Decisión nº 11 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 17 de Julio de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 11

Causa: Nº 5060-11

Juez Ponente: Abogado J.A.R..

Recurrente: Abogada SIMARA DAMELLYS L.A., Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público.

Imputado: J.A.F.D.O..

Defensora Privada: Abogada M.M. AGÜERO.

Víctima (niño): (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (OCCISO).

Delito: HOMICIDIO CULPOSO.

El Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 04, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, por decisión de fecha 23 de diciembre de 2010, decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA PENAL seguida en contra del ciudadano J.A.F.D.O., de conformidad con el artículo 318 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra la referida decisión, la Abogada SIMARA DAMELLYS L.A. actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público, interpuso recurso de apelación con base en la causal contenida en el numeral 1º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber decretado el Tribunal a quo el sobreseimiento de la causa, limitándole al titular de la acción penal sostener sus cargos y probar los hechos alegados en la acusación.

En fecha 16 de enero de 2012, se admitió el recurso de apelación y se fijó la audiencia oral para el décimo (10°) día hábil siguiente en que conste en autos la última notificación de las partes a las 09:30 horas de la mañana.

En fecha 26 de enero de 2012, se dictó auto acordando fijar audiencia oral y pública para la vista del recurso (folio 98 de la Pieza N° 05).

En fecha 23 de mayo de 2012, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que desde el día 14 de febrero de 2012 hasta el día 22 de mayo de 2012, no hubo audiencia en esta Corte de Apelaciones, declarándose formalmente constituida en fecha 21 de mayo de 2012, con los Jueces MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ (presidenta), J.A.R. (Ponente) y A.S.M., abocándose éste último al conocimiento de la presente causa, fijándose a las nueve y treinta (09:30) minutos de la mañana del décimo (10°) día hábil siguiente, a partir de que conste en autos la última citación de las partes, para la celebración de la audiencia oral y pública para la vista del recurso, librándose boletas de citación a las partes (folio 108 de la Pieza N° 05).

En fecha 25 de junio de 2012, se dictó auto acordando fijar audiencia oral y pública para la vista del recurso (folio 122 de la Pieza N° 05).

En fecha 11 de julio de 2012, siendo el día y la hora fijada para la celebración de la audiencia oral y pública, se llevó a cabo con la asistencia de de la Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público Abogada SIMARA L.A., la Defensora Privada Abogada M.M. AGÜERO y del imputado J.A.F.D.O., dejándose constancia de la inasistencia del apoderado judicial de la víctima Abogado J.L.R.M. y del representante legal de la víctima E.F.C.R., quienes estaban debidamente notificados, según constan en autos (folios 124 y 125 de la Pieza N° 05).

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, y estando la Corte dentro del lapso de Ley para decidir, dicta los siguientes pronunciamientos:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Las Abogadas E.J.S. y M.G., en su condición de Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, respectivamente, en fecha 07 de abril de 2009, presentó escrito de acusación (folios 61 al 77 de la Pieza N° 03) contra el ciudadano J.A.F.D.O., por ser el autor del siguiente hecho:

En fecha 25/10/2005, aproximadamente a las 07:15 horas de la noche, se suscitó un hecho de Tránsito, en la Avenida Principal de la Urbanización Las Colinas de Araure, Estado Portuguesa, encontrándose involucrado el ciudadano J.A.F.D.O., quien conducía un vehículo Clase Camioneta doble cabina, modelo Explore, a evidente exceso de velocidad, en flagrante imprudencia y violación al Reglamento de la Ley de T.T., donde dicha acción trajo como consecuencia que impactara en la humanidad del niño (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), de cuatro (04) años de edad, quien se encontraba conjuntamente con un grupo de niños jugando en la mencionada dirección y dicho arrollamiento le causó la muerte.

Por último, solicitó el representante del Ministerio Público, el enjuiciamiento del ciudadano J.A.F.D.O., por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO.

II

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Por decisión dictada en fecha 03 de diciembre de 2010 y publicada en fecha 23 de diciembre de 2010, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua (folios 174 al 180 de la Pieza N° 04), decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA PENAL seguida en contra del ciudadano J.A.F.D.O., en los siguientes términos:

…omissis…

A los fines de decidir sobre la acusación esta juzgadora hace los siguientes razonamientos jurídicos.

Ahora bien, para pronunciarse el tribunal sobre la acusación presentada se evidencia que nos encontramos en la fase preliminar la cual concluye en efecto con la presentación del acto conclusivo el cual fue a juicio de la fiscalía la presentación de la acusación esta fase fundamentalmente tiene como norte la depuración del proceso, constituyéndose así en una especie de filtro por parte del juez de control quien tiene la tarea de precisar la viabilidad o la consistencia de dicha acusación a través del control formal y el control material de la acusación ello a los fines de evitar la interposición de acusaciones arbitrarias e infundadas.

De lo expuesto por la defensa basándose en el artículo Articulo 28 (sic). Excepciones. Durante la fase preparatoria, ante el juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento: ..4. Acción promovida ilegalmente, que solo podrá ser declarada por las siguientes causas: e) incumplimientos de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción; quien aquí decide considera, improcedente lo solicitado ya que desde el punto de vista jurídico corresponde a esta fase del procedimiento penal hacer todas y cada una de las consideraciones de las actas procesales en este orden de ideas; la Sala Constitucional del TSJ, en sentencia 1303, expediente 2599 de fecha 20 de junio de 2005, y ratificado en fecha 03-08-2006, señala dicha sentencia con carácter vinculante de la sala constitucional y con efecto ex nunc, entre otras cosas lo siguiente: en tal sentido esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidad esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación – los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Publico, para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronostico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria, y en el caso de no evidenciarse este pronostico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio…

Subrayado y negrillas por este tribunal.

Vale destacar “Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la victima –siempre que haya querellado o haya presentado acusación particular propia – y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 ejusdem; y por ultimo, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que pueden emitir el Juez de Control al finalizar dicha anuencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

…omissis…

En resumen mediante el control material de la acusación, el tribunal, ejerciendo sus funciones conforme a los artículos del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece Fase Preparatoria Capitulo I Normas Generales.

…Omissis…

Ahora bien a criterio de esta administración de justicia específicamente el artículo 282 que establece el control judicial evita divagaciones, desajustes o arbitrariedades en la presentación de acusaciones, evitando lo que se denomina en doctrina la pena del banquillo. Igualmente el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, obliga al Juez en esta etapa procesal a resolver sobre varias cuestiones entre la que se encuentra el dictar el sobreseimiento siempre y cuando concurra alguna de las causales establecidas para tal fin.

En el presente caso observa esta juzgadora que formalmente la acusación reúne los requisitos, sin embargo al realizar un estudio se observa que efectivamente no existen elementos de convicción que hagan presumir la que el ciudadano acusado sea el autor o participe de los hechos investigados.

En consecuencia a juicio del tribunal y con fundamento en la norma adjetiva penal estima este juzgador que lo ajustado a derecho y con base en la facultad que le otorga la norma adjetiva penal debe ser declarado la extinción de la acción penal y el sobreseimiento de conformidad con lo establecido en el articulo 318 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte esta juzgadora considera quien aquí decide y estando presente el padre de la victima, por cuanto acata y acoge esta juzgadora la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 1303, de fecha 20 de junio de 2005, señaló: …Omissis…

Habiendo esta juzgadora analizado las actas que presenta la presente (sic) acusación como elementos de convicción considera esta juzgadora que no existe la alta probabilidad se dicte una sentencia condenatoria evidenciado esta juzgadora tal probabilidad, es por lo que se decreta el Sobreseimiento de la presente causa de conformidad con el artículo 318 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena el cese de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cuanto a la solicitud de la víctima en que se homologue el desistimiento cursante al folio 108 al 110 en la cuarta pieza se niega por considerar improcedente tal solicitud asimismo la juez se acoge al lapso de ley de los tres días para la publicación de la sentencia, se acuerdan las copias solicitadas por la Fiscal del Ministerio Público es todo (sic), por la presunta comisión del delito de Homicidio Culposo previsto y sancionado en el artículo 409 del Código, en perjuicio de la víctima cuyo nombre se omite por razones de ley. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

El Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa Extensión Acarigua Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECRETA EL SOBRESEIMIENTO seguido contra J.A.F.D.O.… de conformidad con el Articulo 318 Ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal...

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 08 de febrero de 2011, la Abogada SIMARA DAMELLYS L.A. actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público, interpuso Recurso de Apelación de la siguiente manera:

(...)

CAPITULO SEGUNDO

I

De la decisión dictada por el tribunal de primera instancia en funciones de control Nº 4 de la circunscripción judicial del estado Portuguesa, en la parte que fundamenta para decidir toma los siguientes razonamientos:

… Para pronunciarse el tribunal de Control Nº 4, sobre la acusación presentada se evidencia que nos encontramos en la fase preliminar la cual concluye en efecto con la presentación del acto conclusivo el cual a juicio de la Fiscalía la presentación de la acusación, esta fase fundamentalmente tiene como norte la depuración del proceso, constituyendo así en una especie de filtro por parte del juez de control quien tiene la tarea de precisar la viabilidad o la consistencia de dicha acusación a través del control formal y el control material de la acusación ello a los fines de evitar la interposición de acusaciones atribuidas e infundadas.

Ahora bien, considera esta Representación Fiscal que esta decisión plantea una errónea interpretación porque la decisión dictada por el tribunal de control Nº 4 pone fin al proceso, obligado al Ministerio Publico a realizar apelación para solucionar el conflicto jurídico planteado, tratándose de un sobreseimiento basado en el articulo 318 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual le pone fin al proceso e impidió su continuación, ya que el tribunal se pronuncio al fondo del proceso declarando la imposibilidad de incorporar nuevos datos a la acusación vulnerando el principio de la finalidad del proceso como es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión establecido en el articulo 13 ejusdem.

Al respecto este Despacho Fiscal observa, que de la decisión se hace patente que el A quo al señalar (…) No tomo que si bien es cierto que en la fase intermedia, que es la fase propia donde se celebra la audiencia preliminar y la misma tiene como finalidad, la depuración y control del procedimiento penal instaurado; no es menos cierto que en la fase intermedia… no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y publico, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes solo podrán solicitar los actos previstos en el articulo 328 ibidem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas… Por tanto, siendo que en esta fase (la intermedia), se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio.

La decisión del Juez de control Nº 4, se apoya en la potestad que tiene el Juez de Control de ejercer el control formal de la acusación. Afirma que el ejercicio de esa potestad le permitió concluir que lo procedente en este caso era desestimar la acusación fiscal y decretar el sobreseimiento de la causa debido a que ni en el acto conclusivo ni en la exposición oral del Ministerio Publico en la Audiencia Preliminar describió la conducta de trasgresión o infracción legal en que presuntamente incurrió el ciudadano J.A.F.D.O., “…que permita considerar que haya inobservado disposiciones particulares del Reglamento de la Ley de T.T., y consecuencialmente se transforme (sic) en culposo, imprudencia, negligencia o impericia , a fin de poderle atribuir el ilícito penal de Homicidio Culposo…” Que en el caso que autos no esta acreditada la conducta punible del imputado por ningún medio” lo cual conlleva a una inexistencia de conducta punitiva por parte del mismo, no habiendo demostrado el Ministerio Publico que la conducta del imputado pueda encuadrarse en la norma establecida en el articulo 409 del Código Penal, es decir, que el mismo haya actuado de manera imprudente al conducir el vehiculo para el momento de ocurrencia del hecho, razón por la cual a criterio del tribunal de control Nº 4 no existen suficiente elementos para que el imputado de autos puedan ser condenado por el delito que le atribuye el Ministerio Publico como Homicidio Culposo y que resulta improbable que en el futuro pudiera condenarse al “ciudadano J.A.F.D.O. siendo así a consideración del tribunal de control Nº 4 la procedencia de la declaratoria de sobreseimiento, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del articulo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es sano señalar que el Juez de Control debe observar la m.p. como rector del proceso, EN CUANTO AL R.P.A. a la situación planteada. En efecto, no es acertado, ni mucho menos, canalizar la solución judicial del caso sobre la base de que debe dictarse sobreseimiento PORQUE A PESAR DE LA FALTA DE CERTEZA, NO EXISTE RAZONABLEMENTE LA POSIBILIDAD DE INCORPORAR NUEVOS DATOS A LA INVESTIGACIÓN, Y NO HAY BASES PARA SOLICITAR FUNDADAMENTE EL ENJUICIAMIENTO DEL IMPUTADO.

En el caso que nos ocupa, se observa que de las actuaciones emergen elementos de convicción procesal que determinan fundamentos, cimientos serios para el enjuiciamiento del imputado, toda vez que la deposición y análisis de las actuaciones satisfacen los requerimientos exigidos por la norma; y mas aun, por existir suficientes elementos de comisión del delito en la Ley supra mencionada, seguido contra el ciudadano J.A.F.D.O., no existiendo así fundados elementos para acordar la solicitud de Sobreseimiento.

En razón de los argumentos anteriormente expuestos, lo procedente a derecho es solicitar a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del presente Recurso, que sea declarado CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y en consecuencia sea anulada la decisión dictada por el tribunal de Nº 4 (sic) del Primer Circuito de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, de fecha 23 de Diciembre de 2010, mediante la cual se decreta el sobreseimiento de la causa de acuerdo al articulo 318 ordinal 4 seguida en contra del ciudadano J.A.F.D.O., por la comisión del delito de Homicidio Culposo previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal. Y PEDIMOS QUE ASÍ SE DECIDA.

PETITORIO FISCAL

En virtud de todo lo anteriormente expuesto y con razón suficiente, es por lo que impugno y contradigo, la decisión dictada por la Jueza de primera instancia en lo penal en funciones de control Nº 04 de la Circunscripción Judicial Primer Circuito del Estado portuguesa y pido que el presente escrito sea agregado a las actuaciones con que se relacionan, contenidas en el expediente Nº Nº (sic) PP11-P-2007-004997, a los fines de que se admita, se sustancie, conforme a derecho y sea declarado con lugar con todos sus pronunciamientos de Ley, en aras de la seguridad Jurídica y una sana administración de justicia.

Así mismo solicito ante ustedes ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar, con el objeto de que se continúe con el proceso penal instaurado contra el ciudadano J.A.F.D.O. por considerar esta representación fiscal que si existen suficientes fundamentos serios para su enjuiciamiento...

Por su parte, el imputado J.A.F.D.O., debidamente asistido, dio contestación al recurso interpuesto, en los siguientes términos:

omissis…

DE LA AUSENCIA DE MOTIVO SERIO EN LA

APELACIÓN

El escrito recursivo señala, en su texto lo siguiente:

…Omissis…

La representación fiscal yerra, en su interpretación de los que ha señalado, en reiteradas oportunidades, nuestro más alto Tribunal de Justicia, ya que, la fiscalía señala una prohibición absoluta de analizar cuestiones propias del juicio oral, y no se percata que unos de los requisitos fundamentales de la acusación, articulo 326.3 son los “Fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que lo motivaran”, y en base al control material que debe realizar el Juez de la Acusación lo faculta plenamente para determinar si se puede atribuir el hecho a una persona o no.

Confunde la fiscalía concepto probatorios, ya en la doctrina se ha señalado la diferencia entre elementos de convicción y pruebas, los primeros se refiere a la actividad probatoria llevada en fase preparatoria o de investigación y que necesariamente entran en el Control Jurisdiccional, en la fase intermedia para evitar acusaciones vacías que no tengan un pronostico de condena, y otra cosa en las pruebas, que son los medios de pruebas que deben llevar las garantías de la oralidad, inmediación, contradicción y concentración que es propio del juicio oral y que solamente se debe analizar su pertenencia o necesidad.

De allí que señalo a continuación los argumentos de autoridad que afianza mi posición:

a) El Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia (Sala Penal E.A.A.. Fecha 02-08-07. Sent. 460).

b) El Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia (Sala Constitucional F.C.. Fecha 09-04-08. Sent. 558)

c) No establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia, Lo que se prohíbe es que el juez de la fase preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. Materias como la extensión de la acción penal (prescripción de la acción penal, cosa juzgada) el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad al imputado), son, indiscutible e inequívoca, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión. (Sala Constitucional. P.R.H.. Fecha 03-08-2006. Sent. 1500).

Como puede observarse, ciudadanos magistrados, la juez de la recurrida estaba plenamente facultada para dictar la decisión que es objeto de la apelación, por lo que no podía la fiscalía del Ministerio Publico fundar el recurso de apelación única y exclusivamente en la inexistencia de la facultad del juez de control.

…Omissis…

De allí que el juez de la recurrida, obró ajustado a los parámetros legales y jurisprudenciales y analizo si el resultado fue producto o no de la imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos, órdenes u instrucciones, y al no poder determinar con ELEMENTOS DE CONVICCIÓN (no confundir con pruebas) tal imputación en relación a mi defendido, realizo lo ajustado que era dictar el sobreseimiento, así lo ha establecido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia al señalar (…)

Si la representación fiscal, estimó que obre con culpa, debió en su escrito recursivo señalar cual o cuales elementos de convicción así lo acreditan, para que la Corte de Apelaciones pudiera contrastar la recurrida con el escrito recursivo y fallar al respecto, pero al limitarse únicamente a señalar la inexistencia de facultad, como lo hizo, trae como consecuencia que adolece de la motivación necesaria, y en consecuencia debe ser declarada INADMISIBLE. Y ASÍ SE SOLICITA.

DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA FALTA DE UTILIDAD DE LA APELACIÓN

En la audiencia preliminar. Como se observa del contenido de los alegatos dados por la defensa, se alego en esa oportunidad la Prescripción extraordinaria de la acción penal, ya que, al imputarse un delito culposo, sobre este aspecto la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado:

…Omissis…

De lo anterior, se desprende, que el lapso de prescripción ordinaria, para un delito de homicidio culposo, es de TRES (3) AÑOS; y en consecuencia el lapso de prescripción extraordinario es de CUATRO (4) AÑOS Y SEIS (6) MESES.

En el presente caso, el hecho ocurrió en fecha 25-10-2005, y fui impuesto de mis derechos constitucionales el día 23-11-2005, por lo que el día de la celebración de la audiencia preliminar, había transcurrido CINCO (5) AÑOS; UN (1) MES y OCHO (8) DÍAS; contados a partir del hecho, si lo contamos a partir de la imputación fiscal, había transcurrido CINCO (5) AÑOS y DIEZ (10) DÍAS, es decir, en ambos casos, había transcurrido mas de (4) AÑOS y SEIS (6) MESES, que es el lapso de prescripción extraordinaria en delito de homicidio culposo.

Al realizar este petitorio de prescripción, el mismo no quedo resuelto, en la Audiencia Preliminar, motivado a que la recurrida estimo la no existencia de elementos de convicción, que sustentaran la atribuibilidad del hecho a mi persona, por lo que, era innecesario a.e.a.p. al apelar la fiscalía del Ministerio Publico, la decisión de sobreseimiento y solicitar en su petitorio:

…Omissis…

Lo anterior hace necesario y obligante a los magistrados, que conocerán de la apelación, a.s.r.e. o no prescrita la acción, ya que la reposición en caso de declarar con logar (sic) la apelación y ordenar la reposición, seria inútil e iría en contra del principio de economía procesal, así el Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado:

…Omissis…

De allí que se estima que en el supuesto negado de admitirse la apelación y declararse con lugar, honorables magistrados, se violaría la tutela judicial efectiva, al ordenarse continuar con un proceso, donde la acción está evidentemente prescrita, por lo que solicito así sea declarada por ese alto Tribunal.

PETITORIO

Por todos los razonamientos expuestos, es por lo que solicito:

1) Se declare INADMISIBLE el escrito recursivo de la Fiscalía del Ministerio Publico por falta de motivo que la sustenten.

2) En caso de entender la Corte de Apelaciones que las causales de inadmisibilidad son taxativas, se declare SIN LUGAR la apelación, motivado a que la fiscalía sustento el recurso únicamente en la inexistencia de facultad del juez de la recurrida para dictar su decisión, circunstancia desvirtuada por la jurisprudencia ut supra señalada.

3) En último lugar, declare la INUTILIDAD DE LA APELACIÓN, motivado a que al estar evidentemente prescrita la acción penal, la declaratoria con lugar seria inútil e atentaría, contra la tutela judicial efectiva…

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Abogada SIMARA DAMELLYS L.A. actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión de fecha 23 de diciembre de 2010, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA PENAL seguida en contra del ciudadano J.A.F.D.O., de conformidad con el artículo 318 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, alegando como única denuncia, que la recurrida “pone fin al proceso e impidió su continuación, ya que el tribunal se pronunció al fondo del proceso declarando la imposibilidad de incorporar nuevos datos a la acusación”.

Por último, solicita la recurrente que sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto, y se anule el fallo impugnado.

Así planteadas las cosas, y previo al abordaje de la denuncia formulada por la representante del Ministerio Público, procede esta Corte a analizar el alegato formulado por la defensa técnica del imputado J.A.F.D.O., tanto en el escrito de contestación como en la celebración de la audiencia oral de fecha 11 de julio de 2012, mediante la cual solicitó a esta Alzada se declarara la prescripción de la acción penal en la presente causa, de conformidad con el artículo 409 del Código Penal y se aplicaran los artículos 37 y 108 eiusdem, por cuanto el hecho ocurrió el 25 de octubre de 2005, y al día de la celebración de la audiencia preliminar ya habían transcurrido cuatro (04) años.

Ante este alegato, para poder verificarse en un expediente que ha operado la prescripción judicial de la acción penal conforme a la ley, no sólo el juzgador debe considerar el lapso transcurrido establecido en la ley para que opere la prescripción más la mitad del mismo, es decir el tiempo transcurrido desde la comisión del delito hasta la fecha en que se celebró la audiencia preliminar (tal como lo señala la defensa técnica), sino que debe dar por demostrado el delito que dio lugar al presente proceso, según lo ha señalado la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia al respecto.

En efecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que la comprobación del hecho punible es indispensable en las decisiones que declaren la prescripción de la acción penal. Así en sentencia N° 554 de fecha 29/11/2002, ratificada en sentencia N° 455 de fecha 10/12/2003, se indicó lo siguiente:

La declaratoria de sobreseimiento, por prescripción de la acción penal, supone la previa demostración del hecho punible que dio nacimiento a dicha acción. En otras palabras, para que pueda ser decretada la prescripción de la acción penal es necesario la demostración de un concreto delito. Esto se evidencia del contexto del artículo 108, ordinales 1º al 7º, del Código Penal, que establece lapsos prescriptivos diferentes tomando en cuenta la pena correspondiente a cada delito. El artículo 109 ejusdem, en lo referente al comienzo de la prescripción, sostiene que, para los hechos punibles consumados, el lapso prescriptivo comenzará a correr desde el día de la perpetración del delito, estableciendo, igualmente, términos prescripcionales precisos para los delitos continuados o permanentes y para los cometidos en grado de tentativa o frustración. Por otra parte, el artículo 113 del mismo Código sustantivo prescribe que ‘la responsabilidad civil nacida de la penal no cesa porque se extinga ésta o la pena, sino que durará como las demás obligaciones civiles con sujeción a las reglas del derecho civil’. Por otra parte, la comprobación del delito y la determinación del autor es indispensable en las decisiones que declaran la prescripción de la acción penal, por cuanto si el tiempo transcurrido en cada caso afecta el delito, deja abierta la posibilidad del ejercicio de la acción civil por hecho ilícito. Así lo ha sostenido esta Sala en anteriores oportunidades: ‘Aún cuando la acción penal para perseguir los delitos materia de la acusación del Ministerio Público y de la parte acusadora, pudiera estar prescrita, la comprobación de tales hechos punibles es indispensable a los efectos de las reclamaciones civiles que pudieran surgir como consecuencia de tales infracciones delictivas

.

Recientemente dicha Sala, en sentencia N° 193 de fecha 23/05/2011, con ponencia del Magistrado HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, estableció lo siguiente:

“En efecto, esta Sala ha establecido, que la comprobación del hecho punible es indispensable en las decisiones que declaran la prescripción de la acción penal.

En este sentido, ha expresado lo siguiente:

…Al extinguirse la acción penal no cesa la responsabilidad civil nacida de la penal, por lo tanto, la comprobación del cuerpo del delito, cuando se declara la prescripción, constituye un requisito indispensable a los efectos de las reclamaciones civiles que pudieran surgir como consecuencia de las infracciones delictivas…

sentencia 14-8-74, GF85, 3E., p. 811

…Ha sido doctrina de esta Sala que, antes de proceder a declarar la prescripción de la acción penal debe determinarse en base a los elementos probatorios la comprobación del delito punible tipificado y sancionado en la legislación penal…

sentencia 576 del 6- 08- 92.

De tal manera, pues, que aun cuando la acción penal para perseguir el delito materia de la acusación fiscal pudiera estar prescrita, la comprobación de tales hechos punibles es indispensable a los efectos de las reclamaciones civiles que pudieran surgir como consecuencia de esas infracciones delictivas”.

En razón de lo anterior, y con base en la doctrina pacífica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, cumpliendo esta Corte con el deber de preservar la seguridad jurídica y el resguardo del debido proceso en la presente causa, observa que para decretarse la prescripción judicial de la acción penal, el juzgador debe establecer no sólo el delito materia de la acusación fiscal, sino también determinar previamente el autor del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, de ser el caso y previa consideraciones que así lo determinen, lo cual es indispensable en las decisiones que declaran la prescripción de la acción penal, ante la posibilidad del ejercicio de la acción civil proveniente del hecho ilícito.

De manera, pues, que aun cuando la acción penal para perseguir los delitos materia de la acusación pudiera estar prescrita, la comprobación de tales hechos punibles es indispensable a los efectos de las reclamaciones civiles que pudieran surgir como consecuencia de esas infracciones delictivas.

Con base en lo anterior, se desprende del acta de audiencia preliminar de fecha 03 de diciembre de 2010, que la Jueza de Control N° 04, Extensión Acarigua, se pronunció en los siguientes términos: “En cuanto a la solicitud de la defensa sobre la prescripción extraordinaria este tribunal la niega por cuanto en fecha 3-08-10 se ordenó la aprehensión del imputado por el incumplimiento de sus obligaciones que a luz del derecho interrumpe la misma”, observándose que dicho pronunciamiento fue omitido por la Jueza de Control en el texto de la recurrida.

En razón de lo anterior, le corresponderá al Juez de Instancia determinar la procedencia de la solicitud planteada por la defensa técnica del imputado, respecto a la prescripción de la acción penal, en consideración a los planteamientos realizados up supra. Así se decide.-

Ahora bien, corresponde a esta Corte darle respuesta a los planteamientos formulados por el Ministerio Público en su escrito recursivo, para lo cual se hace una revisión exhaustiva de los actos procesales cursantes en el expediente, observándose los siguientes:

1. -) Orden de inicio de la investigación de fecha 26 de octubre de 2005, suscrito por el Fiscal Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito, mediante el cual ordena la práctica de las correspondientes actuaciones (folio 05 de la Pieza N° 01).

2. -) Escrito de querella de fecha 26/07/2006, presentado por el ciudadano E.F.C.R., en su condición de progenitor del niño víctima (occiso), asistido por los Abogados J.L.R.M. y M.M.R., (folios 99 al 109 de la Pieza N° 01).

3. -) Auto de fecha 28 de julio de 2006, mediante el cual el Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, ordena admitir la querella, teniéndose como querellante para los efectos ulteriores del proceso al ciudadano E.F.C.R. (folio 111 de la Pieza N° 01).

4. -) Escrito Fiscal N° 113/07 de fecha 29 de octubre de 2007, presentado por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público en contra del ciudadano J.A.F.D.O., por la comisión del delito de Homicidio Culposo, cometido en perjuicio del niño víctima (folios 224 al 234 de la Pieza N° 01).

5. -) En fecha 31 de enero de 2008, los Abogados J.L.R.M. y M.M.R., apoderados judicial del ciudadano E.F.C.R., interponen escrito mediante el cual se adhieren a la acusación fiscal presentada por el Ministerio Público en contra del ciudadano J.A.F.D.O., por el delito de HOMICIDIO CULPOSO previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal (folios 71 al 73 de la Pieza N° 02).

6. -) Acta de Audiencia Preliminar de fecha 01 de octubre de 2008, en la que el Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, declaró la nulidad de la acusación fiscal de conformidad con los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que se violentó el artículo 125 ordinal 1° eiusdem, en concordancia con el artículo 49 ordinales 1° y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por no haber sido impuesto el imputado en su oportunidad de los hechos que se le imputa, ordenándose la reposición de la causa al estado de la imposición de los hechos, fijándose un lapso de treinta (30) días a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado (folios 184 al 186 de la Pieza N° 02).

7. -) Auto motivado de fecha 01 de octubre de 2008 dictado por el Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua (folios 187 al 196 de la Pieza N° 02).

8. -) Escrito de acusación fiscal N° 113/2009 de fecha 07 de abril de 2009, interpuesto por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público en contra del ciudadano J.A.F.D.O., por la comisión del delito de Homicidio Culposo, cometido en perjuicio del niño víctima (folios 61 al 77 de la Pieza N° 03).

9. -) Escrito de fecha 27 de agosto de 2010, suscrito por el Abogado J.L.R.M., apoderado judicial del ciudadano E.F.C.R., en la que solicita el desistimiento de la querella formulada, así como de cualquier acción incoada en contra del ciudadano J.A.F.D.O. tanto en la jurisdicción penal, como en la jurisdicción civil (folios 108 al 110 de la Pieza N° 04).

10. -) Acta de Audiencia Preliminar celebrada por ante el Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, en fecha 03 de diciembre de 2010 (folios 169 al 173 de la Pieza N° 04).

11. -) Auto motivado del Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, mediante el cual se decreta el sobreseimiento de la causa, de conformidad con el artículo 318 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal (folio 174 al 180 de la Pieza N° 04).

    Del iter procesal arriba señalado, se observa, que el Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, en la celebración de la Audiencia Preliminar de fecha 03 de diciembre de 2010 (folios 169 al 173 de la Pieza N° 04), dictó los siguientes pronunciamientos:

    En cuanto a la solicitud de la defensa sobre la prescripción extraordinaria este tribunal la niega por cuanto en fecha 3-08-10 se ordenó la aprehensión del imputado por el incumplimiento de sus obligaciones que a la luz del derecho interrumpe la misma, 2.- en cuanto a la excepción interpuesta por la defensa se declara sin lugar por cuanto no existe procedibilidad para intentar la acción, por otra parte esta juzgadora considera quien aquí decide y estando presente el padre de la víctima, por cuanto acata esta juzgadora la sentencia 1303 de fecha 20-06-05 ratificada en el año 2006 y habiendo analizado las actas que presenta la presente acusación como elementos de convicción considera esta juzgadora que no existe la alta probabilidad se dicte una sentencia condenatoria evidenciado esta juzgadora tal probabilidad, es por lo que se decreta el Sobreseimiento de la presente causa de conformidad con el artículo 318 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena el cese de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cuanto a la solicitud de la víctima en que se homologue el desistimiento cursante al folio 108 al 110 en la cuarta pieza se niega por considerar improcedente tal solicitud…

    Seguidamente, la Jueza de Control al motivar el sobreseimiento decretado (folios 174 al 180 de la Pieza N° 04), señaló lo siguiente en el texto de la recurrida:

    En el presente caso observa esta juzgadora que formalmente la acusación reúne los requisitos, sin embargo al realizar un estudio se observa que efectivamente no existen elementos de convicción que hagan presumir la que (sic) el ciudadano acusado sea el autor o partícipe de los hechos investigados.

    En consecuencia a juicio del tribunal y con fundamento en la norma adjetiva penal estima este juzgador que lo ajustado a derecho y con base en la facultad que le otorga la norma adjetiva penal debe ser declarado la extinción de acción penal y el sobreseimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte esta juzgadora considera quien aquí decide y estando presente el padre de la víctima, por cuanto acata y acoje (sic) esta juzgadora la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1303, de fecha 20 de junio de 2005…

    …omissis…

    Habiendo esta juzgadora analizado las actas que presenta la presente acusación como elementos de convicción considera esta juzgadora que no existe la alta probabilidad se dicte una sentencia condenatoria evidenciado esta juzgadora tal probabilidad, es por lo que se decreta el Sobreseimiento de la presente causa de conformidad con el artículo 318 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena el cede de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad…

    Visto lo señalado por la Jueza de Control, es oportuno destacar, que la sentencia N° 1303 de fecha 20 de junio de 2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a la cual hace referencia la Jueza a quo en el texto de la recurrida, hace mención al control formal y material que debe ejercer el Juez o Jueza en fase intermedia, mediante un análisis de requisitos formales para la admisibilidad de la acusación y de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

    Así mismo, dicha jurisprudencia por demás vinculante, refiere que se debe analizar en la audiencia preliminar, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, ya que el carácter contradictorio del proceso se basa en que el imputado además de ofrecer pruebas, debe participar en los actos de producción de las mismas, controlar y examinar las ya ofrecidas. Así mismo, hace referencia al principio de inmediación de las pruebas testimoniales, cuando se incorporan al proceso por su simple lectura el acta contentiva de la declaración realizada por una persona en la investigación, sin que tal persona sea llamada en calidad de testigo al juicio oral a los fines de que deponga sobre tal conocimiento.

    Con base en lo contenido en la sentencia N° 1303 de fecha 20 de junio de 2005 up supra mencionada, y la cual sirvió de fundamento a la Jueza de Control para decretar el sobreseimiento de la causa penal, considera esta Corte, que la a quo no sólo debió analizar los requisitos formales de la acusación fiscal, los cuales por demás los consideró cumplidos, sino también analizar los requisitos materiales de dicha acusación, tanto fácticos como jurídicos, y no limitarse a expresar: “que efectivamente no existen elementos de convicción que hagan presumir la que (sic) el ciudadano acusado sea el autor o partícipe de los hechos investigados”.

    Así pues, la Jueza de Control al determinar que no existieron elementos de convicción para presumir la autoría o participación del acusado en el hecho investigado, debió hacer un análisis detallado y minucioso de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentaban el escrito acusatorio, mediante el estudio de la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que fueron ofrecidos por las partes, en el entendido de establecer con claridad si los medios de pruebas ofrecidos por las partes eran lo suficientemente contundentes como para condenar al encausado en un eventual juicio oral, y no sólo sustentar su decisión en que se encontraba presente en la celebración de la audiencia preliminar, el ciudadano E.F.C.R., padre del niño víctima, sin ni siquiera mencionar en el texto de la recurrida en qué influenció o no su presencia, máxime cuando éste desistió de su querella y dicha solicitud le fue declara improcedente por la Jueza de Control.

    Así pues, a los fines de verificar si fue correcto el control material de la acusación fiscal efectuado por la Jueza de Control, de la revisión efectuada al escrito acusatorio cursante a los folios 61 al 77 de la Pieza N° 03, presentado por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito, en contra del ciudadano J.A.F.D.O., por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, concatenado con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio del niño víctima, en la que solicita su enjuiciamiento, se desprenden los siguientes medios de pruebas:

    - Experto D.J. MUJICA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua, en relación al Acta de Informe de fecha 28/11/2005, de identificación del vehículo, revisión externa del vehículo y revisión interna del vehículo.

    - Experto D.J.D., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua, en relación al Acta de Experticia de Reconocimiento Técnico y Regulación Real de fecha 28/11/2005, realizada al vehículo.

    -Experto JHONNIS A.P., adscrito a la Unidad Estadal de Vigilancia de T.T. N° 54, Puesto de T.A., Estado Portuguesa, referido a la Inspección Ocular con Fijación Fotográfica de fecha 01/12/2008.

    -Funcionario JHONNIS A.P., adscrito a la Unidad Estadal de Vigilancia de T.T. N° 54, Puesto de T.A., Estado Portuguesa, quien dejó constancia del accidente de tránsito.

    -Testigo CASAS R.E.F., en su condición de padre del niño víctima.

    -Testigo R.C.Y.D.C., en su condición de madre del niño víctima.

    -Testigo CASAS E.E., en su condición de abuelo del niño víctima.

    -Testigo presencial n.D.C.S., quien observó la ocurrencia del hecho.

    - Los testigos de la defensa: R.C.S.R., A.H.S. y IBELISE H.S..

    - Y como pruebas documentales: Inspección Técnica N° 2828 de fecha 23/11/2005; Inspección Técnica N° 2829 de fecha 23/11/2005; Acta de Partida de Nacimiento N° 2681; Acta de Defunción N° 0855786; Informe denominado Recopilación General acerca de la Actuación de los Niños de cuatro años de fecha 24/11/2006; y Acta de Reconstrucción de Accidente de fecha 12/04/2007.

    De lo que se desprende, que la Jueza de Control no tomó en consideración los medios de pruebas que fueron ofrecidos por las partes, refiriéndose únicamente a que “no existen elementos de convicción que hagan presumir la que (sic) el ciudadano acusado sea el autor o partícipe de los hechos investigados”. Si bien en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, cierto es, que en las etapas investigativas e intermedia del proceso, sólo se está en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, los cuales han de tener la suficiente fuerza para apoyar el acto conclusivo fiscal.

    En razón de lo anterior, la Jueza de Control debió indicar el por qué los medios de pruebas ofertados en el escrito acusatorio fiscal, no eran lo suficientemente contundentes como para crearle un juicio de probabilidad, entendiéndose la probabilidad como la coexistencia de elementos positivos y negativos, más allá de la simple posibilidad de enjuiciar al imputado. En este sentido, la juzgadora de instancia debió indicar si los elementos negativos eran superiores en fuerza conviccional a los positivos, desde el punto de vista de su calidad, ello para fundamentar el sobreseimiento de la causa decretado, mediante el análisis de las circunstancias fácticas (existencia del hecho) y la situación jurídica (participación del imputado en ese hecho atribuido).

    Ahora bien, la Jueza de Control al fundamentar el sobreseimiento de la causa, lo hizo conforme al artículo 318 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

    El sobreseimiento procede cuando:

    … 4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada

    .

    Esta causal de sobreseimiento debe ser propuesta por los actores de la investigación, en el supuesto de no resultar factible la incorporación de nuevos elementos probatorios que permitan al Ministerio Público o al acusador privado, según la naturaleza del delito imputado, fundar sus respectivas acusaciones para solicitar el enjuiciamiento del imputado.

    Este supuesto refiere, que en el caso de que existiendo un imputado, el Ministerio Público aún a pesar de haber cumplido diligentemente con su obligación de obtener elementos de convicción suficientes para sustentar su acusación, no ha podido incorporar fundamentos nuevos que permitan solicitar el enjuiciamiento del imputado, circunstancia ésta que indudablemente da lugar a que no haya bases para la interposición fundada de la acusación.

    Así, la causal contenida en el numeral 4 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, procede cuando no existe en el caso la convicción absoluta de que el imputado sea inocente, pero se estima que no es posible incorporar nuevos datos a la investigación que permitan fundamentar la acusación contra el imputado, y se opta, por dar por terminado definitivamente el asunto. De este modo, los extremos para la procedencia de esta causal son:

1. -) Que no exista certeza alguna sobre la inocencia del imputado, entendida por tal la convicción absoluta, sin temor a error, de la inocencia o culpabilidad del imputado.

2. -) Que los elementos de investigación disponible no permitan sostener fundadamente una acusación.

3. -) Que razonablemente no exista la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, vale decir, que se haya concluido la investigación sin que existan elementos de convicción suficientes para acusar o sobreseer la causa en vista de la inocencia del imputado.

   En este respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 328 de fecha 03/08/2007, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, indicó que efectivamente materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba; las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan; concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión.

   Con base en lo anterior, se desprende, que generalmente esta causal referida al sobreseimiento por insuficiencia de pruebas procede únicamente cuando no exista razonablemente la posibilidad de obtener pruebas durante la investigación que permitan sustentar la acusación, por lo que es a solicitud del fiscal del Ministerio Público como acto conclusivo.

   En el supuesto de ser decretado por el Juez de Control el sobreseimiento conforme a la causal del artículo 318.4 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, éste deberá mediante el control de la acusación verificar si las pruebas aportadas por el acusador son los suficientemente sólidas para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla, constituyendo una materia de fondo que puede ser examinada en la fase intermedia, ya que no amerita actividad probatoria alguna, pudiendo el Juez de Control dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional.

   En razón de lo anterior, se desprende del texto de la recurrida, falta de motivación respecto a la causal de sobreseimiento aplicada, careciendo la misma del análisis de hecho y de derecho que requiere toda decisión de esta naturaleza, máxime cuando se cuestionó el poder conviccional de los medios probatorios ofertados en el escrito acusatorio, impidiéndose con ella la continuación del proceso.

   Igualmente es de destacar, falta de motivación en el texto de la recurrida en cuanto a la solicitud planteada por el apoderado judicial de la víctima Abogado J.L.R.M., quien al cedérsele el derecho de palabra en la celebración de la audiencia preliminar, en representación de la víctima, dijo lo siguiente: “en nombre del cliente ratifico el desistimiento unilateral de la querella, ya que transcurridos cinco años para el momento del hecho nosotros consideramos que hay que (sic) aspectos que analizar como lo es que solicito se homologue el acuerdo entre las partes. Es todo”, tal y como se dejó constancia en el acta de audiencia.

   Con base en lo anterior, es oportuno indicar, que el artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal contempla la figura del desistimiento de la querella en los siguientes términos:

   Artículo 297. Desistimiento. El o la querellante podrá desistir de su querella en cualquier momento del proceso y pagará las costas que haya ocasionado.

   Se considerará que el o la querellante ha desistido de la querella cuando:

   1. Citado a prestar declaración testimonial, no concurra sin justa causa;

   2. No formule acusación particular propia o no se adhiera a la de el o la Fiscal;

   3. No asista a la audiencia preliminar sin justa causa;

   4. No ofrezca prueba para fundar su acusación particular propia;

   5. No concurra al juicio o se ausente del lugar donde se esté efectuando, sin autorización del tribunal.

   El desistimiento será declarado de oficio o a petición de cualquiera de las partes.

   La decisión será apelable sin que por ello se suspenda el proceso.

   Así pues, la denominación “querella” se aplica sólo a la denuncia calificada de parte agraviada o victimada, por medio de la cual se pretende dar inicio a una investigación de fase preparatoria o conferir a la víctima la condición de parte formal durante la fase preparatoria, en los procesos por delitos de acción pública.

   En otras palabras, la querella constituye una instancia escrita mediante la cual la persona natural o jurídica, que tenga la calidad de víctima, imputa a otra la comisión de un determinado hecho punible, por cuya causa solicita al órgano competente inicie la correspondiente investigación de los hechos. En definitiva, la querella es una mera condición de forma de proceder.

   Por su parte, el artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal arriba transcrito, establece los casos de desistimiento de la querella, tanto expreso en cualquier momento del proceso, como presunto según las causales indicadas en la norma.

   Con base en todo lo indicado, y a los fines de determinar si se encuentra ajustada a derecho la decisión de la Jueza de Control de declarar improcedente la solicitud de la víctima de que se homologara el desistimiento de la querella, esta Corte, de la revisión efectuada a la presente causa, observa lo siguiente:

   - En fecha 26 de octubre de 2005, el Fiscal Tercero del Ministerio Público, Abogado S.J.T., ordenó el inicio de la investigación penal por haber tenido conocimiento en esa misma fecha, del arrollamiento de peatón con muerto, ocurrido en la Avenida Principal de la Urbanización Colinas de Araure, donde aparece como imputado el ciudadano J.A.F.D.O., ordenando la práctica de las correspondientes actuaciones (folio 05 de la Pieza N° 01).

   - En fecha 26 de julio de 2006, fue interpuesto escrito de querella suscrito por el ciudadano E.F.C.R., en su condición de progenitor del niño víctima, asistido de los Abogados J.L.R.M. Y M.M.R., en contra del ciudadano J.A.F.D.O., por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO.

   - En fecha 28 de julio de 2006, el Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, admitió la querella presentada por cumplir los requisitos señalados en el artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo como parte querellante al ciudadano E.F.C.R. a los efectos ulteriores del proceso.

   - En fecha 29 de octubre de 2007, la Fiscalía Séptima del Ministerio Público presentó escrito de acusación en contra del ciudadano J.A.F.D.O., por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

   - En fecha 14 de noviembre de 2007, el Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, por auto acordó fijar la celebración de la audiencia preliminar para el día 10 de diciembre de 2007 a las 11:00 am (folio 10 de la Pieza N° 02).

   - En fecha 18 de enero de 2008, los Abogados J.L.R.M. y M.M.R., apoderados judiciales de la víctima E.F.C.R., ratifican en todas y cada una de sus partes la querella presentada y se adhieren a la acusación fiscal (folio 40 de la Pieza N° 02).

   - En fecha 01 de octubre de 2008, el Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, declaró la nulidad de la acusación fiscal de conformidad con los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de imputación formal, reponiéndose la causa al estado de que se llevara a cabo la imposición de los hechos, indicándose textualmente: “sin que tal declaratoria de nulidad se extienda a los actos de investigación anteriores al escrito acusatorio, los cuales mantienen toda su validez y efectos jurídicos, siendo nulos todos los actos posteriores” (folios 187 al 196 de la Pieza N° 02).

   - En fecha 07 de abril de 2009, la Fiscalía Séptima del Ministerio Público presentó escrito acusatorio en contra del ciudadano J.A.F.D.O., por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (folios 61 al 77 de la Pieza N° 03).

   - En fecha 30 de junio de 2009, el Abogado J.L.R.M., apoderado judicial de la víctima E.F.C.R., interpuso escrito mediante el cual solicitó la fijación de la audiencia preliminar y las respectivas notificaciones, y que el Tribunal se pronunciara sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar explanadas en el escrito contentivo de la querella (folios 85 al 86 de la Pieza N° 03).

   - En fecha 20 de julio de 2009, el Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, por medio de auto acordó fijar audiencia preliminar para el día 17/08/2009 a las 09:30 am (folio 93 de la Pieza N° 03).

   - En fecha 27 de agosto de 2010, el Abogado J.L.R.M., apoderado judicial de la víctima E.F.C.R., interpuso escrito mediante el cual solicitó el desistimiento unilateral de la querella formulada, así como de cualquier acción tanto en la jurisdicción penal como en la jurisdicción civil (folios 108 al 110 de la Pieza N° 04).

   - En fecha 03 de diciembre de 2010, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, el Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, acordó decretar el sobreseimiento de la causa de conformidad al artículo 318 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, negando la solicitud de la víctima en cuanto al desistimiento de la querella por considerar improcedente tal solicitud.

   Así pues, visto el iter procesal arriba referido, es de destacar, que la presente investigación penal seguida en contra del ciudadano J.A.F.D.O., se inició de oficio en fecha 26 de octubre de 2005, por el Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Extensión Acarigua, de lo que se infiere que la desestimación de la querella solicitada por el querellante, no es motivo para decretar el sobreseimiento de la causa, ya que el proceso penal se inició de oficio y el Ministerio Público como titular de la acción se convirtió en el encargado de la persecución penal.

   La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha indicado, que el proceso penal puede iniciarse: 1) de oficio por el Ministerio Público cuando éste de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública o porque las autoridades de policía se lo comuniquen; 2) por denuncia; y 3) por querella (sentencia N° 500 de fecha 08/08/2007).

   De modo que, la querella es una forma de proceder que establece el sistema acusatorio para iniciar el proceso penal, que puede ser interpuesta siempre ante el Juez de Control, de dos maneras: (1) antes de que se haya incoado el proceso, como una forma de lograr su apertura; o (2) luego de iniciado el proceso por denuncia o de oficio, a los efectos de que la víctima se constituya en parte formal, tal y como ocurrió en el caso de marras.

   Por lo que mal puede desistirse de una querella que sirvió para proceder en fase preparatoria, cuando el proceso ya se encontraba en fase intermedia, máxime cuando la víctima E.F.C.R., no formuló acusación particular propia ni se adhirió a la acusación fiscal presentada en fecha 07 de abril de 2009 por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, ya que al haber decretado el Tribunal de Control en fecha 01 de octubre de 2008 la nulidad de la acusación fiscal, se anularon expresamente todos los actos posteriores, incluyendo el escrito de fecha 18 de enero de 2008, mediante el cual los apoderados judiciales de la víctima ratificaban en todas y cada una de sus partes la querella presentada y se adherían a la acusación fiscal.

   Razón por la que más allá del desistimiento expreso, operaba el desistimiento presunto establecido en el ordinal 2° del artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la víctima dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria a la audiencia preliminar, podía adherirse a la acusación fiscal o presentar acusación particular propia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, pues caso contrario, se presumirá su voluntad de separarse del juicio y por no formular acusación particular propia ni adherirse a la del fiscal, el tribunal considerará desistida la querella, y la causa seguirá su curso, siendo como se dijo, de “acción pública”.

   Ahora bien, aclarado lo anterior, evidencia esta Corte, omisión de pronunciamiento por parte del Tribunal a quo, al señalar en la audiencia preliminar que se negaba la solicitud de la víctima de homologación del desistimiento por considerarlo improcedente, omitiendo igualmente dicho pronunciamiento en el texto de la recurrida.

   Así pues, es obligación única y exclusiva del Juez de Control en la celebración de la Audiencia Preliminar, resolver las peticiones que expongan las partes, ya que el derecho a la tutela judicial efectiva exige no solamente el acceso a los tribunales, sino que los Tribunales resuelvan sobre las pretensiones que ante ellos se formulen, incluyendo el derecho de obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión formulada, sea ésta favorable o desfavorable, y motivada (razonable, congruente y fundada en derecho).

   De lo anterior, se aprecia, que la Jueza a quo no realizó un análisis de los elementos de convicción y de las circunstancias fácticas del caso concreto que den razón suficiente del por qué del criterio judicial adoptado, no cumplió con el requisito esencial de fundamentar con la motivación suficiente una decisión judicial, tal como lo establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente dispone: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad…”, habiendo inobservado el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 150 de fecha 24/03/2000, con ponencia del Magistrado EDUARDO CABRERA ROMERO, que estableció: “…Todo acto de juzgamiento, a juicio de esta Sala, debe contener una motivación que es la que garantiza el juzgar”.

   De los anteriores planteamientos, esta Alzada procede a declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público, por falta de motivación del fallo impugnado, en consecuencia, ANULA la decisión dictada en fecha 23 de diciembre de 2010 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 04, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, conforme a los artículos 173, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se dispondrá en la parte dispositiva de la presente providencia. Y así se decide.-

   DISPOSITIVA

   Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicias en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada SIMARA DAMELLYS L.A. actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público; SEGUNDO: Se ANULA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, en fecha 23 de diciembre de 2010, conforme a los artículos 173, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; y TERCERO: Se ordena la REMISIÓN de la presente causa de conformidad con el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, a otro Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, a los fines de que celebre una nueva Audiencia Preliminar para que con razonamiento propio, dicte la decisión motivada que estime procedente.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los DIECISIETE (17) DÍAS DEL MES DE JULIO DEL AÑO DOS MIL DOCE (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

   La Jueza de Apelación Presidenta,

   MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

   El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

   J.A.R.A.S.M.

   (PONENTE)

   El Secretario,

   R.C.

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

   El Secretario.-

   Exp.-5060-11

   JAR/.-