cuanto a las medidas de prohibición de enajenar y gravar que “Las medidas solicitadas son precedentes (sic) en razón de que dichos bienes pueden ser enajenados por la accionada M.R.Q. (sic) en razón de habérsele adjudicados en exclusividad en la cláusula cuarta de los dos testamentos cuya nulidad es objeto de la presente demanda”…

(Omissis)

…Del texto de la mencionada cláusula se concluye que, los testamentos en cuestión favorecen a la parte demandada solo (sic) en cuanto a los inmuebles numerados en este fallo como “2” y “3”, razón por la que forzosamente ha de concluirse que la medida solicitada sobre el inmueble que señala la parte solicitante y que se encuentra numerado en este fallo “1”, al igual que las medidas de embargo peticionada sobre los bienes y cuentas bancarias numerados antes en esta decisión “4”, “5”, “6”, “7” y “8”, no son procedentes y deben ser negadas, toda vez que escapan de los efectos de una sentencia favorable a las pretensiones de la parte demandante que anule los testamentos, en virtud de que no aparecen como adjudicados como legado a la parte demandada. Debe destacarse que el petitorio de la demanda es atinente en primer lugar a la nulidad de los testamentos y en forma subsidiaria se propone una petición limitada a una declaración de certeza.

En relación a la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada, sobre los inmuebles señalados antes en este fallo en los numerales “2” y “3”, debe indicarse que, en efecto estos inmuebles aparecen en los testamentos que se pretenden anular adjudicados a la parte demandada y una sentencia favorable a las pretensiones de la parte actora, afectaría los mismos, lo cual en principio haría procedente la medida conservativa peticionada, sin embargo la cita jurisprudencial antes transcrita, explica que no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro y en el caso de marras la parte demandante no aportó ninguna prueba que haga presumir la existencia de ese peligro, traducido en la venta de los referidos inmuebles.

En el mismo orden de ideas, debe destacarse que la venta de los inmuebles legados se encuentra imposibilitada, en principio, de conformidad con lo previsto en el artículo 51 de la Ley de Impuestos Sobre (sic) Sucesiones, Donaciones y Demás (sic) R.C., que expresa:. (sic) “Los Registradores (sic), jueces y notarios no podrán protocolizar, autenticar o dar fe de reconocimiento de documentos en que a titulo (sic) de heredero o legatario, se transmita la propiedad o se constituyan derechos reales sobre bienes recibidos por herencia o legado, sin previo conocimiento del certificado de solvencia a que se refiere el artículo 45 de la Ley (sic) o a la autorización expresa del Ministerio de Finanzas”…

(Omissis)

…En virtud de lo antes expuesto debe concluirse que en el caso bajo análisis, no existe el llamado PERICULUM IN MORA (sic), razón por la que la medida cautelar peticionada debe ser negada y así se decide…

Corresponde a esta superioridad, establecer si la decisión proferida por el tribunal de cognición está ajustada a derecho, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones.

Las medidas cautelares representan un instrumento de la justicia, instituidas para que la sentencia sea ejecutable y eficaz y constituyen una expresión de la tutela judicial efectiva consagrada en nuestra Constitución.

El poder cautelar del juez debe ejercerlo dentro de los parámetros contenidos en el ordenamiento jurídico procesal, respetando las características intrínsecas de las medidas cautelares, entre ellas, la instrumentalidad y la provisoriedad o interinidad.

Estas características, señaladas por la jurisprudencia patria, a través de la Sala Constitucional, en sentencia de fecha 03 de abril de 2003, nos conducen a determinar que los efectos que produce el decreto y la ejecución de una medida cautelar no son cosa juzgada material y el decretarla o negarla no conlleva un prejuzgamiento del juez, sino más bien, a la observación de los requisitos que prevé la ley para decretar tales medidas.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señala, cuáles son los requisitos indispensables para la procedencia de la medida cautelar solicitada, al establecer:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

La norma transcrita hace referencia a los extremos legales que deben cumplirse para que pueda dictarse una medida cautelar de las previstas en el Código de Procedimiento Civil, las cuales son: 1.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo; 2.- Que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, los cuales se traducen en los aforismos jurídicos en vocablo latino: periculum in mora y fumus boni iuris. Tal cual como lo indica el autor patrio Henríquez La Roche, en su obra “Medidas Cautelares” (Pág. 187), en el capítulo atinente al “decreto de la medida”, donde precisa que los supra indicados extremos se constituyen en requisitos de la vía de causalidad, los cuales a su entender, imponen al demandante la carga de probar su existencia para validar su petición de cautela, en contraposición a la medidas solicitadas con fundamento en la vía de caucionamiento, que requiere el afianzamiento de la medida de forma pecuniaria por parte del solicitante. Respecto a la primera, precisa:

…El peticionario de una medida que lo haga por la vía de causalidad, deberá probar respecto a dos materias distintas. Una prueba versará sobre la pretensión de su demanda, sobre las razones por las que intenta la acción, y otra versará sobre las razones por las que embarga, valga decir, sobre el peligro de que por falta de una oportuna aprehensión de bienes no se pueda llevar a cabo la ejecución forzosa. En el CPC (sic) derogado se exigía un juicio de probabilidad sobre el fundamento de la demanda y un juicio de verdad o certeza sobre el peligro en la mora, el cual era especificado por la ley en las disposiciones sobre embargo y prohibiciones de enajenar y gravar.

El nuevo Código de Procedimiento Civil exige ahora, en ambos casos, un juicio de mera probabilidad (summaria cognitio), y por ello la enunciación latina de sendos requisitos debe ser: fumus boni iuris, fumus (sic) periculum in mora. Ciertamente, el art. (sic) 585 CPC (sic) establece que el juez decretará las medidas preventivas “solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”

Por su parte, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, establece:

En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles;

2. El secuestro de bienes determinados;

3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Parágrafo Segundo.- Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.

Parágrafo Tercero.- El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589.

La Sala de Sustanciación de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por auto de fecha 19 de julio de 2007, haciendo suyo los criterios ya esbozados de forma reiterada por la misma Sala, indicó, respecto a las medidas cautelares y los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil:

…transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su acción, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que, la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto de decretarse como procedente, el Juez dispondrá de actos de ejecución que impidan que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.

En tal sentido, el legislador patrio ha establecido rigurosos requisitos para su procedencia, estos son: el periculum in mora (retardo de la decisión que pone fin al juicio que acarrea peligro en la satisfacción del derecho que se invoque) y el fumus boni iuris (presunción o apariencia de buen derecho, que supone la valoración del juez sobre la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama y cuya lesión sea aparentemente ilegal); requisitos éstos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto, la Sala Político-Administrativa ha sostenido un criterio pacífico y reiterado en relación con el contenido de estos requisitos. Así lo reprodujo en sentencia Nº 00532, de fecha 1º de junio de 2004, Expediente N° 2003-1443, en la cual estableció:

…Omissis…

Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…

El anterior razonamiento, encuentra su fundamento en la sentencia de fecha 02 de mayo de 2005, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, donde precisó:

…lo que sí establece esta doctrina es la obligatoriedad para el Juez de fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonis iuris”, dado que el hecho de decretar una medida preventiva, puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra.

Por lo antes expuesto, la Sala concluye que el ad quem no expresó los motivos en que fundamentó la existencia del periculum in mora y el fumus bonis iuris en la presente causa, para así poder ordenar que se decretara la medida de prohibición de enajenar y gravar en su fallo, razón por la cual ciertamente infringió el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, la denuncia formulada por el recurrente debe declararse con lugar, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide...

Aunado a los anteriores criterios, observa quien juzga, que mediante sentencia de fecha 27 de julio de 2006, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a las medidas cautelares que restringen el derecho de propiedad, estableció:

…En efecto, las Medidas Cautelares restringen el derecho de propiedad al impedirle al demandado el ejercicio de uno de los atributos propios de tal derecho, como lo es el de disposición de las cosas, por una parte, y por la otra, limita el de su uso, al impedir la constitución de gravámenes. Siendo la propiedad un derecho constitucional relativo, es claro que toda medida preventiva o ejecutiva que lo afecten, deben ser razonada con clara enunciación de los fundamentos de hecho que constituyen los extremos previstos en la Ley para la procedencia de tal ostentación. En la variedad, estos extremos son: los dispositivos que el Juez determina para extraer la presunción grave de la existencia del hecho que se reclama, y copulativamente los instrumentos de convicción que acrediten a favor del peligro de que la ausencia de cautela haga ilusoria la ejecución del fallo...

Siendo ello así, el sentenciador tiene la obligación de verificar los alegatos del solicitante de la medida y analizar la prueba que aporta como evidencia de la existencia de los extremos legales establecidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debiendo fundamentar su decisión en razones y motivos suficientemente demostrados en actas, en virtud de que las medidas cautelares típicas tienen como efecto inmediato el limitar el derecho de propiedad de los demandados, privándolos de alguno de los atributos inherentes a tal institución.

De lo anterior se desprende, que en acatamiento a los extremos previstos a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no sólo deben ser denunciados por el solicitante de la protección cautelar, sino que además de ello, debe acompañar un medio de prueba que constituya presunción grave de la existencia tanto de la presunción de buen derecho, como del peligro de que quede ilusoria la ejecución de un fallo favorable, esto es, la indispensable fundamentación jurídica que debe hacer la parte actora para solicitar la ya citada providencia cautelar, todo lo cual, se traduce no sólo en argumentos de hecho, sino en medios probatorios válidos para demostrar tales circunstancias y así crear en el ánimo del juzgador el juicio de probabilidad necesario, que acarreará la decisión de otorgar la mencionada protección.

En atención a lo expresado supra y adecuándolo al caso bajo análisis, encontramos, que la acción interpuesta pretende la nulidad de dos testamentos otorgados por los ciudadanos M.R.L.B. y E.A.Q.d.R., y de manera subsidiaria, en caso de prosperar la acción principal, la apertura de la sucesión intestada. Como documentos fundamentales de la acción, la parte actora produjo junto con su escrito libelar, copia certificada de los testamentos motivo de la presente demanda, de los cuales se desprende, que el primer requisito para la procedencia de las medidas cautelares, esto, es, el fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se reclama, queda evidenciado en los documentos públicos acompañados al escrito libelar. Así se declara

Con relación al otro presupuesto indispensable para el decreto de las medidas cautelares, la acreditación del periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que el pronunciamiento definitivo del juicio, pudiera quedar ilusorio, o, en todo caso, que pudiera peligrar la eficacia del fallo, es necesario que la parte accionante, esgrima en su solicitud de la medida cautelar, un motivo racional para creer que el accionado ocultará o se desprenderá de los bienes en perjuicio del actor.

El autor O.O., en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, expresa:

…Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:

Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Este peligro -que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…

Por su parte, el autor patrio Henríquez La Roche (“Código de Procedimiento Civil, tomo IV”), señala:

…La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento -sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase >. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento…

La parte actora, solicitó, que fueran decretadas las medidas de prohibición de enajenar y gravar y de embargo sobre los bienes inmuebles y muebles señalados en su escrito libelar.

En cuanto a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar de los bienes inmuebles, identificados en el libelo de la demanda como “1”, “2” y “3”, cuyas características, linderos y demás especificaciones se dan aquí por reproducidas, la parte accionante fundamentó su solicitud en:

…La medidas solicitadas son procedentes en razón de que dichos bienes pueden ser enajenados por la accionada M.R.Q. (sic) en razón de habérsele adjudicados en exclusividad en las cláusulas cuarta de los dos testamentos cuya nulidad es objeto de la presente demanda…

Del análisis de los dos testamentos, específicamente del numeral cuarto se desprende, que sólo el inmueble identificado en el numeral “2” del escrito de demanda, en todo caso, pudiera ser objeto de la medida solicitada, por cuanto, el señalado en el numeral “1”, no aparece reflejado en los testamentos cuya nulidad se demanda, por lo tanto, no puede ser objeto de una medida cautelar, pues no forma parte del legado testamentario y, por ende, no incidiría en las resultas del fallo. Así se declara.

Referente al inmueble descrito en el numeral “3” del escrito libelar, no podría ser objeto de una medida de prohibición de enajenar y gravar, motivado a que el inmueble de la referencia, no ha sido protocolizado, tal y como se desprende de los dos testamentos, cuando en el numeral cuarto, dispone: “…esta construcción hecha en terreno de la Municipalidad, no tiene aún su título de propiedad debidamente protocolizado, actualmente estamos en la tramitación del mismo…”; sin que exista constancia en autos de tal circunstancia, por lo que, la medida solicitada sobre el inmueble identificado en el numeral “3” del escrito de demanda, no es procedente en derecho. Así se determina.

Como se expresó supra, el inmueble identificado en el numeral “2” del escrito de demanda, en todo caso, pudiera ser objeto de la medida solicitada, debido a que el referido inmueble, sí aparece expresamente adjudicado a la ciudadana M.R.Q. y de proceder la acción interpuesta, quedaría afectado el mismo, no obstante a ello, a los efectos de decidir sobre la cautelar solicitada, el jurisdicente debe analizar, con fundamento a las citas doctrinales y jurisprudenciales parcialmente trascritas, si llenan los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora.

El solicitante de la medida, en su escrito libelar, se conformó con señalar: “…La medidas solicitadas son procedentes en razón de que dichos bienes pueden ser enajenados por la accionada M.R.Q. (sic) en razón de habérsele adjudicados en exclusividad en las cláusulas cuarta de los dos testamentos cuya nulidad es objeto de la presente demanda…”; de lo que se desprende, que la parte actora se limitó a presentar un alegato que nada aporta para formar criterio en torno al cumplimiento concurrente de las supuestos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, pues se limitó a señalar que dichos bienes “pueden ser enajenados por la accionada”, sin traer a los autos prueba alguna tendente a sustentar tal alegato, así como tampoco, aportó ningún medio de prueba veraz y suficiente que permita al jurisdicente deducir que existe una presunción grave de tal circunstancia para acordar la medida solicitada.

En virtud de lo anteriormente expuesto y a la luz de la citas doctrinales y jurisprudenciales indicadas supra, debe forzosamente, desestimarse la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar pretendida por la parte accionante, por cuanto, no trajo a los autos elemento de juicio alguno que contribuya a formar criterio respecto al cumplimiento de los extremos necesarios para la tutela cautelar solicitada. Así de decide.

Con relación a la medida de embargo solicitada por la parte accionante en su libelo de demanda, sobre un lote de ganado, un vehículo y unas cuentas bancarias, cuyas características, cantidades y demás especificaciones están debidamente señaladas en el escrito de solicitud, las cuales se dan aquí por reproducidas, observa quien decide, que los referidos bienes, no forman parte integrante de los testamentos cuya nulidad se pretende, así como tampoco, fueron adjudicados a la parte accionada y siendo ello así, en modo alguno pudiera incurrir en el fondo del asunto planteado. Así se declara.

A juicio de esta alzada, y con fundamento a los argumentos expresados, forzosamente ha de concluirse, que deberá confirmarse la sentencia apelada y, en consecuencia, declarar sin lugar la apelación interpuesta, tal y como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

CAPÍTULO III

DECISIÓN

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: Primero: CONFIRMA la decisión de fecha 25 de septiembre de 2008, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, mediante la cual negó las medidas cautelares solicitadas en el libelo de la demanda. Segundo: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada D.G.M., en su carácter de autos, contra la decisión de fecha 25 de septiembre de 2008, dictada por el tribunal a-quo; en el juicio de Nulidad de Testamento, seguido por los ciudadanos S.F.R.Q. y M.M.R.Q.d.P., contra la ciudadana M.R.Q.. Tercero: Se condena en costas a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, compúlsense las copias necesarias y remítase el expediente a su tribunal de origen en su debida oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en San Carlos a los dieciocho (18) días del mes de febrero del año dos mil nueve (2009). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

Abg. Sadala A. Mostafá P.

Juez Titular

Abg. M.N.R.R.

Secretaria (S)

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las dos horas y veinte minutos de la tarde (2:20 p.m.).

La Secretaria (S)

Incidencia (Familia)

Exp. N° 0730

SM/MR/cp.