Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 11 de Abril de 2007

Se cambie la calificación jurídica de Apropiación Indebida Simple (artículo 466 del Código Penal) a la de Apropiación Indebida Calificada (Artículo 468 ejusdem) solicitada por el Ministerio Público.

Que se determine la presunta responsabilidad del imputado en la comisión del hecho punible consagrado en el artículo 231 del Código Penal Venezolano.

Se verifique en actas el contenido del auto donde se decreta la Perención de la Instancia en la demanda incoada por el ciudadano C.G. en contra de mi representado.

Se deje sin efecto las medidas cautelares acordadas por el Tribunal Aquo, a favor del hoy imputado y se decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declare la nulidad absoluta de conformidad con lo establecido con el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal de la audiencia de presentación del imputado realizada en fecha 12 de noviembre de 2006, en la cual se le negó la intervención a la víctima debidamente identificada en autos……”

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

Emplazado el Abogado E.H.R., en su carácter de defensor del imputado de autos, dentro del lapso legal, dio contestación al recurso interpuesto, alegando entre otras cosas lo siguiente:

PRIMERO.

DE LAS DENUNCIAS EN LA QUE EL RECURRENTE SUSTENTA EL RECURSO DE APELACIÓN:

Del extenso escrito de apelación, afirma el recurrente en que existen elementos de convicción insertos en el expediente, afirmando que….El referido ciudadano se apropia de bienes muebles,….que por razón de actividades laborales le estaban confiados plenamente;….sus funciones estaban referidas única y exclusivamente a la venta y comercialización de publicidad……y en circunstancias y eventos especiales tenía disposición sobre ellos

.

De la Apropiación indebida:

Artículo 466 del Código Penal: el que se haya apropiado, en beneficio propio o de otro, alguna cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado por cualquier titulo que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ella en uso determinado, será castigado con prisión….”

Artículo 468: Cuando el delito previsto en los artículos precedentes se hubiere cometido sobre objeto confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del deposito necesario, la pena de prisión será por tiempo de uno a cinco años; y el enjuiciamiento se seguirá de oficio.

De la falta de apreciación sobre el nuevo hecho punible cometido por el imputado C.G.:

Afirma que no solo cometió el citado delito sino que posteriormente cuando se realizo el segundo allanamiento en sitio distinto al de origen (es decir fuera de la sede de producciones Nueva TV, en la sede de un local arrendado por el hoy imputado) el hoy imputado infringe las obligaciones que como guardador tenia y sustrae nuevamente los bienes muebles objeto de la denuncia, incurriendo con ello en la comisión de un nuevo tipo penal como es el establecido en el artículo 231 del Código Penal……

Es inaceptable aceptar que en el presente proceso tenemos, un imputado por una errónea calificación jurídica, con atribución de hechos lógicos, con posesión de bienes de manera ilegítima y constando ello en actas y que de paso se vulneran derechos a los verdaderos propietarios de los referidos muebles.

De la procedencia de la medida preventiva privativa de libertad en contra del ciudadano C.G.:

El A quo dejó de analizar las circunstancias y elementos que motivaron la fiscalía del Ministerio Público, a solicitar la orden de aprehensión en contra del ciudadano C.E.G.,…

Las circunstancias fueron expresamente las siguientes:

Falta de comparecencia a las cinco citaciones emanadas de la fiscalía 42 del Ministerio Público con competencia nacional.

El retardo procesal ocasionado por su abogado defensor, quien permaneció cuatro meses después de haber sido nombrado en el Ministerio público como Abogado de Confianza, para cumplir con las formalidades de juramentación ante el Tribunal de Control.

La desaparición de los objetos pasivos del delito que le fueron dejados en calidad de guarda y custodia por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público al momento de practicar el allanamiento dentro del local arrendado por el hoy imputado.

Verificación de la titularidad de la propiedad de los bienes muebles pertenecientes a mi representado.

La interposición de temerarias recusaciones en contra de fiscales y jueces, las cuales fueron declaradas sin lugar, las resultas de las mismas constan en las actas del expediente.

II

DE LA EXIGENCIA DE LOS ELEMENTOS CONCURRENTES PARA QUE PROCEDAN MEDIDAS CAUTELARES AL IMPUTADO

DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCION:

El recurrente se basa en hechos inciertos y que por estar en fase de investigación no han podido comprobarse tales hechos, ni podrán ser comprobados por cuanto carecen de veracidad y estar reñidos con la realidad, lo que deberá ser demostrado, de acuerdo al debido proceso y el derecho a la defensa en el contradictorio penal, en la fase correspondiente a tal efecto, y en ese orden de ideas:

Afirma el recurrente en su escrito que existen elementos de convicción insertos en el expediente…

La condición de víctima en el presente delito tiene como requisito ser el propietario de los bienes que se dice, se confían o entreguen por cualquier titulo que comporte la obligación de restituirlo, o de hacer de ella un uso determinado, esta condición de propietario no esta demostrada en autos, y no lo estará jamás por cuanto ella no es propietaria de los bienes que ella dice que mi representado se apropio, como se puede apreciar de autos, solo ha consignado, luego de la inspección ocular que hiciera el CICPC, unas copias de facturas “chimbas” que no le acredita propiedad alguna, y las cuales hemos impugnado desde su primer momento, e impugnamos nuevamente en este acto, por ser fotocopias y además falsa, donde le montaron los seriales de los equipos que se encontraban en la empresa al momento de la inspección de lo que mi representado solicito al Ministerio Público una inspección sobre dichas facturas en la sede de le empresa supuesta emisora de las facturas , de la cual consignaron copias, siéndole negado tal petitorio, lo cual es fundamental en el presente proceso y desvirtúa la presente acción, como puede evidenciarse de autos de las facturas denunciadas y solicitadas su experticia, y que consignaré en su oportunidad legal tal escrito contentivo de la denuncia de tal hecho y que no ha sido tomada en cuanta por la representación Fiscal…..

De la falta de apreciación sobre el nuevo hecho punible cometido por el imputado C.G..

Afirma el recurrente en su escrito que no solo cometió el citado delito sino que posteriormente cuando se realizo el segundo allanamiento en sitio distinto al de origen….el hoy imputado infringe las obligaciones que como guardador tenía y sustrae nuevamente los bienes muebles objeto de la denuncia, incurriendo con ello en la comisión de un nuevo tipo penal como es el establecido en el artículo 231 del Código Penal…..

De la procedencia de la medida preventiva privativa de libertad en contra del ciudadano C.G.:

Dice el recurrente y afirma una serie de hechos falsos y que no constan en autos como por ejemplo que:

E A quo dejó de analizar las circunstancias y elementos que motivaron a la fiscalía del Ministerio Público, a solicitar la orden de aprehensión en contra del ciudadano C.E. Gamboa……

Las circunstancias fueron expresamente las siguientes:

1. Falta de comparecencia a las cinco citaciones emanadas de la Fiscalia 42 del Ministerio Público con competencia nacional (esto es totalmente falso por cuanto se puede evidenciar de autos que eso no ha ocurrido jamás, incluso este ha comparecido voluntariamente al despacho en múltiples ocasiones a solicitar actuaciones investigativas y no se les han dado curso por parte de ese Despacho.

2. El retardo procesal ocasionado por su abogado defensor, quien permaneció cuatro meses después de haber sido nombrado en el Ministerio público como Abogado de Confianza, para cumplir con las formalidades de juramentación ante el Tribunal de Control.

3. La desaparición de los objetos pasivos del delito que le fueron dejados en calidad de guarda y custodia por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público al momento de practicar el allanamiento dentro del local arrendado por el hoy imputado.

4. Verificación de la titularidad de la propiedad de los bienes muebles pertenecientes a mi representado……

5. La interposición de temerarias recusaciones en contra de fiscales y jueces, las cuales fueron declaradas sin lugar, las resultas de las mismas constan en las actas del expediente.

Todos estos son hechos falsos sin ningún sustento jurídico alguno ni en los hechos ni en el Derecho y que están siendo refutados en la fase igualmente, el recurrente hace un análisis de los presupuestos contenidos en el Artículo 250 del C.O.P.P. así como de la norma del Artículo 251 ejusdem que contiene los presupuestos para determinar el peligro de fuga…..

Si subsumimos el hecho de la existencia de un hecho punible en la norma sustantiva del Artículo 466 del C.P. se debe concluir que el legislador exige el elemento de la amenidad, es decir, perteneciente a otro quien se constituye en el sujeto pasivo del delito. El ordenamiento penal venezolano determina que para la acción en este delito cose debe apropiar de alguna cosa ajena en beneficio propio o por cualquier título y comporte la obligación de restituirlo o bien de hacer uso determinado. Para ello el sujeto pasivo debe tener la condición de propietario de ese bien para poder disponer y entregar al sujeto activo el mismo.- Como lo afirman los autores Marciano, Crivallari, Manzini, Satelli y R. deF. y Maggiore, citados por el Jurista E.N.T. en su obra “El delito de apropiación indebida”…..

CONCLUSION

Con base a lo anterior solicito se deseche y se declare sin lugar la apelación interpuesta por el recurrente y en consecuencia la no nulidad de la misma ya que esta produjo los efectos legales……”

DE LA DECISION APELADA

La decisión dictada por el Juzgado de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, Extensión El Tigre entre otras cosas, expresa:

…. al analizar los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público este Juzgador considera que los mismos generan una duda razonable en este Juzgador en razón a que el artículo 466 establece que el que se haya apropiado en beneficio propio o de otro alguna cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado por cualquier titulo que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ella en uso determinado, será castigad: etc., etc., Esta conducta la del imputado no se encuentra previamente determinada puesto que revisados los elementos de convicción se infiere que en ningún momento al imputado se le han entregado equipos o bienes por parte de la empresa con quien de paso no tiene ninguna relación laboral pues así está demostrado en los autos dicho por la misma Presidenta de la Empresa, al manifestar que la presidencia del imputado en la misma tiene el carácter de relacionista público y nunca de empleado inmediato en el que pueda descansar responsabilidades de cuidador, depositario o guardador de bienes. De tal manera que si ha habido en el supuesto cierto algún delito sería uno distinto al de la apropiación indebidaza que los elementos como se ha dicho que constituyen este delito no se le pueden imputar a este ciudadano, no obstante lo expresado se puede inferir que una investigación más amplia llevada a cabo por el Ministerio Público podría determinar la verdadera responsabilidad del mismo en los hechos…….De lo que se concluye que no están muy claras los elementos de convicción que permitan a este Tribunal presumir la responsabilidad del imputado en la comisión del presente hecho señalándose de esta manera que los elementos de convicción presentados no son suficientes para decretar una Medida Privativa de Libertad tal como lo solicita la Fiscalía 42 del Ministerio Público, y al no estar dados de manera concurrente los supuestos que contempla el artículo 250 a tales fines, en razón de que el delito que se acredita la pena a imponer en el supuesto de ser llevado condenado en juicio el imputado, sería de 1 a 5 años de prisión, siendo la pena media por aplicación del artículo 37 Tres (03) años, y dice el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal que sería improcedente la imposición de una Medida Privativa de Libertad cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo y el imputado haya tenido buena conducta predelictual para lo cual solo procederá medidas cautelares sustitutitas. Por todo lo anterior al no estar llenos el presupuesto del artículo 251 relacionado con el peligro de fuga con fundamento a la pena a imponer ESTE TRIBUNAL TERCERO DE CONTROL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, decreta PRIMERO Medida Cautelar Sustitutiva de libertad a favor del imputado C.E.G., por la comisión del delito de Apropiación Indebida Simple, previsto y penado en el artículo 466 del Código Penal y se rechaza la calificación de Apropiación Indebida Calificada, conforme a lo establecido en el artículo 256 ordinales 3 y 4…..

LA DECISION DE LA CORTE DE APELACIONES

El presente recurso de apelación, tiene por finalidad se deje sin efecto y se anule la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal el 12 de noviembre de 2006, en la cual se le otorgaron las medidas cautelares sustitutivas de libertad previstas en los ordinales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal al imputado C.E.G., durante la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido. El pedimento del recurrente se sustenta, en que en se encuentran presentes en autos los tres requisitos exigidos por el legislador para la aplicación de la medida restrictiva de libertad.

Otra de las denuncias traídas a esta Alzada, es que el Juez a quo no apreció los elementos de convicción insertos en el presente expediente, puesto que la motivación de la decisión que acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, no se corresponde con el análisis lógico y jurídico que el Juzgador debe practicar al contenido de las actas, delatando la errónea interpretación del contenido del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal.

El recurrente, solicita la nulidad de la audiencia oral de presentación del imputado C.E.G. de fecha 12 de noviembre del año 2006, en la cual se le negó la intervención de la victima.

Por último alega el quejoso que el Juez de Instancia cambió la Calificación Jurídica, de manera errónea, puesto que considera que de un delito de acción pública pasa a un delito de instancia privada y más aún ordena que se siga la sustanciación de la causa a través del Procedimiento Ordinario, ocasionando con esta errónea actuación un daño irreparable a los derechos constitucionales y legales que ostenta la víctima dentro de un proceso penal.

Ahora bien este Tribunal Pluripersonal a los fines de emitir pronunciamiento judicial en el presente caso, hace las siguientes consideraciones:

La instauración de este nuevo proceso penal (acusatorio), sirvió para dejar atrás modelos anacrónicos donde los derechos humanos y las garantías constitucionales, prácticamente no tenían cabida en ellos o por lo menos no gozaban de la relevancia e importancia que actualmente disfrutan, razón por la cual una de sus características principales, es ser garantísta.

Uno de esos derechos con rango constitucional, es el considerarse al imputado como inocente, hasta tanto un tribunal competente, a través de un debido proceso, lo declare autor o partícipe de un hecho delictivo determinado, a este principio procesal se le conoce como presunción de inocencia, el cual se encuentra íntimamente ligado al derecho que tiene toda persona a ser juzgada en libertad. Entendiendo también, que por ser derechos, éstos no tienen la características de absolutos y que el mismo legislador consagró normas que lo regulan o limitan, al considerar éste que el derecho del colectivo o de la sociedad priva sobre el particular y que el ejercicio de algún derecho, puede convertirse en obstáculo o impedimento de la acción, por parte del Estado, del IUS PUNIENDI, en procura de que se aplique la sanción que la norma previene, a quien la transgrede.

Dentro de esas limitantes al derecho de libertad, está la medida de privación judicial preventiva de libertad, y cuya única finalidad es garantizar que el imputado esté presente en todos los actos o fase del proceso penal. Ahora bien, dada la característica arriba mencionada de este nuevo proceso penal, el mismo legislador estatuyó tres requisitos de procedencia en el Código Orgánico Procesal Penal.

Dicho esto, corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre los motivos o razones que componen el presente recurso, en ese sentido observa que con respecto a la primera denuncia, referente a la existencia de los requisitos que exige de manera acumulativa el artículo 250 del texto adjetivo penal, deben ser revisados y estudiados mas aún cuando se requiere un pronunciamiento judicial; tales requisitos de procedencia se subsumen en los artículos 250, 251 y 252 a saber:

“Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa….

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;… Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: 1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción; 2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

De las normas parcialmente transcritas se colige que, las Medidas Cautelares Restrictivas de Libertad son medidas de aseguramiento preventivo, de carácter transitorio y excepcional, que le imponen un límite al principio de libertad del cual goza el imputado del delito penal y en general todas las personas, y que a su vez, previo cumplimiento de los requisitos para su procedencia, deben ser aplicadas únicamente para garantizar que el imputado cumplirá las obligaciones que se le impongan y las órdenes del tribunal, y en su caso, que se someterá a la ejecución de una posible sentencia condenatoria (finalidades del proceso), y/o para resguardar la integridad de personas en particular que intervienen en el proceso, mientras se demuestra la culpabilidad del imputado de un delito que merece pena privativa de libertad.

Las Medidas Cautelares Sustitutivas son aquellas medidas de aseguramiento preventivo, las cuales, aunque imponen menos agravio que la privación judicial preventiva de libertad, igualmente constituyen una restricción a la libertad del imputado; medidas que a su vez, para ser aplicadas, deben encontrarse previamente llenos determinados requisitos para su procedencia.

Así pues que de la decisión recurrida que otorgó Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad al ciudadano C.E.G. se desprende que, aún cuando se está ante la comisión de un hecho punible que ha sido precalificado como APROPIACIÓN INDEBIDA SIMPLE, el cual se tipifica en el Artículo 466 del Código Penal Venezolano, amén de que éste delito merece pena privativa de libertad, no prescrito, y aunado a que de él emergen elementos serios de convicción que comprometen la participación del imputado en la comisión del ilícito penal, estimó el a quo la no existencia de la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto el ciudadano antes mencionado tiene arraigo en esta ciudad, debido a que reside, tiene su domicilio procesal en la ciudad de El Tigre y ejerce la profesión de Abogado en esa ciudad, lo que en definitiva conllevó al Jurisdicente de Primera Instancia al otorgamiento de dicha medida, puesto que con ellas se vería satisfecha la finalidad del proceso.

No obstante, cabe señalar que en el proceso penal, evidentemente existen casos de extrema necesidad y urgencia, y en el caso de autos, circunstancialmente se dio a solicitud del ministerio público el aseguramiento del imputado en la fase preparatoria mediante la orden de aprehensión del mismo ante una actitud aparente de contumacia, y dada la naturaleza del momento mismo en el que le es atribuido la comisión del hecho punible (prima facie) al aludido ciudadano; pero ello, no quiere decir, que el mismo deba estar sometido de manera definitiva por la autoridad que dirige la investigación, lo que en otras palabras, no es mas que, una vez puesto a la orden del Tribunal de Control, el imputado en virtud de la orden de captura que pesaba en su contra, el Juez de Instancia está facultado por establecerlo así la norma adjetiva penal, otorgar una Medida Cautelar menos gravosa.

En el caso de autos, no hay duda que el juez de control cuando decreta medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, lo hace cumpliendo el principio Constitucional, esto es, principio favor libertatis, igualmente presente en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 243.Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Y en razón de ello, esta Alzada considera ajustada a derecho la decisión apelada y por ende declara sin lugar lo referente a esta denuncia. Así se decide.

Con respecto al segundo motivo de impugnación, referido a que el Juez a quo no apreció los elementos de convicción insertos en el presente expediente, puesto que la motivación de la decisión que acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, no se corresponde con el análisis lógico y jurídico que el Juzgador debe practicar al contenido de las actas, nada aporta el Representante de la victima para demostrar tal aseveración, limitándose a mencionar en el escrito en cuestión, que el imputado ha cambiado en reiteradas oportunidades de abogados, así como recusado a algunos jueces e incomparecido a las citaciones realizadas por la Vindicta Pública. Al respecto, esta Juzgadora considera que las actividades anteriormente nombradas comportan el ejercicio de un derecho procesal, por tanto no puede ser considerado como un obstáculo para el desenvolvimiento del proceso y si así fuera denunciado, debe el recurrente aportar los elementos probatorios idóneos para acreditar esa conducta desleal por quien es parte en el proceso; distinto a ello evidencia del acta redactada con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de detenido que el aludido imputado se puso a derecho ante la policía de la Ciudad de El Tigre, demostrando su buena voluntad de someterse al proceso, contribuyendo con la administración de justicia, considerándose que no existe en autos prueba ninguna que pueda demostrar lo alegado en el presente escrito recursivo, así como tampoco la errónea interpretación denunciada, no queda más que desestimar este segundo motivo del recurso. Así se decide.

De la misma manera solicita el quejoso, la nulidad de la audiencia oral de presentación del imputado C.E.G. de fecha 12 de noviembre del año 2006, en la cual se le negó la intervención de la victima. En tal sentido, en lo atinente a este particular, esta Corte de Apelaciones considera que dicha circunstancia no vulnera ningún derecho, ni el debido proceso, ya que aún cuando la presencia de la victima en la audiencia de presentación de detenido se encuentra prevista en el artículo 250° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su segundo aparte reza: “…en presencia de las partes y las victimas si las hubiere…”, es decir que en criterio de esta Decisora de Alzada, al no estar presente la victima al momento de la presentación del mentado imputado, el Tribunal debe celebrar la Audiencia a que se contrae el artículo 373 ejusdem, en virtud del lapso preclusivo que establece la referida norma, aunado a lo anterior, esta Superioridad considera que a tenor de lo pautado en el artículo 108 ibidem numeral 14, los intereses de la victima se encuentran debidamente representados por la Vindicta Pública, por lo que mal puede encontrarse viciada de nulidad el Acta de Audiencia de presentación de Detenidos a que hace mención la parte recurrente y así se decide.

Entre otros argumentos del recurrente, esta Superioridad observa que aun cuando el Juez de Control puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la establecida por la Representación Fiscal, en atención al control jurisdiccional previsto en el artículo 282 del Código Adjetivo Penal que ejerce sobre el proceso desde la misma fase preparatoria, el cual lo faculta para controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en la Constitución y en Tratados, Acuerdos o Convenios suscritos por la Republica; tanto así que el artículo 330 ordinal 2° ejusdem, deduciéndose por lógica que si el Legislador previó tal situación para el momento de la Celebración de la Audiencia Preliminar, mas aun puede hacerse en la audiencia de presentación. Concluyendo esta Alzada, que tanto la calificación dada por el Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo.

Así lo ha dejado asentado nuestro máximo Juzgado en Sentencia emanada de la Sala Constitucional, Magistrado Ponente PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, del 22 de febrero de 2005, expediente 04-2690:

…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo. Así se declara…

No obstante lo anterior, esta Superioridad observa que lo alegado por el recurrente, en relación a que el Juez de Instancia cambió la Calificación Jurídica, de manera errónea pasando de un delito de acción pública a un delito de instancia privada, ordenando que el curso de la causa se siga por el Procedimiento Ordinario, es verdaderamente un error procesal y en tal sentido, considera esta Alzada, que en el caso sub examine, debe tomarse en consideración, para determinar el procedimiento aplicable, si los delitos imputados, son enjuiciables mediante la instancia y/o acusación de la parte agraviada o por el contrario, son de acción pública; observándose asimismo, que los delitos que se imputan al ut supra mencionado imputado, son los siguientes:

a- El delito de Apropiación indebida simple previsto y sancionado en el artículo 466 del Código Penal, cuyo enjuiciamiento es a instancia de parte agraviada; b- el delito de Apropiación indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 468 ejusdem, cuyo enjuiciamiento es de acción pública.

Siendo así es absurdo que el Juez de Control habiéndose apartado de la calificación del Ministerio Público en cuanto al delito de Apropiación Indebida Calificada, haya ordenado el procedimiento ordinario, puesto que se entiende que al acoger al calificación del delito de Apropiación Indebida Simple, el mismo es un hecho punible perseguible a instancia de parte agraviada, subroga al Ministerio Público del deber de investigar. Es obvio que tal aseveración se refiere al interés procesal por antonomasia y no al interés general o especie de curiosidad universal e infinita que, en principio, se puede asignar a todos los humanos respecto a todos los acontecimientos o situaciones planetarias. Esa falta de interés es perfectamente excusable, debido a la actitud del Jurisdicente de Primera Instancia al excluir del camino al titular de la acción penal, entendiéndose que no pesa sobre el Ministerio Público la obligación de garante en torno a tales casos de acción privada y, por ende, se ve relevado de la obligación de actuar en los mismos: la ley no le impone obligación alguna en ese aspecto. Ciertamente podría hacerlo en los casos del auxilio necesario que contempla el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal; pero esa actuación de la vindicta pùblica sería eventual pues depende de la orden que reciba al efecto de un tribunal y, así mismo, se limitaría su iniciativa a las diligencias que le sean ordenadas por ese órgano en cuanto al auxilio a las víctimas y sólo si tal auxilio lo juzgara el tribunal como necesario.

La frase “parte ofendida o agraviada”, comprueba palmariamente que el interés, debe ser de la parte ofendida y no más nadie, ni la sociedad, ni el Estado. No se comprende, por consiguiente, cómo puede un Tribunal de Control habiendo acogido la precalificación de un delito de acción privada, decretar el procedimiento ordinario en lugar del procedimiento abreviado.

La acción penal es enteramente correspondiente al Estado en principio, la acción penal es pública, por cuanto el Estado es quien administra justicia mediante el proceso penal, lo que implica desde la potestad de perseguir el delito hasta el hecho de ejecutar la sanción penal materializada en la pena, y la ejerce a través de sus órganos.

Por ello, cuando se hace la distinción entre Acción Penal pública y privada, sólo se hace referencia a la facultad de ir tras el delito hasta lograr una sanción actuando con titularidad en su ejercicio. Tal facultad, por regla general, radica en el Ministerio Público, sin embargo, los delitos de acción privada constituyen la gran excepción al dominio del Estado sobre el procedimiento penal, pues el interés de la víctima o su sustituto prevalece sobre el interés estatal y lo excluye casi totalmente, por tanto no debió el Juez de Control haber decretado el procedimiento Ordinario.

En el presente proceso inicialmente el imputado fue presentado por dos delitos uno de acción publica y otro de acción privada, y según el fuero de atracción el conocimiento de la causa correspondía conocer al Juez a quo, el cual era el competente para el juzgamiento de los delitos de acción publica, pero como quiera que, tal como se ha dicho tantas veces, el aludido decisor no acogió el delito de Apropiación indebida Calificada, siendo este hecho fundamental para poder determinar la competencia, toda vez que al ser así, lo correcto era remitir el conocimiento de la presente causa a un Tribunal de Juicio, siguiendo las reglas del procedimiento abreviado, declarándose incompetente para conocer de la misma.

Finalmente, es de vital importancia destacar, que conforme a lo previsto en el TITULO VII del Código Orgánico Procesal Penal, que regula el Procedimiento en los delitos de acción dependiente de Instancia de parte, en especial lo que refieren los artículos 400 y 401, no podrá procederse a juicio respecto de los delitos dependientes de acusación o instancia de parte agraviada, sino mediante acusación privada de la víctima ante el tribunal competente conforme a lo dispuesto en dicho título, debiendo formularse la acusación privada por escrito directamente ante el tribunal de juicio. En consecuencia, esta Corte de Apelaciones considera que se debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso de apelación; en razón de que se considera debidamente fundamentada la decisión apelada y no encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252, para decretar Medida Judicial Privativa de Libertad, por ende no es contrario a derecho el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas de libertad al imputado de autos. Sin embargo, respecto al pronunciamiento primero del aludido fallo de fecha 12 de noviembre de 2006, relativo a la calificación jurídica debe revocarse y deberá continuarse la investigación por el procedimiento ordinario con las calificaciones jurídicas iniciales: APROPIACIÒN INDEBIDA CALIFICADA y APROPIACIÒN INDEBIDA SIMPLE, previstos en los artículos 466 y 468 del Código Penal en concordancia con lo dispuesto en el artículo 75 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala que cuando a una misma persona se le atribuya la comisión de delitos de acción pública y de acción privada, el conocimiento de la causa le corresponderá al Juez competente para el juzgamiento del delito de acción pública y se seguirán las reglas del procedimiento ordinario; todo ello en aras de generar seguridad jurídica en todas las decisiones que emitan los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela al decretarse el procedimiento ordinario lo cual supone la comisión de un hecho punible de acción pública y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por el abogado T.J.L.L., en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana L.D.C.P., por los fundamentos plasmados en la parte motiva del presente fallo.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase al tribunal de origen, en su debida oportunidad.

LOS JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. GILDA COROMOTO MATA CARIACO

EL JUEZ SUPERIOR LA JUEZA PONENTE,

DR. C.R. ROJAS DRA. M.B.U.

LA SECRETARIA

ABG. R.B..