Decisión nº 02 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 3 de Diciembre de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

SALA ÚNICA

N° 02

Causa N° 5752-13

RECURRENTE: Abogada Simara Damelis L.A., Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito.

IMPUTADO: J.D.D.O..

DEFENSORA PRIVADA: Abogada Yelin Soto.

VÍCTIMAS: (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) y A.P.

DELITOS: Violencia Sexual en Grado de Cooperador Inmediato, Robo Agravado, y Robo Agravado de Vehículo Automotor.

MOTIVO: Apelación de Auto con Efecto Suspensivo.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, ejercido por la Abogada SIMARA DAMELIS L.A., en su condición de Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito, en fecha 31 de octubre de 2013, durante la celebración de la Audiencia preliminar, conforme a lo establecido en el artículo 430 parágrafo único del Código Orgánico Procesal Penal, y debidamente formalizado en fecha 12 de Noviembre del año que discurre, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la que se acordó sustituir la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que había sido decretada con ocasión a una orden de aprehensión, emitida en contra del ciudadano J.D.D.O. e imponer la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD, consistente en el arresto domiciliario, prevista en el artículo 242 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal; al imputársele la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una V.L.d.V. en concordancia con el articulo 84 del Código Penal Vigente; ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Especial de Robo y Hurto de Vehículos Automotores, todos en relación a los artículos 08, 216 y 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometidos en perjuicio de la ADOLESCENTE (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) Y A.P..

Recibidas las actuaciones por esta Corte de Apelaciones en fecha 26 de noviembre de 2013, se le dio entrada en esa misma fecha, designándose la ponencia a la Jueza de Apelación, Abogada S.R.G.S., quien con tal carácter suscribe la presente.

Por auto de fecha 26 de Noviembre del año 2013, se acuerda requerirle al Tribunal de Control N° 3 de esta sede judicial, la remisión del legajo principal de actuaciones a los fines de resolver el recurso planteado en cuanto a su admisibilidad, siendo recibidas efectivamente por esta Alzada en fecha 02 de diciembre del año en curso, tal como consta en auto cursante en el folio 74 del cuaderno de apelación.

Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación con efecto suspensivo, así como de su correspondiente resolución, se hacen las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Previa solicitud de ORDEN DE APREHENSIÓN en contra del ciudadano J.D.D.O., por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL Y ROBO AGRAVADO, cometido en perjuicio de la adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) Y A.P.., el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 01, con sede en Guanare, en fecha 29 de diciembre del año 2007 decretó Medida Judicial de privación de Libertad y oficio lo conducente a todos los organismos de seguridad del estado.

En fecha 10 de agosto del año 2013 fue aprehendido el ciudadano J.D.D.O., por funcionarios adscritos a la Cuarta Escuadra del Primer Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento N° 65, del Comando Regional N° 06, de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, ubicado en el sector Orituco Parroquia Calabozo, Municipio F.d.M.d.E.G., quedando detenido a la orden de la Fiscalía del Ministerio Público y posteriormente en fecha 11 de agosto del mismo año, la Fiscalía Auxiliar Quinta del Ministerio público de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, Abg. M.E.R.R., presentó formalmente al ciudadano J.D.D.O. y en ésta misma fecha el Juzgado de Control N° 03 del referido circuito, declinó competencia al Tribunal Primero de Control, del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en virtud de ser el Juzgado competente para conocer el asunto, en virtud de haber librado orden de aprehensión en fecha 29-12-2007, mediante oficio N° 3504-C1, por los delitos de Violencia Sexual y Robo Agravado.

En fecha 17 de agosto del año 2013, por recibidas las actuaciones, el Juzgado de Control N° 03 de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Portuguesa, acordó fijar la audiencia oral para el día 19 de agosto del año 2013 a las 08:30 de la mañana.

En fecha 19 de agosto de 2013, el Tribunal de Control N° 03, con sede en Guanare, celebró la respectiva audiencia oral de presentación de imputado, ratificando la aprehensión Judicial de Libertad contra el ciudadano J.D.D.O.

En fecha 02 de noviembre del año 2013, la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa con Competencia en Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, presentó escrito de acusación contra el ciudadano J.D.D.O., por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una V.L.d.V.; ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Especial de Robo y Hurto de Vehículos Automotores, todos en relación a los artículos 08, 216 y 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometidos en perjuicio de la ADOLESCENTE (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) Y A.P..

En fecha 31 de Octubre de 2013, el Tribunal de Control N° 03, con sede en Guanare, celebró la respectiva audiencia preliminar, decidiendo en los siguientes términos:

DISPOSITIVA

Por los fundamentos ya expresados, este Tribunal de Primera instancia en función de Control N° 3, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

Primero: De conformidad con lo establecido en el articulo 313.2 del texto adjetivo penal, admite la acusación presentada por la Fiscalía Segunda (sic) del Ministerio Público contra de el ciudadano DUQUE ORELLANA J.D. ya identificado, por la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO en el (sic) previsto y sancionado en el artículo 43 de la ley contra la violencia a la mujer y ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Especial de Robo y Hurto de Vehículo (sic) todos en relación al 08, 216 y 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio de (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) Y A.P..

Segundo: Se admiten los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, parcialmente debido a que no se admite (sic) referida a las experticias o informe técnicos, por los motivos expuestos anteriormente.

Tercero: Se modifica la situación procesal del procesado ya identificado imponiéndose le en este caso la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, contemplada en el artículo 242.1º, 2º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en arresto domiciliario con apostamiento policial y la custodia personal que se comprometa a la custodia y mantener al acusado sujeto al proceso.

Cuarto: Como consecuencia de lo anterior expuesto, se ORDENA LA APERTURA AL JUICIO ORAL Y PUBLICO, contra el ciudadano identificado en autos de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se emplazan para que en un plazo común de cinco (5) días, concurran ante el Juez de Juicio que por distribución le corresponda la competencia.

Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes por extemporánea y de ser posible por la vía mas expedita y ordenes el traslado y ofíciese lo conducente. ..

.

En esa misma fecha, la Abogada SIMARA DAMELIS L.A. en su condición de Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito, ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos:

…omissis…

De la decisión dictada por el tribunal de primera instancia en funciones de control N° 3 de la circunscripción judicial del estado Portuguesa, en la parte que fundamenta para decidir con relación al cambio de medida a una menos gravosa, toma los siguientes razonamientos:

En fecha 31 de Octubre de 2013, el Juzgado A quo, se pronuncio (sic) sobre dicha solicitud en los siguientes términos:

"De la Revisión (sic) de la medida. Respecto a esta circunstancia se observa que el ciudadano acusado viene afrontando el proceso bajo el decreto de la medida cautelar de privación judicial de libertad que fue decretado en fase investigativa bajo el siguiente concepto, que vistos los Alegatos (sic) del imputado y que siendo el único elementos vinculantes, se decretaba la Madida (sic) Cautelar de privación judicial de libertad respecto a la presente vinculación, se decretaba la Medida cautelar de privación judicial de libertad, sujeta a la sustanciación de la fase de investigación y ahora al oír a las victimas, con su dicho incorporado por la vía de la manifestación espontanea (sic), en uso de su derecho Constitucional de defender el derecho conculcado, a través de un proceso, sin entrar apreciar para valoración, constituye ahora una circunstancia sobrevenida que debe ser considerado por quien decide, a los efectos de revisar la medida si esa manifestación permite sostener la alta probabilidad de obtener la sentencia condenatoria como lo que aspira la parte acusadora (sic), y al respecto se observa y considera, que aun cuando, este dicho constituye prácticamente, parte fundamental en la búsqueda de la verdad, por tratarse de la prueba reina por excelencia (testimonial). No logro (sic) dicha manifestación una destrucción total de los elementos de convicción en contra de dicho ciudadano, pero si es Vinculante (sic) para los efectos de minimizar la acción del estado para cautelarlos al proceso. Deviniendo (sic) de lo acontecido con la víctima el que considera que han cesado las diligencias tendientes a ubicar datos de la investigación, que no existe peligro de obstaculización

Al respecto este Despacho Fiscal observa, que de la decisión parcialmente transcrita se hace patente que el A quo, actuó sin fundamento para sustituir la medida de coerción personal que pesaba sobre el imputado, ello en virtud de que no fue acreditado en ningún momento que hubiesen variado las circunstancias que motivaron el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya que no basta con el simple convencimiento del Juez, sino que debe tomarse en consideración que dicha medida privativa de libertad que reposa sobre el acusado es por considerar que existen suficientes elementos de convicción para relacionarlo a la acción delictiva, que dicha medida fue dictada tomando en consideración la magnitud de daño causado, por la pena a imponer excede de los diez años de prisión, razón por la cual para sustituir dicha medida debe acreditarse de manera fehaciente que han variado las circunstancias para desvirtuar el peligro de fuga y de obstaculización.

La ciudadana juez mal puede señalar que el dicho de las víctimas en sala de audiencia, constituyo (sic) una circunstancia sobrevenida y en base a ese argumento pudo considerar a los efectos de revisar la medida, modificándola según lo establecido en el articulo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal, se deja de manifiesto que la víctima adolescente ( Se omite por razones de Ley ), relaciono (sic) al ciudadano J.D.O. con los hechos, con relación al tipo penal solicitado por esta representación Fiscal.

Es de señalar en consideración que las medidas cautelares están sujetas a la regla Rebus Sic Stantibus, según la cual dicha medida puede ser modificada en el transcurso del proceso, no es menos cierto, que para que las mismas sean modificadas deben variar las circunstancias que motivaron su decreto todas vez que el fundamento de dichas medidas tienden a garantizar las resultas del proceso y están sujetas a la suerte del mismo.

En este sentido ARTEAGA, ha realizado las siguientes consideraciones:

"El Derecho Penal, pues, se ve obligado a recurrir a las penas restrictivas de libertad para conminar con ellas las violaciones más graves a la ley, pero el Derecho Penal adjetivo, al pretender realizar la voluntad del primero no le queda otro camino, a los fines de asegurar la realización del juicio y la imposición de la eventual sanción, que la restricción anticipada de ese derecho, de manera tan equilibrada que no anticipe la pena sin juzgamiento (nulla poena sine indicio), ni afecte indebidamente el principio de inocencia, por el cual no se puede considerar culpable a ningún ciudadano sin una declaratoria de condena que emane de un tribunal competente...omisis....

...omisis...la realidad se encarga de poner de manifiesto que, como regla general, en libertad no hay posibilidad de procesar in absentia, sencillamente, la acción penal se queda en el vacío y la impunidad se manifiesta en toda su cruda e impactante realidad.

...omisis...constituye -como se ha dicho- una amarga necesidad, en razón de que aparece, en muchos casos, como la única posibilidad para lograr la realización de la justicia o para evitar que ésta se vea burlada o frustrada por la ausencia del imputado o por la obstaculización en la búsqueda de la verdad a través de los actos del proceso., omisis...".

En el mismo sentido MONAGAS ha expresado: "...la detención preventiva, solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia procesal del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la Ley Penal Sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procésales, se puede decretarla prisión provisional...".

Es por ello que resulta incorrecto sustituir esa medida privativa de libertar con fundamento en consideraciones de carácter subjetivo, tales como, que no existe peligro de fuga y que el imputado no puede obstaculizar el proceso, y mas aun en este caso que la propia víctima lo reconoce, lo relaciona al hecho, durante el desarrollo de la audiencia preliminar de fecha 31-10-2013.

Es necesario destacar que la Presunción l.T.d.P.d.F., se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público fue el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L.d.V., ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en articulo 458 del Código Penal y el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el articulo 5 de la ley Especial de Robo y Hurto de Vehículo, todos en grado de COOPERADOR INMEDIATO, configurando el delito determinado en el articulo 83 delito del Código Penal. Delitos por los cuales se ordenó la apertura a juicio oral y privado, siendo la pena que pudiera llegarse a imponer mayor de los diez años de prisión en su limite máximo, y en base a esa pena que podría llegarse a imponer, como se señalara a tenor de lo establecido en el articulo 236 ,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que supera los diez años en su limite máximo, existe un evidente peligro de fuga.

Pero en el caso que nos ocupa además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado tomando en consideración que en los hechos objeto del proceso, es un delito pluriofensivo que atenta en contra de la libertad sexual de una adolescente, lo cual representa una agresión física y psíquica, y además en este caso en particular, existe concurso real de delitos ya que en este mismo hecho, coetáneamente se perpetraron otros delitos, como son el Delito de Robo (sic) Automotor, previsto y sancionado en el articulo 5 de la Ley de vehículo automotor, el Delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal. Resultando intangible los efectos que pueda tener una agresión de este tipo penal en una adolescente, en su formación como persona en pleno desarrollo, circunstancia o elemento que debe ser tomado en consideración por el Juzgado de Control al momento de decidir el cambio de medida solicitado por la defensa técnica, por lo que aunado a las consideraciones que hemos realizado hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso.

Se evidencia de igual forma del análisis de las circunstancias fácticas del caso que nos ocupa, que existe un evidente peligro de obstaculización, ya que sobre el imputado J.D.D.O. pesaba una orden de aprehensión la cual se materializo (sic) en el mes de agosto del 2013. y los hechos ocurrieron el 22 de diciembre de 2007. en virtud de que el imputado se presenta desleal o reticente ante el proceso, y de este manera dejar ilusoria la pretensión del Estado de hacer Justicia.

Todas esta circunstancias fueron desestimadas por el Juez de Control sin que estuviese acreditado que tales circunstancias se encontraban desvirtuadas, aún cuando existe un verdadero "perinculum in mora", en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga del imputado o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos.

En razón de los argumentos anteriormente expuestos, lo procedente y ajustado a derecho es solicitar a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del presente Recurso, que sea declarado CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y en consecuencia que se mantenga la medida privativa de libertad ya que en ningún momento han cambiado las condiciones por las cuales fueron impuestas, decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, de fecha 31 de octubre de 2013, mediante la cual acuerda la sustitución de la medida judicial privativa de libertad que pesaba sobre el ciudadano DUQUE ORELLANA J.D. y en su lugar acuerda la imposición de las medidas cautelares consagradas en los ordinales (sic)1o del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa penal 3C-10.508-13, Y PEDIMOS QUE ASI SE DECIDA".

II

DE LA ADMISIBILIDAD

Encontrándose la Corte en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, al respecto se observa lo siguiente:

Conforme a lo establecido en el artículo 430, parágrafo único del Código Orgánico Procesal Penal, procederá a resolver esta Corte de Apelaciones sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, al verificarse que dicho artículo dispone lo siguiente:

Efecto Suspensivo

Artículo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.

Parágrafo único: Excepción

Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apele en audiencia de manera oral y se oirá a la defensa.

La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso

.

Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal, que el representante del Ministerio Público quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.

Que en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la Audiencia Preliminar, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, tal y como la norma antes citada.

En cuanto al acto impugnable, observa esta Corte que el recurrente fundamenta su recurso en la causal contenida en el numeral 4º del artículo 439 del texto penal adjetivo, por haberle sustituido al imputado de autos la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, otorgándole una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una V.L.d.V. en concordancia con el articulo 84 del Código Penal Vigente, ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Especial de Robo y Hurto de Vehículos, todos en relación a los artículos 08, 216 y 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) Y A.P..

De modo pues, que una vez verificado por esta Alzada, que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la ADMISIBILIDAD del recurso de apelación interpuesto por la Abogada SIMARA DAMELLS L.A., en su condición de Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito, en contra de la decisión dictada en fecha 31 de Octubre de 2013 y publicada la parte motiva en fecha 05 de noviembre del año que discurre, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 03, con sede en Guanare, en la que se acordó sustituir la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que había sido decretada con ocasión a una orden de aprehensión, emitida en contra del ciudadano J.D.D.O. e imponer la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD, consistente en el arresto domiciliario, prevista e el artículo 242 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal; al imputársele la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una V.L.d.V. en concordancia con el articulo 84 del Código Penal Vigente; ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Especial de Robo y Hurto de Vehículos Automotores, todos en relación a los artículos 08, 216 y 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometidos en perjuicio de la ADOLESCENTE (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) Y A.P.. Así se decide.-

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión de fecha 31 de octubre de 2013, la Jueza de Control N° 03, con sede en Guanare, decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA al ciudadano J.D.D.O., por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, ROBO AGRAVADO, y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, cometidos en perjuicio de la ADOLESCENTE (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) Y A.P.., en los siguientes términos:

…omissis…

….EL Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 308 y 313, aplicados supletoriamente por disposición del artículo 64, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., para relacionarlo con lo que dispone el artículo 104 ejusde (sic), regulan los requisitos de procedencia a que debe ser sometida la acusación, desprendiéndose de dichas normas que el escrito de acusación en primer lugar debe cumplir con los requisitos establecidos en el citado artículo 308 ejusdem y que exista una mera probabilidad o verosimilitud objetiva basado en los elementos fácticos o en los indicios serios acerca de la demostración del hecho delictivo imputado y la participación de el acusado, en este caso se observa que del resultado del procedimiento preliminar realizado por el Ministerio Público, el procesado de autos, es suficientemente sospechoso, de haber cometido la acción punible descrita, existiendo en consecuencia una fuerte probabilidad de condena, y al tener este Juzgado el convencimiento de la existencia de los presupuestos procesales y de la punibilidad de la acción imputada, como consecuencia de ello este Juzgado determina que existen las bases suficientes para enjuiciar al ciudadano identificado como acusado, y en función de ello, al no haberse el mismo acogido a las formas alternativas a la prosecución del proceso de las que fue informado, se ordena la apertura al juicio oral y publico, de acuerdo a lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V. en concordancia con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal…

…omissis…

DISPOSITIVA

Por los fundamentos ya expresados, este Tribunal de Primera instancia en función de Control N° 2, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

Primero: De conformidad con lo establecido e el articulo 313.2 del texto adjetivo penal, admite la acusación presentada por la Fiscalía Segunda (sic) del Ministerio Público contra de el ciudadano DUQUE ORELLANA J.D. ya identificado, por la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO en el (sic) previsto y sancionado en el artículo 43 de la ley contra la violencia a la mujer y ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Especial de Robo y Hurto de Vehículo (sic) todos en relación al 08, 216 y 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio de (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) Y A.P..

Segundo: Se admiten los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, parcialmente debido a que no se admite (sic) referida a las experticias o informe técnicos, por los motivos expuestos anteriormente.

Tercero: Se modifica la situación procesal del procesado ya identificado imponiéndose le en este caso la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, contemplada en el artículo 242.1º, 2º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en arresto domiciliario con apostamiento policial y la custodia personal que se comprometa a la custodia y mantener al acusado sujeto al proceso.

Cuarto: Como consecuencia de lo anterior expuesto, se ORDENA LA APERTURA AL JUICIO ORAL Y PUBLICO, contra el ciudadano identificado en autos de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se emplazan para que en un plazo común de cinco (5) días, concurran ante el Juez de Juicio que por distribución le corresponda la competencia.

Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes por extemporánea y de ser posible por la vía mas expedita y ordenes el traslado y ofíciese lo conducente. ..

.

IV

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada SIMARA DAMELLS L.A. en su condición de Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito, de manera verbal ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, dejándose constancia en el Acta levantada de lo siguiente:

…se ejerce el efecto suspensivo según el 430 del Código Orgánico Procesal Penal ya que motivado (sic) ya que el cambio de la medida va en contra de los delitos tan graves los cuales ha manifestado en esta sala de audiencia como lo son los delitos de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO COOPRAION INMEDIATA en (sic) previsto y sancionado en el articulo 43 de la ley contra la violencia de la mujer y ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del código Penal y el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el articulo 5 de la ley Especial de Robo y Hurto de Vehiculo todos en relación al 08, 216 y 217 de la LOPNNA en perjuicio de (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) Y A.P.., todo estos con pena que exceden de los ocho (sic) años aunado a que se trata de un concurso de los delitos y si bien el no ejecuto (sic) la violación la victima manifestó el (sic) se encontraba presente y visto que se encuentra latente el peligro de fuga y la obstaculización de ajustarse al proceso, también considera esta representación fiscal que no han variado las circunstancias ya que la victima manifestó que el ciudadano si se encontraba presente en los hechos

….

Posteriormente, en fecha 12 de noviembre de 2013, cumpliendo con lo establecido en el único aparte del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, presentó la fundamentación del recurso de apelación, en el cual señaló:

…omissis…

De la decisión dictada por el tribunal de primera instancia en funciones de control N° 3 de la circunscripción judicial del estado Portuguesa, en la parte que fundamenta para decidir con relación al cambio de medida a una menos gravosa, toma los siguientes razonamientos:

En fecha 31 de Octubre de 2013, el Juzgado A quo, se pronuncio (sic) sobre dicha solicitud en los siguientes términos:

"De la Revisión (sic) de la medida. Respecto a esta circunstancia se observa que el ciudadano acusado viene afrontando el proceso bajo el decreto de la medida cautelar de privación judicial de libertad que fue decretado en fase investigativa bajo el siguiente concepto, que vistos los Alegatos (sic) del imputado y que siendo el único elementos vinculantes, se decretaba la Madida (sic) Cautelar de privación judicial de libertad respecto a la presente vinculación, se decretaba la Medida cautelar de privación judicial de libertad, sujeta a la sustanciación de la fase de investigación y ahora al oír a las victimas, con su dicho incorporado por la vía de la manifestación espontanea (sic), en uso de su derecho Constitucional de defender el derecho conculcado, a través de un proceso, sin entrar apreciar para valoración, constituye ahora una circunstancia sobrevenida que debe ser considerado por quien decide, a los efectos de revisar la medida si esa manifestación permite sostener la alta probabilidad de obtener la sentencia condenatoria como lo que aspira la parte acusadora (sic), y al respecto se observa y considera, que aun cuando, este dicho constituye prácticamente, parte fundamental en la búsqueda de la verdad, por tratarse de la prueba reina por excelencia (testimonial). No logro (sic) dicha manifestación una destrucción total de los elementos de convicción en contra de dicho ciudadano, pero si es Vinculante (sic) para los efectos de minimizar la acción del estado para cautelarlos al proceso. Deviniendo (sic) de lo acontecido con la víctima el que considera que han cesado las diligencias tendientes a ubicar datos de la investigación, que no existe peligro de obstaculización

Al respecto este Despacho Fiscal observa, que de la decisión parcialmente transcrita se hace patente que el A quo, actuó sin fundamento para sustituir la medida de coerción personal que pesaba sobre el imputado, ello en virtud de que no fue acreditado en ningún momento que hubiesen variado las circunstancias que motivaron el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya que no basta con el simple convencimiento del Juez, sino que debe tomarse en consideración que dicha medida privativa de libertad que reposa sobre el acusado es por considerar que existen suficientes elementos de convicción para relacionarlo a la acción delictiva, que dicha medida fue dictada tomando en consideración la magnitud de daño causado, por la pena a imponer excede de los diez años de prisión, razón por la cual para sustituir dicha medida debe acreditarse de manera fehaciente que han variado las circunstancias para desvirtuar el peligro de fuga y de obstaculización.

La ciudadana juez mal puede señalar que el dicho de las víctimas en sala de audiencia, constituyo (sic) una circunstancia sobrevenida y en base a ese argumento pudo considerar a los efectos de revisar la medida, modificándola según lo establecido en el articulo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal, se deja de manifiesto que la víctima adolescente ( Se omite por razones de Ley), relaciono (sic) al ciudadano J.D.O. con los hechos, con relación al tipo penal solicitado por esta representación Fiscal.

Es de señalar en consideración que las medidas cautelares están sujetas a la regla Rebus Sic Stantibus, según la cual dicha medida puede ser modificada en el transcurso del proceso, no es menos cierto, que para que las mismas sean modificadas deben variar las circunstancias que motivaron su decreto todas vez que el fundamento de dichas medidas tienden a garantizar las resultas del proceso y están sujetas a la suerte del mismo.

En este sentido ARTEAGA, ha realizado las siguientes consideraciones:

"El Derecho Penal, pues, se ve obligado a recurrir a las penas restrictivas de libertad para conminar con ellas las violaciones más graves a la ley, pero el Derecho Penal adjetivo, al pretender realizar la voluntad del primero no le queda otro camino, a los fines de asegurar la realización del juicio y la imposición de la eventual sanción, que la restricción anticipada de ese derecho, de manera tan equilibrada que no anticipe la pena sin juzgamiento (nulla poena sine indicio), ni afecte indebidamente el principio de inocencia, por el cual no se puede considerar culpable a ningún ciudadano sin una declaratoria de condena que emane de un tribunal competente...omisis....

...omisis...la realidad se encarga de poner de manifiesto que, como regla general, en libertad no hay posibilidad de procesar in absentia, sencillamente, la acción penal se queda en el vacío y la impunidad se manifiesta en toda su cruda e impactante realidad.

...omisis...constituye -como se ha dicho- una amarga necesidad, en razón de que aparece, en muchos casos, como la única posibilidad para lograr la realización de la justicia o para evitar que ésta se vea burlada o frustrada por la ausencia del imputado o por la obstaculización en la búsqueda de la verdad a través de los actos del proceso., omisis...".

En el mismo sentido MONAGAS ha expresado: "...la detención preventiva, solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia procesal del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la Ley Penal Sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procésales, se puede decretarla prisión provisional...".

Es por ello que resulta incorrecto sustituir esa medida privativa de libertar con fundamento en consideraciones de carácter subjetivo, tales como, que no existe peligro de fuga y que el imputado no puede obstaculizar el proceso, y mas aun en este caso que la propia víctima lo reconoce, lo relaciona al hecho, durante el desarrollo de la audiencia preliminar de fecha 31-10-2013.

Es necesario destacar que la Presunción l.T.d.P.d.F., se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público fue el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L.d.V., ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en articulo 458 del Código Penal y el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el articulo 5 de la ley Especial de Robo y Hurto de Vehículo, todos en grado de COOPERADOR INMEDIATO, configurando el delito determinado en el articulo 83 delito del Código Penal. Delitos por los cuales se ordenó la apertura a juicio oral y privado, siendo la pena que pudiera llegarse a imponer mayor de los diez años de prisión en su limite máximo, y en base a esa pena que podría llegarse a imponer, como se señalara a tenor de lo establecido en el articulo 236 ,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que supera los diez años en su limite máximo, existe un evidente peligro de fuga.

Pero en el caso que nos ocupa además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado tomando en consideración que en los hechos objeto del proceso, es un delito pluriofensivo que atenta en contra de la libertad sexual de una adolescente, lo cual representa una agresión física y psíquica, y además en este caso en particular, existe concurso real de delitos ya que en este mismo hecho, coetáneamente se perpetraron otros delitos, como son el Delito de Robo (sic) Automotor, previsto y sancionado en el articulo 5 de la Ley de vehículo automotor, el Delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal. Resultando intangible los efectos que pueda tener una agresión de este tipo penal en una adolescente, en su formación como persona en pleno desarrollo, circunstancia o elemento que debe ser tomado en consideración por el Juzgado de Control al momento de decidir el cambio de medida solicitado por la defensa técnica, por lo que aunado a las consideraciones que hemos realizado hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso.

Se evidencia de igual forma del análisis de las circunstancias fácticas del caso que nos ocupa, que existe un evidente peligro de obstaculización, ya que sobre el imputado J.D.D.O. pesaba una orden de aprehensión la cual se materializo (sic) en el mes de agosto del 2013. y los hechos ocurrieron el 22 de diciembre de 2007. en virtud de que el imputado se presenta desleal o reticente ante el proceso, y de este manera dejar ilusoria la pretensión del Estado de hacer Justicia.

Todas esta circunstancias fueron desestimadas por el Juez de Control sin que estuviese acreditado que tales circunstancias se encontraban desvirtuadas, aún cuando existe un verdadero "perinculum in mora", en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga del imputado o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos.

En razón de los argumentos anteriormente expuestos, lo procedente y ajustado a derecho es solicitar a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del presente Recurso, que sea declarado CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y en consecuencia que se mantenga la medida privativa de libertad ya que en ningún momento han cambiado las condiciones por las cuales fueron impuestas, decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, de fecha 31 de octubre de 2013, mediante la cual acuerda la sustitución de la medida judicial privativa de libertad que pesaba sobre el ciudadano DUQUE ORELLANA J.D. y en su lugar acuerda la imposición de las medidas cautelares consagradas en los ordinales (sic)1o del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa penal 3C-10.508-13, Y PEDIMOS QUE ASI SE DECIDA".

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por la Abogada SIMARA DAMELLS L.A., en su condición de Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito, contra la decisión dictada en fecha 31 de octubre de 2013, por la Jueza de Control N° 03, con sede en Guanare, mediante la cual decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano DUQUE ORELLANA J.D., por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una V.L.d.V. en concordancia con el articulo 84 del Código Penal Vigente, ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Especial de Robo y Hurto de Vehículos, todos en relación a los artículos 08, 216 y 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) Y A.P.., quien alega lo siguiente:

1.-) Que no se acreditó en ningún momento que haya variado las circunstancias que motivó el decreto de privación preventiva de Libertad.

2.-) Que se encuentran acreditados como tal los elementos de convicción, así como la declaración de la víctima en sala, quien lo relacionó al hecho, durante la audiencia preliminar.

3.-) Que la ciudadana Jueza constituyó una circunstancia sobrevenida y en base a ese argumento consideró revisar los efectos de revisar la medida.

4.-) Que existe concurso real de delitos ya que en este mismo hecho, coetáneamente se perpetraron otros delitos, como son los Delitos de Violencia Sexual, Robo Agravado de Vehiculo Automotor y el Delito de Robo Agravado.

Por último solicita la recurrente, que se declare con lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto y se modifique la medida cautelar impuesta, decretándose en contra del imputado la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Delimitado los puntos de la decisión que han sido impugnados, es oportuno destacar, que de las actas procesales se desprende que el Ministerio Público en una primera oportunidad, le planteó a la Jueza a quo la pretensión de que se profiriera una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano J.D.D.O., a tenor de lo establecido en el encabezamiento del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha.

Es de resaltar, que cuando se solicita y se acuerda una orden de aprehensión en el proceso penal, como sucedió en el caso de marras, es porque existe un procedimiento independiente y autónomo al principal que comienza con la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, único legitimado para ello, acompañada con el acervo probatorio resultante de la investigación.

En consecuencia, con vista a los alegatos formulados por el Ministerio Público, así como de los actos de investigación cursantes en el expediente, la Jueza de Control al decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano J.D.D.O. y librar la respectiva orden de captura, encontró satisfechos los requerimientos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento de librar la orden, referidos al fumus boni iuris y al periculum in mora, a saber: (1) un hecho punible que merezca pena privativa de libertad; (2) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de ese hecho; y (3) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Se desprende del expediente bajo examen, que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público en esa primera oportunidad, es decir, al solicitar la orden de aprehensión, y que fueron valorados por el Juez de Control para decretar la orden de aprehensión en contra del imputado en fecha 29 de diciembre de 2007, fueron los mismos que consideró y valoró el Juez de Control para sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad en fecha 31 de Octubre de 2013, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar.

Así pues, el Juez de Control al decretar la orden de aprehensión, previo al análisis del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, señaló textualmente:

…omissis…

PRIMERO

En el presente caso, el Ministerio Público solicita la aprehensión del ciudadano DUQUE ORELLANA J.D. presuntamente incurso en la comisión del delito de Violencia Sexual y Robo Agravado, el primero previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica, Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y el segundo delito, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano vigente en relación con el artículo 83 ejusdem (sic), a consecuencia de los hechos ocurridos siendo aproximadamente las nueve de la noche (09:00 p.m.), del día 22/12/07, en la residencia de la adolescente B.S.C.P., ubicada en la Finca B.V., en la carretera Nacional del Caserío las Panelas, Municipio Guanarito del Estado Portuguesa.

Los elementos de convicción que el Ministerio Público ofrece a los fines de solicitar la Privación Judicial Preventiva de Libertad son los siguientes:

1. DENUNCIA COMÚN, de fecha 23/12/2007, suscrita por la adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), quien deja constancia de lo siguiente: "Resulta que yo me encontraba en mi casa el día de ayer, sábado 22-12-2007, siendo como las 09:00 horas de la noche, en compañía de mi madre de nombre: A.d.C.P., de mi hermana de nombre Yhajaira C.C.P. y del novio de mi hermana de nombre L.R.M., cuando de repente llego el ciudadano de nombre Daniel, en compañía de otros sujetos, ambos portando arma de fuego, y nos dijeron esto es un atraco, luego del sujeto que se llama Daniel, me agarro a mi y a mi hermana, y nos llevo para el cuarto de mi hermana, después nos pregunto que donde estaba la plata, luego mi hermana le respondió que cual plata, después Daniel me agarro y abuso sexualmente de mi, luego llevaron a mi mamá y a mi cuñado, para el cuarto, donde estábamos mi hermana y yo, después nos ataron a todos con tirros y tirajes, posteriormente, se fueron y se llevaron la moto de mi cuñado. Es Todo".

2. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 23/12/2007, a la ciudadana A.P.d.C., en la cual se deja constancia de lo siguiente: "Bueno resulta que yo me encontraba en mi casa, ubicada en la dirección antes mencionada en compañía de mis hijos y de un amigo de nombre J.L.R.M., cuando de repente, fuimos sorprendidos por dos sujetos quienes portaban armas de fuego, y bajo amenaza de muerte, nos sometieron y nos maniataron, para encerrarnos, en un cuarto, luego uno de ellos, se le monto encima a mi hija menor, de nombre: (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), pero no logre ver que le estaba haciendo a ella, después que paso todo, mi hija me dijo, que la persona que estaba la agarro, había abusado sexualmente de ella. Es Todo".

3. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 23/12/2007, del ciudadano J.L.R.M., quien deja constancia de la siguiente diligencia: "Bueno resulta, que yo me encontraba en casa de una amiga, ubicada en la dirección antes mencionada, en compañía de la señora A.P. y su hija de nombre B.C. y cuando de repente llegaron dos sujetos en una moto, quines portaban armas de fuego, y bajo amenaza de muerte, nos maniataron y nos encerraron en un cuarto, luego uno de ellos, agarro a (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) y abuso sexualmente de ella después se fueron y se llevaron mi vehículo Clase moto, Marca Suzuki, Modelo X-100, Color roja. Sin Placa, el cual esta valorada en 3.300.000,oo Bolívares, es todo".

4. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL; de fecha 23-12-2007, suscrita por el funcionario detective R.D., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub.-delegación Guanare, quien deja constancia de la siguiente diligencia: Se presento de manera espontánea el ciudadano Roa Mora J.L., ampliamente, por figurar como victima, en la presente averiguación, quien nos hizo entrega de dos copias fotostáticas de los documentos de propiedad del vehículo Clase moto, Marca Suzuki, Modelo X-100, Tipo paseo, Serial del motor 1E50FMG-S0030575, serial del chasis 9FSBE11A67C194679, Color roja...,.

5. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL; de fecha 23-12-2007, suscrita por el funcionario C.G., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, sub.-delegación Guanare, quien deja constancia de la siguiente diligencia: Me traslade en compañía del detective M.P., conjuntamente con la ciudadana, P.d.C.A., quien figura como testigo en la presente causa, hacía el caserío las panelas sector la Hoyada, Guanarito Estado Portuguesa, a fin de practicar inspección Técnica y ubicar al sujeto de nombre Daniel mencionado en denuncia de uno de los autores de los hechos..

6. EXAMEN MEDICO FORENSE N° 9700-160-1629, de la ciudadana (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), suscrito por el Dr. F.B.V., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, sub-delegación Guanare, Examen Genital: Genitales Externos Femeninos de aspecto y configuración normal. Zona eritematosa y doloroso, en introito vaginal, membrana himeneal con desgarros recientes ubicados a hora 03 y comparados con la esfera del reloj.

7. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL; de fecha 23-12-2007, suscrita por el funcionario C.G., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, sub.-delegación Guanare, quien deja constancia de la siguiente diligencia: Me traslade en compañía del detective M.P., conjuntamente con la ciudadana, P.d.C.A., quien figura como testigo en la presente causa, hacia el caserío las panelas sector la Hoyada, Guanarito Estado Portuguesa, a fin de practicar inspección Técnica y ubicar al sujeto de nombre Daniel mencionado en denuncia de uno de los autores de los hechos.

8. INSPECCIÓN N° 1.599, de fecha 23 de diciembre de 2007, practicada el Caserío Las Panelas, Finca B.V., Municipio Guanarito Estado Portuguesa lugar de ocurrencia del hecho, por los funcionarios M.S.P. y C.G. adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub Delegación Guanare.

9. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL; de fecha 24-12-2007, suscrita por el funcionario C.G., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, sub.-delegación Guanare, quien deja constancia de la siguiente diligencia: Me traslade en compañía del detective M.P., conjuntamente con la ciudadana, P.d.C.A., quien figura como testigo en la presente causa, hacia el caserío las panelas sector la Hoyada, Guanarito Estado Portuguesa, y la misma nos indico el lugar del suceso, dirigiéndonos hacia dos kilómetros aproximadamente a una vivienda donde se presume reside el sujeto autor de los hechos mencionados en al denuncia, una vez en dicha morada fuimos atendidos por un ciudadano q quien luego de identificarnos como funcionarios activos de este cuerpo se identifico como R.J.I., venezolano, natural de Guanarito Estado Portuguesa, de 47 años, fecha de nacimiento 09-12-70, titular de la cédula de identidad 13.739.955, manifestando ser tío del sujeto solicitado por la comisión, así mismo nos aporta datos del ciudadano siendo el nombre D.R.O., desconociendo residencia especifica ya que el mismo salió de la cárcel y esta entre Guanarito y Barinas donde se presume habite, de igual forma nos manifiesta que según su esposa de nombre M.I.O. el estuvo el día viernes en la vivienda en compañía de otro sujeto a bordo de una moto, por tal motivo se le libra boleta de citación...,".

10. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL; de fecha 26-12-2007, suscrita por el funcionario H.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, sub.-delegación Guanare, quien deja constancia de la siguiente diligencia: Encontrándome en la sede de este Despacho, en mis labores de guardia, recibí llamada telefónica de parte de una persona del sexo masculino, quien no quiso identificarse por temor a futuras represalias en su contra, manifestando ser de la localidad de Guanarito, Municipio Guanarito Estado Portuguesa, informando que en relación al robo que se había cometido el sábado 22-12-2007, en horas de la noche en el sector las Panelas del Municipio Guanarito Estado Portuguesa, donde figura como victima una adolescente y otras personas, uno de los presuntos responsables del hecho responde al nombre de J.D.D. y que el mismo anteriormente había sido detenido por ante esta sub delegación por el delito de Robo, se corta la comunicación....indicándome que efectivamente aparece registrado por el delito de robo. Porte Ilícito de Arma y Resistencia a la Autoridad, según Expediente H-432-513, de fecha 24-11-2006, quedando identificado de la siguiente forma: DUQUE ORELLANA J.D., de nacionalidad venezolana, mayor de edad, natural de Guanarito, nacido en fecha 01-09-1985, de 22 años de edad, soltero, profesión u oficio no definida, hijo de Duque Reyes y de M.I.O., titular de la cédula de identidad N° V- 19.943.727, residenciado en el Barrio los Mangos, calle principal, casa sin numero, Guanarito, Estado Portuguesa.

Alegó igualmente, que de dichos elementos se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que está demostrado que existe un hecho punible cuya acción no se encuentra prescrita y existen suficientes, fundados y convincentes pruebas para considerar que el imputado es participe en la comisión del mismo, razones por la cuales solicitó se le decrete la Medida Privativa y la correspondiente orden de aprehensión por la comisión de los delito señalados.

SEGUNDO

Examinados los elementos de convicción presentados, en efecto se desprende de los mismos la situación táctica relacionada con la comisión de los delitos subsumido como Violencia Sexual y Robo Agravado, el primero previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y el segundo previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano vigente, cometidos en fecha 22-12-2007, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar como quedaron anotadas previamente, existiendo en autos suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del ciudadano DUQUE ORELLANA J.D., consistentes en las declaraciones rendidas por la victima y los testigos de los hechos, enunciadas por el Fiscal del Ministerio Público en su escrito, las mismas reposan en las actuaciones que se acompañan y así se aprecian, declaraciones, así como actas policiales e inspecciones del lugar de los hechos y experticias.

A.l.f. de la imputación explanados en el escrito de solicitud, considera el Tribunal que se encuentra satisfecho el primer requisito (fomus bonis iuris) exigido para la imposición de medida de coerción alguna y existe adecuación a las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse perpetrado un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no está evidentemente prescrita y por existir fundados elementos de convicción para establecer que el ciudadano DUQUE ORELLANA J.D. participó en la perpetración de los ilícitos que le fueron imputados por el Ministerio Público; elementos estos que emanan de las deposiciones de los testigos presénciales del hecho, así como de las experticias e inspecciones practicadas y que constan en autos.

En la continuación del análisis de la solicitud fiscal, considera, igualmente, la Juzgadora, que existe una presunción razonable de peligro de fuga por el término máximo de la pena contemplada en la norma sustantiva que prevén los ilícitos señalados como perpetrados en el escrito de la Representación Fiscal, por la magnitud del daño causado, por lo que es procedente expedir ORDEN DE APREHENSIÓN contra el ciudadano plenamente identificado en autos- Así se decide.

DISPOSITIVA

En virtud de las fundamentos precedentemente esboza Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en funciones de Control Nº 1, DECRETA Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal contra el ciudadano DUQUE ORELLANA J.D.d. nacionalidad venezolana, mayor de edad, natural de Guanarito, nacido en fecha 01-09-1985, de 22 años de edad, soltero, profesión u oficio no definida, hijo de Duque Reyes y de M.I.O., titular de la cédula de identidad N° V- 19.943.727, residenciado en el Barrio los Mangos, calle principal, casa sin numero, Guanarito, Estado Portuguesa, quien se encuentra presuntamente involucrado en el hecho punible calificado por el Ministerio Público como Violencia Sexual y Robo Agravado, el primero previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica, Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y el segundo previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano vigente en relación con el artículo 83 ejusdem (sic), en perjuicio de LA ADOLESCENTE (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY). Lograda la aprehensión aquí acordada, el imputado deberá ser puesto a la orden de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Estado Portuguesa, con sede en Guanare…

De este modo, la orden de aprehensión emanada de la Jueza de Control, resultó ser una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcional a los fines que constitucionalmente la justifica y limita. Se trató pues, de una medida tendente a asegurar el proceso, ante la posibilidad del imputado de sustraerse de la administración de justicia.

Ahora bien, si dicha orden de aprehensión es una medida que incide sobre uno de los derechos fundamentales del hombre, como lo es su libertad, debe ser dictada por el Juez de Control sólo cuando de forma inequívoca se den los supuestos consagrados en el hoy artículo 236 (precedentemente 250) del Código Orgánico Procesal Penal y subsumirse al fin perseguido en el proceso penal, extremos cuya apreciación es de la incumbencia independiente del Juez a quien corresponde dictarla.

De este modo, la legitimación constitucional de la orden de aprehensión dictada en el caso de marras, estribó en la existencia de indicios racionales de la comisión de un hecho punible cuyo autor o partícipe fue objeto de llamamiento por el órgano jurisdiccional, previo requerimiento del Ministerio Público, como director de la fase de investigación del proceso penal; teniendo como objetivo, el normal desarrollo del proceso en la búsqueda de la verdad.

Con base en lo anterior, y como se ha recalcado en párrafos anteriores, la Jueza de Control al ratificar la orden de aprehensión en fecha 19 de agosto de 2013 contra del imputado DUQUE ORELLANA J.D., analizó los extremos legales contenidos en el artículo 236 del texto penal adjetivo para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, entre ellos, la presunción de peligro de fuga y/o de obstaculización de la investigación, con base en los fundados elementos de convicción aportados por el Ministerio Público a la investigación.

Ahora bien es preciso acotar que en fecha 21 de febrero del año 2008 fue capturado el imputado y puesto a la orden de la Jueza de Control, ésta procedió en fecha 28 de febrero de 2008 a celebrar la audiencia oral, finalizada la cual publicó el auto razonado donde acordó declara sin lugar la medida judicial de privación de libertad, contra el ciudadano J.D.D.O., por considerar que no estaban llenos los extremos del articulo 250 para ese entonces del Código Orgánico Procesal Penal y decretó en su lugar la libertad plena.

Así las cosas, se desprende de las actuaciones que al no haberse dejado sin efecto la orden de aprehensión que le fuere librada al imputado en fecha 29/12/2007, devino como consecuencia que en fecha 10 de agosto del año 2013, fuese aprehendido nuevamente, por funcionaros adscritos a la Cuarta Escuadra del Primer Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento N° 65, del Comando Regional N° 06, de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, ubicado en el sector Orituco Parroquia Calabozo, Municipio F.d.M.E.G..

De este modo, se desprende del expediente, que una vez puesto a la orden de la Jueza de Control, ésta procedió en fecha 19 de agosto de 2013 a celebrar la audiencia oral ordenada en el segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ratificando la medida de privación judicial preventiva de libertad, por considerar dados los extremos del articulo 236 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sin duda, la referida disposición legal constituye una garantía procesal que ampara la inviolabilidad del derecho a la defensa, reconocido en el numeral 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, la resolución de privación judicial preventiva de libertad y consiguiente orden de aprehensión establecida en el aparte primero eiusdem, es una resolución in audita parte, vale decir, es una decisión que profiere la Jueza sin haber escuchado previamente al imputado. De allí, que el legislador con el propósito de garantizar el derecho de defensa del justiciable, en el aparte siguiente ordena que una vez aprehendido sea escuchado por la Jueza de Control, quien a continuación decidirá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por una menos gravosa.

Al respecto, ha dicho la Sala Constitucional en sentencia de fecha 16 de marzo de 2005, que “…toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 [ahora 236] del Código Orgánico Procesal Penal” (ver sentencia N° 1123, de fecha 10 de junio de 2004).

En otras palabras, el pronunciamiento a dictar por el Juez de Control en la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, con ocasión a la aprehensión del imputado requerido mediante orden judicial, está limitado a la revisión de la detención practicada, por tener dicha detención un carácter relativo, teniendo dos vertientes a seguir: (1) la de ratificar la decisión que se dictase para ordenar la aprehensión, bajo los mismos supuestos; o (2) modificar la situación procesal de los detenidos, bien con una medida cautelar sustitutiva de libertad o con la libertad sin restricciones, estas dos últimas posibilidades a seguir, sólo cuando después de los elementos recabados y que sirvieron de base para el primer pronunciamiento, haya surgido al menos una circunstancia, obviamente demostrada, que desvirtúe los presupuestos que permitió la procedencia de la orden de aprehensión.

Si como se ha venido señalando, el Juez de Control previa solicitud del Ministerio Público, está en la obligación de analizar los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y en consecuencia librar la respectiva orden de aprehensión, entonces es de inferir, que para que el Juez de Control en la audiencia oral celebrada con ocasión a la captura del imputado, modifique su situación procesal bien sea para imponerle una medida cautelar sustitutiva de libertad o bien para decretarle su libertad sin restricciones, debe valorar o apreciar que hayan surgido en la investigación elementos de convicción con posterioridad al primer pronunciamiento que desvirtúe el presupuesto que permitió la procedencia de la orden de aprehensión.

En caso contrario, de no haber surgido ningún elemento de convicción con posterioridad al decreto judicial contentivo de la orden de aprehensión, o de no haber hecho valer el imputado alguna circunstancia que lo beneficie o justifique, el juzgador debe circunscribirse a analizar el tercer supuesto contenido en el artículo 236 referido al periculum in mora, a los fines de determinar si en el caso sometido a su conocimiento existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que el fumus bonis iuris traducido en la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado y atribuible al imputado mediante elementos indiciarios razonables, quedó inequívocamente formado en el juicio de valor dado por el Juez de Control al ratificar la medida judicial de privación de libertad.

Partiendo de otra premisa, es oportuno resaltar, que si durante la fase de investigación, las partes no aportan otros elementos dirigidos a desvirtuar, desmentir o inculpar al imputado sobre la presunta participación o responsabilidad penal en el hecho atribuido por el Ministerio Público, indefectiblemente ese auto de privación judicial preventiva de libertad dictado por el Juez, dará por acreditado efectivamente los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiéndole analizar únicamente si concurre o no el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo que determinará si se mantiene la medida impuesta o si debe ser sustituida por otra menos gravosa, e inclusive si procede la libertad sin restricciones.

Bajo estas consideraciones, esta Corte de Apelaciones a los fines de lograr que en el presente proceso efectivamente se verifique la verdad del hecho, para luego aplicar la justicia, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que se encuentra en total consonancia con el dispositivo constitucional contenido en el artículo 257 referente a que “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, es por lo que teniendo la facultad en fase intermedia de conocer la situación fáctica, pasará a verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el contenido en el ordinal 2° y 3° del referido artículo, punto expresamente impugnado en la decisión, a los fines de determinar si en el caso de marras existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se les atribuye. A tal efecto, de la revisión exhaustiva del expediente, se observa:

1. -) Denuncia Común de fecha 23 de diciembre de 2007, suscrita por la víctima (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), en la que indica que en fecha 22/12/2007 siendo las 9:00 am., llegaron dos sujetos pidiendo agua en su casa, ubicada en el Caserío Las Panelas, Municipio Guanarito, para el momento de los hechos se encontraba en compañía de su madre de nombre A.C.P., de su hermana Yhajaira C.C.P., así como del ciudadano L.R.M., cuando de repente llegó el ciudadano de nombre Daniel, en compañía de otros sujetos, ambos portando armas de fuego, y le dijeron esto es un atraco, luego el sujeto que se llama Daniel la agarró al igual que a su hermana Yhajaira C.C.P., después les preguntó que donde estaba la plata, luego su hermana le respondió que cual plata, después Daniel la agarró y abuso sexualmente de ésta, luego llevaron a la mamá y a su cuñado para el cuarto donde estaba con su hermana, siendo posteriormente todos atados con tirros y tirajes, posteriormente, se fueron y se llevaron la moto de su cuñado. Folios 130, vuelto y 131 de la pieza N° 01 de las actuaciones principales.

2. -) Registro de Cadena C.d.E. de fecha 04-12-2007, en la que se indica como evidencia física colectada: CUATRO TROZOS DE MATERIAL SINTETICO, DE COLOR BLANCO, (TIRRAJE) UN DE CINTA ADHESIVA TRASPARENTE (TIRRO) MARCA PEGARAN, indicándose al reverso como funcionario que entrega la evidencia: Detective R.D. y como funcionario que recibe la evidencia: W.R.. Folio 132 y vuelto de la pieza N° 01 de las actuaciones principales.

3. -) Acta de Entrevista de fecha 23 de diciembre de 2007, levantada a la madre de la victima, ciudadana P.D.C.A., en la que indica que en fecha 23/12/2007 se encontraba en su casa, en compañía de sus hijos y de un amigo de nombre J.L.R.M. y cuando de repente, fueron sorprendido por dos sujetos quienes portaban armas de fuego y bajo amenazas de muerte, fueron sometidos y maniatados, luego uno de ellos se le montó en cima a su hija menor de nombre (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), pero no logró ver que le estaba haciendo a ella, después que paso todo su hija le dijo que la persona que estaba la agarró, había abusado sexualmente de ella. Folio 134 y vuelto de la pieza N° 01 de las actuaciones principales.

4. -) Acta de Entrevista de fecha 23 de diciembre de 2007, levantada al ciudadano ROA MORA JOSÉ, en la que indica que en esta misma fecha se encontraba en casa de una amiga, ubicado en el Caserío Las Panelas, Municipio Guanarito, en compañía de la señora A.P. y su hija de nombre (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) y cuando de repente, llegaron dos sujetos, en una moto, quiénes portaban armas de fuego y bajo amenazas de muerte fueron maniatados y posteriormente lo encerraron en un cuarto, luego uno de ellos, agarró a (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) y abusó sexualmente de ella, después se fueron y se llevaron su vehiculo Clase moto, Marca Suzuki, Modelo X-100, Color roja, Sin Placa, la cual estaba valorada en 3.300.000 Bolívares. Folio 135 y vuelto de la pieza N° 01 de las actuaciones principales.

5. -) Acta de Investigación Penal, de fecha 23-12-2007, suscrita por el funcionario Detective R.D., quien deja constancia que el ciudadano Roa Mora J.L., victima de la presente averiguación, le hizo entrega de dos copias fotostáticas de los documentos de propiedad del vehiculo Clase moto, Marca Suzuki, Modelo X-100, Tipo paseo, Serial del motor 1 ESOFMG-S0030575, serial del chasis 9FSBE11 A67C 194679, Color roja; siendo posteriormente incluida como solicitada a nivel nacional. Folio 136 de la pieza N° 01 de las actuaciones principales.

6. -) Acta de Inspección N° 1.599, de fecha 23 de diciembre de 2007, practicada en el Caserío Las Panelas, Finca B.V., Municipio Guanarito Estado Portuguesa lugar de ocurrencia del hecho, por los funcionarios M.S.P. y C.G. adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Pénales y Criminalísticas sub. Delegación Guanare. Folio 140 y vuelto de la pieza N° 01 de las actuaciones principales.

7. -) Acta de Investigación Penal, de fecha 24-12-2007, suscrita por los funcionarios Detective C.G. Y M.P., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Pénales y Criminalísticas sub. Delegación Guanare, quienes dejan constancia de las diligencias de investigación practicada por éstos. Folio 141 de la pieza N° 01 de las actuaciones principales.

8. -) Examen Medico Forense N° 9700-160-1629, de fecha 23-12-2007, realizado a la adolescente, (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY): suscrito por el Dr. F.V., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Pénales y Criminalísticas, sub-delegación Guanare, quien deja constancia: “Examen EXTRA GENITALE si lesiones, examen PARA GENITAL sin lesiones, EXAMEN GENITAL, Externos Femeninos de aspecto y configuración normal, zona eritematoso y dolorosa, en introito vaginal, membrana himeneal con desgarros recientes ubicados a hora 03 y 06 comparados con la esfera del reloj. El desgarro ubicado a las 6 es completo y se prolonga hacia el periné aproximadamente 0.5cm de longitud, se toma muestra de secreción de aspecto blanquecino presente que el canal vaginal. Sirviendo como elemento de convicción y fundamento de la imputación por cuanto el médico forense deja constancia de las lesiones que el imputado le ocasionó a la victima”. Folio 146 de la pieza N° 01 de las actuaciones principales.

9. -) Acta de Investigación Penal, de fecha 26-12-2007, suscrita por el funcionario Agente H.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Pénales y Criminalísticas, sub-delegación Guanare, quien deja constancia de llamada telefónica de parte de una persona del sexo masculino, no queriendo éste identificarse por temor a futuras represalias en su contra, informando que en el robo que se había cometido el día Sábado 22-12-2007, en horas de la noche en el sector las Panelas del Municipio Guanarito Estado Portuguesa, donde figura como víctima una adolescente y otras personas; uno de los presuntos responsables del hecho responde al nombre de J.D.D. y que el mismo había sido detenido por el delito de robo; siendo posteriormente corroborado por el funcionario que el ciudadano ut supra presentaba registro policial, por el delito de Robo, Porte Ilícito de Arma y Resistencia a la Autoridad, Expediente H-432.513, de fecha 24-11-2006. Folio 146 de la pieza N° 01 de las actuaciones principales.

10. -) Acta de Investigación Penal, de fecha 26-12-2007, suscrita por el funcionario C.G., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Pénales y Criminalísticas, sub-delegación Guanare, quien deja constancia de la comparecencia de 12 Guardias Nacionales, al mando del cabo CASTELLANOS HUMBERTO, y en la que consignan oficio N° 1109, con participación en calidad detenido del ciudadano ORELLANA LINAREZ JOSÉ, titular de la cédula de identidad N° V-15.572.418, por estar incurso en unos de los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho a la Mujer a una V.L.d.V. y Robo de Vehiculo Automotor. Folio 155 de la pieza N° 01 de las actuaciones principales.

11. -) Acta de Investigación Penal, de fecha 26-12-2007, rendida por el ciudadano CASTELLANOS ROA JESÚS, Funcionario de la Guardia Nacional, quien da fe de la acta policial donde resultó aprehendido el ciudadano J.D.O.. Folios 156 y 157 de las actuaciones principales.

12. -) Acta de Entrevista de fecha 10 de enero del año 2008, levantada al ciudadano CONTRERAS J.L., en la que indica que el día 22/12/2007 se encontraba acostado en su residencia ubicada en la dirección antes señalada, cuando de repente su hija Yhajaira Contreras, llegó hasta el cuarto y le dijo que afuera de la casa estaban unos tipos, por lo que se levantó y pudo percatarse que efectivamente estaban dichos sujetos frente a la casa, su hija rápidamente cerro la puerta, y en eso uno de los tipos le dio tres golpes a la puerta lográndola romper y meterse a la casa, luego entraron tres tipos más, luego estos sujetos le pidieron que le diera la plata y les dijo que solo tenía 300.000 Mil Bolívares y estaban en una gaveta, buscó el dinero, lo tiraron al piso, lo amordazaron, luego metieron a sus hijos y a su esposa a un cuarto de la casa, se llevaron los certificados de vacunación del ganado, una moto que pertenecía a Luis, quien es su vecino y estaba en la casa cuando estas personas llegaron, también se llevaron un celular, un DVD, un peso de 200 Kilos, un alicate de presión, y luego de haberse machado los ciudadanos su hija (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) les dijo que uno de los tipos que se habían metido a la casa la había violado. Folios 181 y 182 de la pieza N° 01 de las actuaciones principales.

13. -) Acta de Entrevista de fecha 10 de enero del año 2008, levantada a la ciudadana CONTRERAS P.Y., en la que indica que el día 22/12/2007 se encontraba en su residencia, en eso llegaron dos muchachos pidiendo agua, luego su mamá les dio agua y se fue para la cocina, luego uno de ellos sacó un arma de fuego y les dijo que se quedaran tranquilos que era un atraco, luego cuando uno de ellos se metió para la cocina con el arma, se fue para el cuarto donde estaba su papá y le dijo lo que estaba pasando, en eso el muchacho buscó meterse al cuarto y ella le empuje la puerta y le decía que le abriera dándole patadas a la puerta, en eso reventaron la puerta del cuarto de su papá y lo sacaron para afuera y lo tiraron para el piso, pidiéndole una plata, luego uno de ellos entró a su cuarto donde se encontraba con su hermana, luego le abrió la puerta al otro muchacho y uno de ellos le dijo que no se dejara ver la cara, luego fue amarrada junto a su hermana, le tiraron un sabana encima, al rato escuchó a su hermana (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) llorando pero no sabía que la habían violado, le llevaron la moto del vecino L.R. así como los papeles del vehiculo de su papá y las llaves, y que posteriormente llamarían pedir el rescate de la moto. Folios 184 y 185 de la pieza N° 01 de las actuaciones principales.

14. -) Acta de Entrevista de fecha 10 de enero del año 2008, levantada al ciudadano CONTRERAS P.J.D., en la que indica que el día 22/12/2007 se encontraba en su casa cuando llegaron dos personas a pie, a pedir agua, posteriormente irrumpe la casa diciendo que era un atraco, sometiendo a todos los que se encontraban allí, a su papá le llevaron trescientos mil bolívares y a su mamá le quitaron cincuenta mil bolívares, los metieron a un cuarto de la casa, los amordazaron, y luego escuchó unas motos afuera de la casa y personas que silbaban, se llevaron la moto de su cuñado de nombre J.L.R., y luego Yajaira se soltó primero y soltó a los demás; a preguntas contestó que su mamá le había indicado que su hermana (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) había sido violada. Folio 186 de la pieza N° 01 de las actuaciones principales.

15. -) Acta de Entrevista de fecha 10 de enero del año 2008, levantada a la ciudadana CONTREAS P.J.A., en la que indica que el día 22/12/2007 se encontraba en la casa de las Panelas, en compañía de sus hermanos, cuando se presentaron dos personas desconocidas y le pidieron agua a su mamá y cuando se metió a buscar agua los tipos le dicen esto es un atraco entonces su hermana Yhajaira corrió para el cuarto y se encerró luego uno de los tipos se tiró por encima de la pared y abrió la puerta, fue entonces cuando los amarraron a todos, y uno de los sujetos abusó de su hermana y su mamá lo estaba viendo y le gritó que la dejara, su papá le entregó a los sujetos trescientos mil bolívares en efectivo, éstos posteriormente agarraron la moto de L.R., se la llevaron y al salir todos del cuarto su hermana (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) le dijo a su mamá que el tipo que estaba adentro del cuarto con ellos había abusado de ella. Folio 187 de la pieza N° 01 de las actuaciones principales.

16. -) Acta de Entrevista de fecha 17 de enero del año 2008, levantada al adolescente CONTRERAS P.J.A., en la que indica que el día 23/12/2007 se encontraba con su familia en la casa, ubicada en la dirección antes mencionada y cuando de repente fueron sorprendidos por cuatro sujetos, entre ellos J.D.D. y uno que apodan el picure y otros quienes portaban armas de fuego y bajo amenaza de muerte los encerraron en un cuarto, luego el sujeto que apodan el picure agarró a su hermana (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) y abuso sexualmente de ella, después cuando se fueron se llevaron una moto marca Suzuki, que era de su cuñado de nombre J.L.. Folio 188 de la pieza N° 01 de las actuaciones principales.

17. -) Experticia de Reconocimiento Técnico N° 9700-254-574 de fecha 07 de enero de 2008, suscrito por el funcionario M.S.P., adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalistas, sub-delegación Guanare, practicado: CUATRO TROZOS DE MATERIAL SINTETICO, DE COLOR BLANCO, (TIRRAJE) UN DE CINTA ADHESIVA TRASPARENTE (TIRRO) MARCA PEGARAN. Folio 189 de la pieza N° 01 de las actuaciones principales.

18. -) Acta de Entrevista de fecha 08 de enero del año 2008, levantada al ciudadano ROA MORA J.L. en la que refiere ser testigo del robo ocurrido el día 23/12/2007 en el caserío las Panelas y donde fue violada la adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), y que por temor a represalias contra su persona no había dicho que los autores del hecho eran los ciudadanos J.D. y J.D.O., los cuales portando armas de fuego y bajo amenazas de muerte, sometieron a las personas que se encontraban en la vivienda y abusaron sexualmente de la adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), así como también se llevaron su vehículo Clase Moto. Folio 190 de la pieza N° 01 de las actuaciones principales.

19. -) Acta de Entrevista de fecha 08 de enero del año 2008, levantada a la ciudadana (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), quien compareció voluntariamente hasta la sede del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, sub-delegación Guanare, en compañía de su progenitora y de la Fiscal Sexta del Ministerio Público, manifestando que en relación a la denuncia que formuló el día 23/12/2007, donde señaló como responsable del abuso sexual cometido en su perjuicio a un ciudadano de nombre Daniel, resultó no ser la persona que realizó el delito, aclarando que la persona que cometió el hecho fue un ciudadano que lo apodan el Picure. Folio 191 de la pieza N° 01 de las actuaciones principales.

20. -) Registró de Cadena C.d.E.F.C. por el funcionario H.M. credencial 30535, en fecha 08-01-2008, siendo el material UN PRESERVATIVO, COMUNMENTE CONOCIDO COMO CONDÓN. Folio 192 de la pieza N° 01 de las actuaciones principales.

21. -) Acta de Visita Domiciliaria, de fecha 09 de enero 2008, realizada en una residencia ubicada en la calle principal, del caserío las panelas frente a la escuela, realizada por los funcionarios sub. comisario C.M., H.R., W.R., H.M., dejando constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que los funcionarios realizaron dicha visita domiciliaria. Folio 196 de la pieza N° 01 de las actuaciones principales.

22. -) Acta de Investigación Penal, de fecha 09-01-2008, suscrita por el funcionario Sub-Comisario J.A.M., quien deja constancia que recibió orden de Allanamiento emanada del Tribunal de Control número 03, la cual ha de practicarse en inmueble ubicado en calle Principal del caserío las Panelas frente a la escuela del referido sector, lugar en el cual reside el ciudadano DUQUE ORELLANA J.D., y como resultado del procedimiento resultó aprehendido el ciudadano DERBIS V.G.E., quien presentaba características similares a las aportadas por la víctima de la presente causa, adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY). Folio 197 de la pieza N° 01 de las actuaciones principales.

23. -) Acta de Entrevista de fecha 09 de enero del año 2008, levantada al ciudadano R.J.I., en la sede del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, sub-delegación Guanare, en la que presenta ampliación de entrevista y al respecto señaló: “Comparezco por ante este Despacho con el fin de declarar, que el día Domingo 16-12-07, llego a mi casa mi cuñado de nombre D.O., el cual se quedo en mi casa cinco días, luego el día miércoles 19-12-07 llego a mi casa mi sobrino de nombre D.O., y como yo sabia que el había estado preso, le pedí que se marchara, luego el se marcho desconociendo su paradero, luego me entere el día 23-12-07 que habían robado en la finca del señor Luciano, es todo”. Folio 200 de la pieza N° 01 de las actuaciones principales.

24. -) Acta de Entrevista de fecha 09 de enero del año 2008, levantada al ciudadano R.O.J.J. en la sede del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, sub-delegación Guanare, quien manifestó que el día miércoles 19-12-2007, llegó a la casa del primo de nombre J.D.D.O. y su padre de nombre J.I.R., le dijo que se tenia que ir de la casa porque él sabia que J.D. se la pasa robando con unos amigos de Barinas, y el día Domingo 23- 12-2007 se enteró que J.D., en compañía de otros sujetos, robaron en la casa del Señor Luciano y que le habían Violado a la hija de nombre B.C.. Folio 202 de la pieza N° 01 de las actuaciones principales.

25. - Acta de Entrevista de fecha 09 de enero del año 2008, levantada al ciudadano ORELLANA VALERA D.J. en la sede del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, sub-delegación Guanare, quien manifestó que de Barinas vino un muchacho que se llama D.O.D. en compañía de otros tipos, y se metieron en la finca del señor Luciano, y le robaron una moto y le violaron una hija. Folio 204 de la pieza N° 01 de las actuaciones principales.

Ahora bien, visto que en el caso de marras el Tribunal a quo sustituyó la medida judicial de privación de libertad e impuso medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, en la presente causa proferida en contra del ciudadano J.D.D.O., por la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una V.L.d.V. en concordancia con el articulo 84 del Código Penal Vigente, ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Especial de Robo y Hurto de Vehículos Automotores, en perjuicio de (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) Y A.P.., es por lo que esta Alzada entra a analizar el primer requisito contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al hecho punible objeto de la presente investigación.

De este modo, de las actas de investigación cursantes en el expediente, se desprende, que la ciudadana (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), quien para el momento de los hechos era una adolescente, al efectuar su denuncia señaló, que en fecha 22/12/2007 siendo las 9:00 am., llegaron dos sujetos pidiendo agua en su casa, ubicada en el Caserío Las Panelas, Municipio Guanarito, encontrándose en compañía de su madre de nombre A.C.P., de su hermana Yhajaira C.C.P., así como del ciudadano L.R.M., cuando de repente llegó el ciudadano de nombre Daniel, en compañía de otros sujetos, ambos portando armas de fuego, y le dijeron esto es un atraco, luego el sujeto que se llama Daniel la agarró al igual que a su hermana Yhajaira C.C.P., les preguntó que donde estaba la plata, y después Daniel la agarró y abuso sexualmente de ella. Así mismo, señala la víctima que posteriormente llevaron a la mamá y a su cuñado para el cuarto donde estaba con su hermana, siendo todos atados con tirros y tirajes, se fueron y se llevaron la moto de su cuñado.

Por su parte la ciudadana P.D.C.A., madre de la ciudadana (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), enfatizó que en fecha 23/12/2007 se encontraba en su casa, en compañía de sus hijos y de un amigo de nombre J.L.R.M. y cuando de repente, fueron sorprendido por dos sujetos quienes portaban armas de fuego y bajo amenazas de muerte, fueron sometidos y maniatados, luego uno de ellos se le montó en cima a su hija menor de nombre (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), pero no logró ver que le estaba haciendo a ella, después que paso todo su hija le dijo que la persona que estaba la agarró, había abusado sexualmente de ella.

En el caso demarras la Juez a quo tomó en consideración como circunstancias sobrevenida, el hecho que la victima (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), indicó en la oportunidad de la audiencia preliminar, que el acusado J.D.D.O. no fue quien la violó mas sin embargo señaló que él si estaba allí, ante tal ocurrencia y dada las circunstancias fácticas, constitutivas por las actas de entrevistas de la víctima directa de los hechos a la sede de la Fiscalía del Ministerio Público, a través de las cuales la víctima señaló que en relación a la denuncia que formuló el día 23/12/2007, donde señaló como responsable del abuso sexual cometido en su perjuicio a un ciudadano de nombre Daniel, resultó no ser la persona que realizó el delito, aclarando que la persona que cometió el hecho fue un ciudadano que lo apodan el Picure; se desprende entonces que tales aseveraciones constituyen la ejecución del empleo de violencias y amenazas contra la víctima y el constreñimiento a acceder a un contacto sexual no deseado, que comprendió penetración vía vaginal ejecutado por el sujeto apodado el picure, tal y como así lo expreso la víctima, en entrevista de fecha 08 de enero del año 2008 (folio 191 p1), mientras que el hoy acusado J.D.D.O. ayudó, facilitó la perpetración del hecho prestando asistencia, auxilio en el momento que estuvo ahí presente y facilitó la penetración –no consentida- por la adolescente en el acto.

Ahora bien, en cuanto a la concurrencia de personas a la ejecución de un hecho punible, el Código Penal sanciona a los cooperadores inmediatos con la misma pena correspondiente a los autores o perpetradores. La equiparación de ambas figuras, según jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal, se debe a que el cooperador inmediato, si bien no realiza directamente los actos productivos del delito, concurre o coadyuva a la empresa delictiva, tomando parte en operaciones distintas que no representan elementos esenciales del hecho punible, pero que resultan eficaces para la inmediata ejecución del mismo.

El comportamiento de los cooperadores inmediatos como partícipes se compenetra o se vincula en forma muy estrecha con la conducta del ejecutor, lo que lleva a considerar que, aunque no realicen los actos típicos, en virtud de tal identificación o compenetración con la acción de los autores, deben ser sancionados con la misma pena correspondiente a éstos.

El cooperador inmediato ha sido considerado por la Sala de casación Penal como “…una de las formas de favorecimiento del hecho ajeno, de allí que (…) es el que aporta una condición sin la cual el autor no hubiera logrado el hecho, por lo que no realiza los actos típicos esenciales constitutivos de tal hecho, pero presta su cooperación en forma esencial e inmediata en la ejecución del delito…”. (Sent. N° 697 del 7 de diciembre de 2007, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas).

De tal manera que el cooperador inmediato, dentro de las formas de participación, es aquel que si bien no realiza los actos típicos del hecho punible, su aporte es esencial, eficaz e inmediato para la ejecución del delito.

Otra de las formas de participación es la complicidad, regulada en el artículo 84 del Código Penal, el cual dispone:

…Incurren en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes hechos:

1. Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido.

2. Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo.

3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. La disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho

.

Conforme a la citada disposición, cómplice es quien favorece o facilita la ejecución del delito mediante una contribución con actos anteriores o simultáneos al mismo. Distingue la complicidad de otras formas de participación su menor entidad material en cuanto al aporte para la realización del hecho punible, de tal manera que la calificación de complicidad hace que la intervención se castigue con una pena inferior a la que merecen los autores del delito o los que se equiparan a éstos, entre ellos los cooperadores inmediatos.

Para diferenciar la COOPERACION INMEDIATA de la complicidad, la doctrina y la jurisprudencia han sido constantes en señalar que la misma radica en la calidad de la contribución prestada, ya que si la misma es imprescindible para la realización del delito, se tratará de una DE COOPERADOR INMEDIATO y si, por el contrario, el aporte no es significativo para la ejecución del hecho estaremos ante una cooperación no necesaria o complicidad. En tal sentido, la Sala ha expresado:

…La delimitación entre las figuras de la cooperación necesaria y la complicidad, teniendo en cuenta que ninguno de dichos partícipes tiene el dominio del hecho, ha sido materia de ardua discusión en la doctrina, de allí que se hayan desarrollado diversas teorías diferenciadoras (criterio de necesidad, criterio de escasez, teoría de los bienes necesarios, etc.). Sin embargo, existe consenso -legal, doctrinario y jurisprudencial- que en el caso del cooperador inmediato, su aportación debe constituir un acto sin el cual el hecho no se habría efectuado, lo que supone necesariamente, un aporte esencial al hecho del autor; por el contrario, el cómplice ejecuta un comportamiento que no es suficientemente relevante como para que al faltar su aportación, el acto no se hubiera efectuado. En virtud de ello, su configuración debe hacerse en cada caso en particular…

. (Sent. N° 697 del 7 de diciembre de 2007, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas).

El último parágrafo del artículo 84 del Código Penal, hace referencia a la denominada complicidad necesaria y establece que no se aplica la disminución de pena prevista en dicha norma, cuando sin el concurso del cómplice no se habría realizado el hecho. De acuerdo a dicha disposición, las figuras del cooperador inmediato y del cómplice necesario, son equivalentes en cuanto a la pena que ha de aplicarse.

La doctrina patria ha sostenido que en el caso de la complicidad necesaria se puede apreciar que la conducta del cómplice reviste especial importancia en orden a la realización del hecho, de manera tal que éste depende de su intervención, por lo que se puede concluir que el autor no habría realizado el hecho sin la conducta del cómplice. Como ejemplos de esta participación señalan el caso del empleado bancario que deja abierta la bóveda del Banco para facilitar el apoderamiento del dinero allí depositado o la conducta de la empleada doméstica que le procura al autor del hurto las llaves del apartamento.

La participación del cooperador inmediato, como expresa Manzini, se concreta en la concurrencia con los ejecutores del hecho, en orden a la actuación de la empresa delictiva, realizando operaciones que son eficaces para la perpetración del hecho, de acuerdo a la forma como fue organizada tal empresa, sin que tales operaciones materialicen los actos productivos característicos del delito.

El ejemplo más común empleado por la doctrina para explicar la COOPERACION INMEDIATA, es el caso de quien sostiene a un sujeto para que otro lo hiera o de aquél que con engaño atrae a la víctima para que le den muerte. En tales supuestos, los cooperadores inmediatos no realizan actos típicos esenciales constitutivos del hecho, pero prestan su cooperación en una forma que podemos calificar de esencial e inmediata en la ejecución del delito, de manera tal que su comportamiento como partícipes se compenetra o se vincula en forma muy estrecha con la conducta del ejecutor.

En base a todas las consideraciones anteriores, la calificación jurídica acogida por la Jueza de Control, consistente en el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una V.L.d.V. en concordancia con el articulo 84 del Código Penal Vigente, se encuentra ajustada a derecho, ello en razón de lo denunciado por la víctima cuando señala, que Daniel no la violó pero que se encontraba allí al momento en que fue abusada sexualmente.

En consecuencia, el tipo penal en cuestión se encuentra ajustado a los elementos de convicción cursantes en el expediente.

Ahora bien, en cuanto al delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, se encuentra así mismo ajustada a derecho, ello en razón de la testimonial dada por cada uno de las personas que se encontraban en la Finca B.V., ubicado en el Caserío Las Panelas, Municipio Guanarito Estado Portuguesa, para el momento de los hechos, indicando al respecto el ciudadano CONTRERAS J.L., que le llevaron trescientos mil bolívares (Bs 300.000,00), un celular, un DVD, un peso de 200 Kilos y un alicate de presión.

En este orden de ideas la sala de casación penal ha establecido: que el momento consumativo, tanto de los delitos de HURTO como de los delitos de ROBO (hurto con violencia) está supeditado a que se perfeccione el apoderamiento. Este apoderamiento ocurre cuando el sujeto activo del delito adquiera la posibilidad de disponer en forma absoluta del bien hurtado o robado.

En lo que respecta al hecho punible de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, resulta concordante, ello en razón de lo denunciado por la víctima ROA MORA JOSÉ cuando señala, que luego de que abusan sexualmente de (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), los sujetos se fueron, llevándose consigo su vehiculo Clase moto, Marca Suzuki, Modelo X-100, Color roja, Sin Placa, la cual estaba valorada en 3.300.000 Bolívares. En consecuencia, se encuentra ajustado a derecho el tipo penal en cuestión.

Es de resaltar, que la acción típica de este delito consiste en apoderarse de un vehículo automotor despojándoselo a su propietario o poseedor, mediante violencias o amenazas. La doctrina ha señalado, que el delito de ROBO por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un robo se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida.

En los marcos de las consideraciones anteriores, se desprende el cumplimiento de los dos (02) primeros extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal referidos al fumus bonis iuris, al acreditarse la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, ROBO AGRAVADO, y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado J.D.D.O., es autor o partícipe en los mismos, ello según se desprende de las actas de investigación previamente analizadas, y al haberse concluido la investigación con fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad y culpabilidad del imputado en un eventual juicio oral público. Así se decide.-

Al quedar acreditada la existencia del fumus bonis iuris en los términos arriba referidos, se procederá al análisis del periculum in mora o tercer requisito establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación.

En este orden de ideas, con las precalificaciones jurídicas acogidas, y al verificarse el concurso real de delitos, los mismos exceden de diez (10) años en su límite superior, lo que acredita la presunción del peligro de fuga del imputado, de conformidad con el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”.

Respecto al peligro de fuga, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dejó asentado que:

…el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado

. (Subrayado de la Corte).

Con base en lo anterior, tomando en consideración la gravedad de los delitos imputados y los bienes jurídicos tutelados que se vieron afectados, esta Corte de Apelaciones procede a REVOCAR la medida cautelar sustitutiva impuesta por la Jueza de Control Nº 03 en fecha 31 de octubre de 2013, y le decreta al imputado J.D.D.O. la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Por las consideraciones realizadas, se acuerda declarar CON LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Abogada SIMARA DAMELIS L.A., en su condición de Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito; en consecuencia REVOCA la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad decretada por la Jueza a quo al imputado J.D.D.O., a quien se le sigue causa por los delitos VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una V.L.d.V., ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Especial de Robo y Hurto de Vehículos, todos en relación a los artículos 08, 216 y 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) Y A.P.. y se le impone en su lugar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal

Se ordena la REMISIÓN inmediata de la presente causa al Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, para que ejecute el fallo aquí dictado. Así se decide.-

VI

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE el Recurso de Apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Abogada SIMARA DAMELLS L.A., en su condición de Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito; SEGUNDO: Se declara CON LUGAR el referido recurso; TERCERO: Se REVOCA la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad decretada por la Jueza a quo al imputado J.D.D.O., y se le impone en su lugar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, CUARTO: Se ordena la REMISIÓN inmediata de la presente causa al Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, para que ejecute el fallo aquí dictado. Así se decide.-

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase inmediatamente las actuaciones al Tribunal de procedencia a los fines de que ejecute lo aquí ordenado.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los TRES (03) DÍAS DEL MES DE DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL TRECE (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

La Jueza de Apelación Presidenta,

S.R.G.S.

(PONENTE)

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

MAGUIRA ORDOÑEZ DE O.J.A.R.

El Secretario,

R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

EXP. N° 5752-13.