Decisión de Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 7 de Junio de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, siete (7) de Junio de dos mil diez (2010)

200° y 151°

Asunto: AP21-L-2009-003663

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: J.S.O.S. venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-9.333.506

APODERADOS JUDICIALES: J.C.N., abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el número 44.592

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES TRESFERNATRI, C.A. sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, el día 10 de agosto de 1990, bajo el n° 27, Tomo 63-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES: J.L.R., R.R.M.M.H., V.G.F. y L.A.R. abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 3.533, 15.407, 15.655, 19.012 y 50.069 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Por recibida la presente causa en fecha 27-01-2010 proveniente del Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito, una vez concluida la fase de mediación, siendo admitidas las pruebas por éste Juzgado se procedió a celebrar la audiencia oral de juicio y siendo la oportunidad procesal para dictar el fallo in-extenso pasa a realizarlo en los siguientes términos:

DEL ESCRITO LIBELAR

La representación judicial del demandante alega en su escrito libelar que su representado prestó servicios personales, subordinados e ininterrumpidos como músico, para la empresa INVERSIONES TRESFERNARI, C.A. (Concesionaria del Restaurant El Caney en el Club Táchira), desde el 15 de septiembre de 2002. Devengando los siguientes salarios: desde octubre a diciembre 2002 Bs. 800,00, desde enero hasta diciembre 2003 Bs. 1.000,00, desde enero hasta diciembre 2004 Bs. 1.500,00, desde enero hasta diciembre 2005 Bs. 2.000,00, desde enero hasta diciembre 2006 Bs. 2.500,00, desde enero hasta diciembre 2008 Bs. 2.800,00, desde enero 2008 hasta abril 2009 Bs. 3.200,00, cumpliendo el horario de jueves a sábado de 8:00 pm a 12:00 pm, y domingos de 2:00 pm a 6:00 pm, hasta el día 10 de mayo de 2009 fecha en la cual fue despedido injustificadamente y por cuanto el patrono no le ha cancelado sus beneficios procede a demandar los siguientes conceptos: Prestación de antigüedad desde el inicio Bs.42.291,33. Intereses sobre prestaciones sociales desde el inicio Bs. 20.578,48. Indemnizaciones del Artículo 125 L.B.. 31.146,67. Vacaciones y bono vacacional en base a 38 días, vencidos desde el inicio Bs. 32.521,11. Utilidades vencidas en base a 106,67 días, desde el inicio Bs. 25.600,80. Vacaciones y bono vacacional fraccionados Bs. 3.671,23. Utilidades fraccionadas Bs. 1.422,27. Domingos y días feriados año 2002 Bs. 2.560,08. Domingos y días feriados año 2003 Bs. 8.160,26. Domingos y días feriados año 2004 Bs. 8.320,26. Domingos y días feriados año 2005 Bs. 8.320,26. Domingos y días feriados año 2006 Bs. 8.480,27. Domingos y días feriados año 2007 Bs. 8.320,26. Domingos y días feriados año 2008 Bs. 8.320,26. Domingos y días feriados año 2009 Bs. 3.040,10. Cuantifica la demanda en Bs.F. 215.753,62

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

La representación judicial de la demandada opone como punto previo la prescripción de la acción alegando como fundamento la existencia de dos (2) relaciones de trabajo, una que comenzó el día 15 de septiembre de 2002 y finalizó el 15 de enero de 2006 y la segunda que comenzó a partir de marzo de 2007 hasta el 10 de mayo de 2009.

Por otra parte, la demandada alega que el hoy accionante prestaba sus servicios como músico y desde enero de 2006 a pesar de no prestar servicios para su representada el hoy accionante continuó relacionándose con la demandada pero vendiéndole champiñones y otros productos naturales los cuales también vendía a los clientes del restaurant. Que prestaba su servicio a tiempo parcial de jueves a sábado de 8:00 pm a 12:00 pm y los domingos de 2:00 pm a 6:00 pm, es decir, que laboraba un promedio de 16 horas semanales. Admite como cierto que el actor devengó los siguientes salarios: año 2002 Bs. 800,00 año 2003 Bs. 1.000. Año 2004 Bs. 1.500,00. Año 2005 Bs. 2.000. Marzo a diciembre 2007 Bs. 2.800,00. Año 2008 Bs. 3.200,00. Enero a mayo 2009 Bs. 3.200,00.

Niega que la empresa esté obligada a cancelarle bono vacacional en base a 38 días y niega la totalidad de las vacaciones, bono vacacional y utilidades, reclamado argumentando que lo que le correspondía a los periodos 2002-2006 se encuentra prescrito. Niega el despido injustificado y señala que fue despedido de conformidad con el literal i) del artículo 102 de la LOT por falta grave a las obligaciones que le impone la relación de trabajo en consecuencia niega la procedencia de las indemnizaciones previstas en el Artículo 125 de la LOT. Niega lo reclamado por días feriados alegando que el pago del mismo estaba incluido en el salario mensual y que lo reclamado por los días domingos si bien los trabajaba tampoco proceden por cuanto los mismos son días laborales por disposiciones de los artículos 213 de la LOT y 92 del Reglamento de la LOT, y niega que el trabajador haya laborado los domingos en los periodos desde el 15-01-2006 hasta el 18-03-2007 y los días 08-04-2007, 11-11-2007, 15-06-2008 , 21-09-2008 y 12-04-2009. Asimismo, niega las vacaciones y bono vacacional fraccionado porque el trabajador fue despedido juistifidamente. Reconoce la prestación de antigüedad por un tiempo de servicios de dos años y dos meses

DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como los términos en que fue contestada la demanda mediante la cual la representación judicial de la empresa demandada admite la relación de trabajo, conforme al criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de mayo de 2004 (caso de J.R.C.D.S. contra la Distribuidora de Pescado la P.E., C.A.,) con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, por lo que este Juzgador establece que la carga de la prueba recae en cabeza de la demandada, es decir, que reconocida la relación de trabajo deberá la accionada desvirtuar la procedencia de los conceptos que reclama, así como también aquellos alegatos nuevos que les sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del accionante. Así se declara.

Dicho lo anterior procede este sentenciador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

ANALISIS DE LAS PRUEBAS DEL DEMANDANTE

Documentales

Cursantes a los folios 35-46 inclusive, copias de cheques emitidos por la empresa INVERSIONES TRESFERNATRI C.A. y por el ciudadano F.H.F.d. los cuales se desprenden pagos realizados al ciudadano J.S.O. en los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2006 y enero y febrero 2007, y los meses de marzo-noviembre 2007 y marzo y noviembre 2008. La demanda realizó observaciones a los mismos, señalando que dichos pagos corresponden a mercancías vendidas por el ciudadano J.S.O. a la empresa INVERSIONES TRESFERNATRI, C.A., habiendo sido reconocido por el actor en la oportunidad de la audiencia oral de juicio tal hecho. Ahora bien, por cuanto tales pagos no están causados, nada aportan a la resolución de la presente controversia por lo que se desechan del proceso. Así se establece.

Informes

Solicitada a la entidad bancaria BANESCO, Banco Universal, no obstante cuyas resultas no constan en el expediente y en la oportunidad de la audiencia de juicio lo que se quería probar con la información requerida fue admitido por la parte a quien se le opuso, teniéndose como cierto los alegatos de la actora y así se establece .

Testimoniales

Respecto a la testimonial de los ciudadanos J.E.T.L. y R.A.G.B., identificados a los autos, fueron evacuadas, no obstante se evidencia de la declaración del primero el mismo no trabaja para la demandada y no tiene conocimiento directo de los hechos y la declaración del segundo si bien el mismo trabaja para la demandada su declaración no es determinante para decidir el hecho controvertido como lo es la continuidad de la prestación del servicio , a partir del 15 de enero de 2006 y Así se establece

.

ANALISIS DE LAS PRUEBAS DE LA DEMANDADA

Documentales

Riela al folio 48 original de carta suscrita por el ciudadano J.O., dirigida a la empresa INVERSIONES TRESFERNATRI, C.A., de la cual se desprende que el accionante de autos renunció el cargo de músico que venía desempeñando para la demandada en fecha 15 de enero de 2006. No fue impugnada por la contraparte por lo que se le otorga valor probatorio.

Cursante al folio 49 carta emanada del ciudadano R.M., se desecha del proceso por emanar de un tercero ajeno al presente juicio y por no haber sido ratificada mediante la prueba testimonial. Así se establece.

Testimoniales

Referidas a las testimonial de los ciudadanos R.B., P.A.L., J.A.A.R., J.C.P.T. y R.M.H. identificados a los autos. Dejándose constancia de la incomparecencia de los tres últimos de los prenombrados. Comparecieron únicamente a la oportunidad de la audiencia oral de juicio los tres primeros es decir, R.B., P.A.L., J.A.A.R., no obstante que los tres laboran para la demandada los tres fueron contestes en su declaración, en que el actor avía renunciado en el año 2006 y luego de mas de un año comenzó a prestar el servicio otra vez, en virtud de que los mismo tienen conocimiento directo de los hechos se les otorga valor probatorio a sus declaraciones . Así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Conforme fue contestada la demanda, la representación judicial de la demandada opone como punto previo la defensa de prescripción por cuanto a su decir, existieron dos relaciones de trabajo, la primera desde el 15 de septiembre de 2002 hasta el 15 de enero de 2006 y la segunda desde el mes de marzo de 2007 hasta el 10 de mayo de 2009, por lo que este Juzgador procede a emitir pronunciamiento sobre dicha institución y en ese sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 27.02.2003 (caso: J.J.L.F. contra Editorial La Prensa, C.A.):

Artículo 61. Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios.

Artículo 64. La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

a)Por introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes (…)

Por otro lado, el artículo 1.969 del Código Civil, establece las causas genéricas que interrumpen la prescripción, cuando dice:

Se interrumpe civilmente en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, o de cualquiera otro acto que la constituya en mora de cumplir la obligación. Si se trata de prescripción de créditos, basta el cobro extrajudicial.

Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez, a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso.

De las normas anteriormente transcritas, se desprende que el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescriben en un (1) año, cuyo lapso debe computarse a partir de la terminación de la prestación de servicios, es decir, a partir de la extinción del vínculo laboral.

El artículo 64 del mismo texto legal, establece en su literal “a,”el lapso de dos (2) meses adicionales al lapso de prescripción de un (1) año, es decir, un lapso distinto del término anual previsto en el artículo 61 antes mencionado, lo cual no constituye una prolongación del término de prescripción, sino un período previsto para que dentro de él, si no se ha hecho antes, se de cumplimiento a la citación o notificación del demandado, que es la condición legal que confiere el efecto interruptivo de la prescripción a la presentación de la demanda dentro del lapso previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.” (Negrillas y subrayado de este Tribunal).

Los artículos 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo y 1.969 del Código Civil, son normas referidas a la prescripción e interrupción de la acción laboral, razón por la que tendría que establecer quien decide, si operó la prescripción en el caso de marras, tenemos que de los elementos probatorios aportados a los autos, se observa carta de renuncia suscrita por el hoy demandante (folio 48) a la cual se le otorgó pleno valor probatorio, con la cual se demuestra la existencia de una relación de trabajo que culminó por renuncia del trabajador en fecha 15 de enero de 2006. Por otra parte, no se evidencia a los autos prueba alguna que demuestre que hubo continuidad en la prestación del servicio desde el momento de la renuncia desde el 16 de enero de 2006 hasta el mes de febrero de 2007, no hay ningún pago de salario o de algun tipo de remuneración percibida por el actor en el periodo en el cual es negada la relación de trabajo, y siendo que a la vez la demandada reconoce la relación de trabajo durante el periodo comprendido desde el mes de marzo de 2007 hasta el 10 de mayo de 2009, por lo que a juicio de quien decide existieron dos relaciones de trabajo, la primera desde el 15 de septiembre de 2002 hasta el 15 de enero de 2006 y la segunda desde el mes de marzo de 2007 hasta el 10 de mayo de 2009, existiendo un periodo comprendido desde el 16 de enero de 2006 hasta el mes de febrero de 2007 en el cual no quedó demostrado a los autos la existencia de un vínculo laboral de tal manera que al no prestarse el servicio en el periodo indicado, no puede haber continuidad en la relación de trabajo, habiéndose constituido dos relaciones de trabajo, y siendo así el trabajador cesó en sus funciones en la primera relación de trabajo en fecha 15 de enero de 2006, por lo que el demandante tenía para interrumpir la prescripción de la acción para reclamar sus derechos derivados de la primera relación de trabajo hasta el 15 de enero de 2007, pero procedió a reclamar sus derechos mediante la demanda interpuesta por ante los Tribunales del Trabajo, en fecha 13 de julio de 2009, es decir, dos (2) años, cinco (5) meses y veintiocho (28) días después de vencido el lapso de prescripción, no evidenciándose a los autos un acto interruptivo de prescripción, por lo que transcurrió con creces el lapso de prescripción dado que la acción fue incoada después de transcurrir el lapso de previsto en el Artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que forzosamente este Juzgador procede a declarar la prescripción de la acción para reclamar los beneficios derivados de la primera relación de trabajo que transcurrió en el periodo comprendido desde el 15 de septiembre de 2002 hasta el 15 de enero de 2006 y en consecuencia se declara sin lugar la procedencia de los conceptos reclamados en dicho periodo. Así se establece.

Ahora bien, explanados los alegatos de las partes, y admitida como fue por la demandada la relación de trabajo en el periodo transcurrido desde el mes de marzo de 2007 hasta el 10 de mayo de 2009, así como la jornada de trabajo, los salarios devengados y la prestación de antigüedad de dicho periodo, se advierte que la litis se circunscribe en determinar la forma como se dio por terminado el vínculo laboral y en consecuencia la procedencia o no de las indemnizaciones correspondientes e igualmente queda por determinar la procedencia o no de los demás conceptos reclamados por el actor. Así se establece.

Respecto a la forma como se puso fin a la relación de trabajo, la demandada señala que despidió justificadamente al trabajador de autos de conformidad con el literal i) del Artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo aduciendo que el trabajador incumplió con sus obligaciones. Quien decide considera importante traer a colación el criterio establecido por la Sala de Casación Social, Sentencia de fecha 17.04.2007 (caso: W.T.S.T. y otros contra Pride International c.a.) en la cual se señala que si bien el trabajador tiene la carga de probar el despido injustificado cuando existe controversia sobre la ocurrencia o no del hecho, no obstante la carga de la prueba se invierte cuando lo que se discute es la naturaleza del despido, es decir, los motivos que lo originaron, y en ese sentido le corresponde la carga de la prueba a la demandada. Así las cosas, del acervo probatorio aportado a los autos nada se evidencia sobre las causas alegadas por la demandada para despedir al trabajador, por lo que forzosamente este Juzgador debe establecer que la relación de trabajo que transcurrió en el periodo comprendido desde el mes de marzo de 2007 hasta el 10 de mayo de 2009 terminó por despido injustificado y en consecuencia se declara la procedencia de las indemnizaciones reclamadas derivadas de la relacion de trabajo. Así se decide.

En base a las anteriores consideraciones se procede a determinar la procedencia o no de los demás conceptos demandados durante el periodo comprendido desde el mes de marzo de 2007 hasta el 10 de mayo de 2009, es decir, por la antigüedad de dos años, dos meses y nueve días.

Domingos y días feriados. Respecto a estos conceptos es necesario considerar en principio, conforme al criterio establecido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia del 13 de mayo de 2008 (caso: Campo E.M.R., T.M.d. la Rosa y otros contra la sociedad mercantil FESTEJOS MAR, C.A.) que si bien la demandada está obligada a señalar los fundamentos de su negativa sobre la procedencia de lo reclamado, por tratarse de hechos exorbitantes que a su vez constituyen hechos negativos absolutos, el demandante está obligado a probar que trabajo en condiciones de exceso, no obstante, en el caso bajo examen la demandada en su contestación si bien reconoce que el trabajador laboró los días domingos y feriados, alega su improcedencia de conformidad con lo establecido en el Artículo 213 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así las cosas, el actor señala en su escrito libelar que su jornada de trabajo era de jueves a domingo, teniendo tres días de descanso, de tal manera que resulta necesario a.l.d. de la Ley Orgánica del Trabajo referidas al descanso semanal obligatorio, y en ese sentido, resulta oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 31-03-2009 (caso: asociación Civil Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda (Metrogras)), con ocasión al recurso de interpretación de los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, en la cual señala:

Ahora bien, el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que “se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse” por razones de interés público, por razones técnicas o por circunstancias eventuales –trabajos estos especificados en los artículos 92 al 94 del Reglamento de dicha Ley–. La citada disposición es clara al señalar que la excepción allí prevista se refiere a “lo dispuesto en el artículo anterior”, esto es, el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece cuáles son los días feriados, así como la obligación de no trabajar ni abrir al público durante esos días. Por lo tanto, para las empresas de funcionamiento continuo igualmente aplica la regla contemplada en el artículo 211 eiusdem, y en consecuencia los feriados son días inhábiles para el trabajo –si se interpretase en sentido contrario, habría que admitir que en estas empresas nunca aplicaría el recargo previsto en el artículo 154 de la referida Ley–; la anomalía deriva de la inaplicabilidad de la obligación negativa mencionada supra –prevista en el último aparte del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo–, de modo que, aún siendo no laborables los días feriados, el trabajo no se suspenderá –lo cual resultaría imposible en razón de su naturaleza–.

En el supuesto in commento, como la empresa debe funcionar de forma ininterrumpida, inclusive los días feriados –aunque sean inhábiles para el trabajo–, el descanso semanal obligatorio del trabajador no necesariamente coincidirá con el domingo, sino que las partes podrán pactar un día de la semana distinto, tal y como lo establece el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Conteste con lo expuesto en los párrafos precedentes, el trabajador siempre tiene derecho a un descanso semanal obligatorio de un día –aunque puede concederse un descanso superior, de forma convencional–; planteándose dos hipótesis posibles:

i) En principio, el descanso semanal obligatorio coincidirá con el domingo, que será simultáneamente día feriado y de descanso semanal.

Si el trabajador labora el día domingo, no perderá su derecho al descanso semanal obligatorio –remunerado–; por ello, como ocupó su día de descanso semanal laborando, tendrá derecho a un descanso compensatorio en la semana siguiente, el cual será de un día completo (24 horas continuas) si el trabajo se prolongó por un mínimo de 4 horas, o de medio día (12 horas continuas) si prestó servicios por menos de 4 horas. Cabe señalar que ese descanso compensatorio no es aplicable cuando el trabajo se efectúe en cualquier otro día feriado distinto al domingo, salvo que coincida con ese día de la semana –que en este supuesto será además el día de descanso semanal–, porque en tal caso al trabajador no se le estaría vulnerando su descanso semanal obligatorio.

Adicionalmente, el pago del salario de ese día procederá, ya no conforme al descanso semanal remunerado previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo –porque no habrá sido un día de descanso– sino conteste al citado artículo 218 de la referida Ley, según el cual, si el trabajador prestó servicios por un mínimo de 4 horas, tendrá derecho a un día completo de salario; y si lo hizo por menos de 4 horas, tendrá derecho a medio día de salario.

Pero además, ese salario deberá cancelarse con el recargo del 50% contemplado en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los casos en que el trabajador preste servicios en un día feriado; así está establecido en el artículo 217 eiusdem, para el supuesto en que se hubiese convenido un salario mensual, al disponer que:

Artículo 217.- Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154.

A mayor abundamiento, el citado artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, si bien reproduce lo que establecía el artículo 114 del Reglamento derogado, contiene un addendum en el cual se dispone que “en todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

ii) Por excepción, en las empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, el descanso semanal obligatorio podrá ser igualmente el domingo –que también será feriado– o cualquier otro día de la semana, lo que dependerá de lo estipulado por las partes en el contrato individual de trabajo. Así, surgen las siguientes posibilidades:

a) Que se haya pactado el domingo como día de descanso semanal. Si el trabajador labora ese día, aplicarán las mismas consecuencias especificadas previamente.

b) Que se haya pactado otro día de la semana, distinto al domingo, como día de descanso semanal.

b.1) Si el trabajador presta servicios en su día de descanso semanal, tendrá derecho al descanso compensatorio y al salario del día laborado –adicional al comprendido en su remuneración–, según el tiempo en que lo haya efectuado (menos de 4 horas, o bien 4 horas o más), de acuerdo con los términos del artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, tendrá derecho el laborante al recargo del 50% sobre el salario, toda vez que el artículo 217 eiusdem prevé dicho recargo para aquel que labore en un día feriado o en su día de descanso semanal obligatorio, siendo este último el supuesto planteado.

b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado. (Subrayado del Tribunal).

Conforme a la anterior interpretación realizada por la Sala de Casación Social, de las disposiciones de la LOT referidas al domingo, día feriado y descanso semanal del trabajador, en las empresas que se encuentran en el supuesto de excepción previsto en el Artículo 213, el patrono y el trabajador pueden pactar que su día de descanso pueda ser el domingo -que también es feriado- o cualquier otro día de la semana y de haberse pactado éste último el domingo formaría parte de su jornada laboral por lo que no procede el resarcimiento del día de descanso compensatorio pero si el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, por ser el día domingo un día feriado. Así las cosas, en el caso bajo examen, las partes están contestes en que el trabajador de autos laboraba de jueves a domingo, no laborando desde los días lunes al miércoles, por lo que entiende este Juzgador que se pactaron tres (3) días de descanso (lunes, martes y miércoles) y el domingo como día laborable para el trabajador de autos, en consecuencia, no procede el día de descanso compensatorio pero si el recargo del 50% previsto en el artículo 154 por haber laborado días feriados –los domingos-. Así se establece.

Así las cosas, en el presente caso la demandada si bien reconoce que el trabajador laboraba los días domingos, es decir, que el domingo formaba parte de su jornada laboral, sin embargo, niega que éste haya laborado los domingos en los periodos desde el 15-01-2006 hasta el 18-03-2007 y los días 08-04-2007, 11-11-2007, 15-06-2008 , 21-09-2008 y 12-04-2009, pero como en este caso los domingos no constituyen un hecho en exceso sino que al ser parte de la jornada normal del trabajador corresponde a la demandada probar que el demandante no laboró en dichos días, no evidenciándose de autos prueba alguna que demuestre tal hecho, en consecuencia, se declara procedente el reclamo correspondiente al recargo del 50%, correspondientes a los días domingos desde el 01 de marzo de 2007 hasta el 10 de mayo de 2009, calculados con el salario diario devengado por el trabajador al momento en que se generó el derecho, calculados mediante una experticia complementaria del fallo y que se ordena a la demandada a pagar. Así se decide.

En relación al salario devengado por el actor, ambas partes están contestes en los siguientes salarios: Marzo a diciembre 2007 Bs. 2.800,00. Año 2008 Bs. 3.200,00. Enero a mayo 2009 Bs. 3.200,00. Ahora bien, a los fines de determinar el salario normal devengado por el trabajador, se ordena una experticia complementaria para que sea computado al salario normal lo que le corresponda al trabajador por concepto de recargo del día domingo-feriado, conforme fue ordenado ut supra. Así se establece.

Vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados de conformidad con lo establecido en las Cláusulas Trigésima y Trigésima Primera de Convención Colectiva del Trabajo suscrita entre la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), el Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos, Alimentación, Similares Conexos y Afines de Venezuela (SINTRAHOSIVEN) y el Sindicato Único de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda (2003-2006), desde el mes de marzo de 2007 hasta el 10 de mayo de 2009, no fueron negadas por la demandada en su contestación así como tampoco se evidencia su pago a los autos por lo que se declara la procedencia de dicho reclamo. Correspondiéndole por la antigüedad del trabajador, dos (2) años, dos (2) meses completos; por el primer año de servicio veintiocho (28) días de salario por concepto de vacaciones y ocho (8) días por concepto de bono vacacional; por el segundo año de servicio veintinueve (29) días de salario por concepto de vacaciones y nueve (9) días por concepto de bono vacacional; adicionalmente la fracción correspondiente a los dos meses completos de servicios cinco (5) días por concepto de vacaciones y uno punto sesenta y seis (1,66) días por concepto de bono vacacional, lo cual arroja un total por ambos conceptos de ochenta punto sesenta y seis (80,66) días calculados en base al último salario normal diario devengado por el trabajador el cual se ordena determinar mediante experticia complementaria del fallo y se ordena a la demandada a pagar. Así se decide.

Utilidades vencidas y fraccionadas. De conformidad con lo establecido en la cláusula Trigésima Segunda de la Convención Colectiva, en base a treinta y ocho (38) días de salario, desde el mes de marzo de 2007 hasta el 10 de mayo de 2009, no fueron negadas por la demandada en su contestación así como tampoco se evidencia su pago a los autos por lo que se declara la procedencia del concepto reclamado calculado en base al salario normal diario devengado por el actor en el año en que se generó el derecho. Correspondiéndole por los diez meses del año 2007 la fracción de treinta y uno punto sesenta y seis (31,66) días, por el año 2008 treinta y ocho (38) días; por la fracción de los cuatro meses completos del año 2009 la fracción de doce punto sesenta y seis (12,66) días, calculados mediante experticia complementaria del fallo y que se ordena a la demandada a pagar. Así se decide.

Prestación de antigüedad. Reclamadas de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el 01 de marzo de 2007 hasta el 10 de mayo de 2009, es decir por dos años y dos meses completos, concepto que fue reconocido por la demandada, por lo que se declara su procedencia, correspondiéndole por el primer año de servicio, cuarenta y cinco (45) días de salario, por el segundo año de servicio, sesenta y dos (62) días de salario, y por la fracción de dos meses diez punto sesenta y seis (10,66) días de salario, calculados mediante experticia complementaria en base al salario integral que comprende el salario normal diario y las correspondientes alícuotas por bono vacacional y utilidades, mas los intereses que deberán ser calculados de acuerdo a la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el parágrafo primero, literal c) de la misma norma. Conceptos que se ordena a la demandada a pagr. Así se decide.

Respecto a las indemnizaciones del Artículo 125 LOT, tal como fue establecido ut supra que la relación de trabajo culminó por despido injustificado, se declara procedente las indemnizaciones reclamadas, por lo que le corresponde por indemnización por despido injustificado sesenta (60) días de salarios y por indemnización sustitutiva de preaviso sesenta (60) días de salarios, lo cual arroja un total de ciento veinte (120) días de salarios calculados mediante experticia complementaria en base al último salario integral devengado por el trabajador, que se ordena a la demandada a pagar. Así se decide.

En relación a los intereses moratorios y a la indexación monetaria, este Juzgador acoge el nuevo criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: J.S. vs. Maldifassi & Cía, C.A.), en el cual se establece:

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

(…..)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

En tal sentido, en atención la cambio de doctrina establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y conforme al artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. La indexación relativa a los otros conceptos condenados en la presente motiva, se computarán desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, 31 de julio de 2009, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se decide

DISPOSITIVA

Con base a todos lo razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del presente fallo este JUZGADO DÉCIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DEL JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR la prescripción opuesta por la demandada en la relación de trabajo correspondiente al periodo comprendido desde el 15 de septiembre de 2002 hasta el 15 de enero de 2006. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.S.O.S. venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-9.333.506 contra la sociedad mercantil INVERSIONES TRESFERNATRI, C.A. sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, el día 10 de agosto de 1990, bajo el n° 27, Tomo 63-A-Sgdo, en la relación de trabajo correspondiente al periodo transcurrido desde el 01 de marzo de 2007 hasta el 10 de mayo de 2009. En consecuencia, se ordena a la demandada a pagar al demandante los conceptos condenados en la motiva del presente fallo para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a los fines de calcular lo que le corresponde al trabajador por concepto del recargo del 50% por trabajo en día feriado y el correspondiente cómputo al salario normal, el salario integral, las vacaciones y bono vacacional, utilidades, prestación de antigüedad e indemnizaciones previstas en el Artículo 125 de la LOT, conforme fue establecido en la motiva del presente fallo, más los intereses moratorios y la indexación sobre prestaciones sociales, y corrección monetaria sobre los demás conceptos conforme se ordenó ut supra.

SEGUNDO

No hay condenatoria en costa vista la naturaleza del presente fallo.

Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día hábil siguiente en que vence el referido en el Art. 159 LOPTRA para la consignación de la misma en forma escrita.

Cúmplase, publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión. Dada, sellada y firmada en Despacho del JUZGADO DÉCIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En ésta ciudad, al día siete (07) del mes de junio de dos mil diez (2010). Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

ABG. G.D.M.

EL JUEZ

ABG. KELY SIRIT

LA SECRETARIA