Decisión de Juzgado Primero De Primera Instancia En Lo Civil Y Mercantil de Aragua, de 20 de Marzo de 2006

En obsequio de la justicia y de la imparcialidad, luce pertinente y necesario recordar una serie de consideraciones procesales, siguiendo las orientaciones de mi recordado profesor R.N.O.O. (Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, Paredes Editores, Caracas 1999, Tomo I, paginas 23 y siguientes), ha analizado profundamente los elementos, caracteres y requisitos de procedencia de las Medidas Innominadas y al efecto ha expresado:

…ELEMENTOS ESENCIALES Y CARACTERES GENERALES:

Las cosas que son esenciales lo son por necesidad, esto es, la esencia es aquello que hace que una cosa sea ella y no otra, mientras que lo necesario es aquello que no puede ser de otra manera, de forma tal que hablar de los elementos esenciales de un fenómeno o una institución (no obstante que se trate de instituciones jurídicas) es determinar aquellas propiedades sin las cuales tal institución no seria lo que es.

Aplicadas estas nociones al campo de las cautelas innominadas implica la precisión de los elementos que determinan que una medida cautelar sea exactamente una cautela innominada; así, a nuestro modo de ver, los elementos esenciales de una medida cautelar se resumen en tres aspectos: a) la generalidad formal; b) la generalidad material; c) la adecuación y la pertinencia (aptitud de la cautela).

Por otro lado, los caracteres (en sentido aristotélico se refieren a las categorías) son aquellos elementos que si bien acompañan a las cautelas determinan la manera en que el fenómeno se conoce y se visualiza; de esta manera, los caracteres o modos de apreciarse de las cautelas innominadas determinan su condición cautelar, en cuyo caso son elementos comunes a todas las medidas cautelares y que, a los efectos de una introducción como esta, distinguiremos de la siguiente manera: a) Jurisdiccionalidad; b) Instrumentalidad; c) Provisionalidad y revocabilidad; d) Inauditam alteram parte; e) Homogeneidad y no identidad con el derecho sustancial; f) No satisfactoria del juicio principal y; g) proporcionalidad, entre algunas otras.

GENERALIDAD FORMAL Y MATERIAL

Lo que califica a una medida cautelar como “innominada” es concretamente su generalidad analizada desde una doble vertiente: aquella que tiene que ver con el ámbito de aplicación y que hemos denominado ´generalidad formal´ en tanto que apunta a su esencial naturaleza procesal y que perfila su naturaleza de institución cautelar.

La segunda vertiente apunta a los aspectos materiales sobre los cuales puede recaer, es decir, según hemos afirmado se trata de medidas cautelares creadas ad hoc esto es, atendiendo al especifico daño temido, denunciado y probado por la parte que pretenda beneficiarse de ella; no se trata de un catalogo de medidas, previamente establecidas por el legislador, y que el juez pueda dictar sino de verdadera creación del Derecho en la razón de que el juez mide cada situación in concreto y determina la orden jurisdiccional mas adecuada para regular la conducta de las partes en el marco de un proceso. El hecho de que sean las partes quienes soliciten la medida no merma en modo alguno la verdadera función creadora de Derecho que se manifiesta cada vez que el juez adopta una medida cautelar innominada. A este último aspecto lo hemos denominado ´generalidad material´ y que nos detendremos a explicar más adelante.

La ´generalidad formal´ atiende al hecho de que las cautelas innominadas pueden aplicarse a cualquier tipo de procedimiento (general o especial) haya o no una remisión expresa al Código de Procedimiento Civil. En efecto, por aplicación del artículo 22 eiusdem, las disposiciones del texto procesal se aplican en todos aquellos casos donde no haya una disposición especial en contrario. Si existe una remisión expresa de un ordenamiento especial entonces no hay mayor problema pues tal remisión se entenderá siempre de carácter supletorio, Vgr. La remisión que al texto procesal civil hace el Código de Comercio, la Ley Orgánica del Patrimonio Publico; si no existe una remisión expresa entonces las cautelas innominadas se aplican con fundamento y concordancia con el artículo 22 del texto procesal comentado previamente...

Siguiendo con nuestra explicación sobre la generalidad, nos corresponde pronunciarnos sobre la ´generalidad material´ la cual atiende fundamentalmente al hecho de las infinitas posibilidades de su contenido material, es decir, es una creación de medidas cautelares ad hoc (siempre y cuando se den sus presupuestos procesales) pudiendo las partes establecer aquella que mejor proteja su derecho de la conducta activa u omisiva de su contraparte. Como antes se dijo no existe en el Código de Procedimiento Civil un elenco de los diversos contenidos de las cautelas innominadas teniendo la carga procesal de las partes de hacer una correcta solicitud y el juez debe analizar y medir su adecuación y pertinencia con respecto del sistema cautelar.

IDONEIDAD: ADECUACION Y PERTINENCIA

La idoneidad es la aptitud de la medida cautelar para cumplir su finalidad preventiva, esto es, que se presente de tal manera que pueda precaver la futura ejecución del fallo o la efectividad de la sentencia dictada y, al mismo tiempo, que sea suficiente para garantizar que el daño temido denunciado y probado no se concrete en la realidad fáctica o jurídica de las partes en el proceso. Esta aptitud o idoneidad puede ser de dos tipos:

- Cuando la medida es lo suficientemente apta como para prevenir la ocurrencia de daños o lesiones irreparables en la esfera subjetiva de las partes, en cuyo caso puede denominarse adecuación de la medida.

- Cuando la medida es suficiente para garantizar las resultas del proceso (ejecución del fallo y efectividad de la sentencia) garantía esta que se refiere a la vinculación entre la medida cautelar solicitada y los derechos debatidos en el proceso principal, en cuyo caso bien puede denominarse pertinencia de la medida´.

Esta diferenciación es importante por cuanto una medida puede ser adecuada para evitar el daño pero no tiene vinculación con los derechos o relaciones jurídicas debatidas en el proceso; otra situación se da en el caso de pertinencia de la medida pero inadecuada para evitar el daño, y puede darse el caso de que la medida sea tan impertinente como inadecuada. Señalaremos algunos ejemplos: a) se solicita, por vía de cautelar innominada, el nombramiento de un co-administrador ad hoc de un fondo de comercio pero el juicio principal es de resolución de un contrato de arrendamiento; b) Se demanda la nulidad de una cláusula de un contrato colectivo y se solicita la suspensión del contrato de trabajo de un grupo de personas; c) Se demanda la nulidad de una asamblea y se solicita la destitución de la Junta Directiva de esa sociedad o de otra empresa mercantil...

JURISDICCIONALIDAD

Las medidas cautelares son disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecución y, por otra parte, la efectividad del proceso jurisdiccional. Atendiendo a esta definición existen razones formales y materiales para afirmar e carácter de Jurisdiccionalidad de las medidas cautelares. Las razones formales apuntan a su finalidad, esto es, la finalidad preponderante y fundamental esta en proteger la futura ejecución de un fallo y los fallos solo pueden ser conocidos, sustanciados y decididos por los órganos jurisdiccionales...

INSTRUMENTALIDAD

Explica P.C. que las medidas cautelares no constituyen un fin en si mismas, sino que solo sirven para proteger, precaver o prevenir un fallo principal, de tal manera que son un instrumento del proceso para garantizar la eficacia y efectividad del proceso mismo. No es concebible en el moderno Estado Social de Derecho la posibilidad de medidas cautelares autónomas puesto que ello seria, al menos en nuestro país, indudablemente inconstitucional puesto que:

- Nadie puede ser juzgado, sentenciado y condenado sin un juicio previo;

- Debe garantizarse, cualquiera que sea el tipo de procedimiento, los mecanismos necesarios para garantizar el cabal ejercicio del Derecho a la defensa.

- El proceso esta diseñado para garantizar el juicio por los jueces naturales, el ejercicio del derecho a probar, etc., que conforman la garantía del debido proceso. Dictar y ejecutar medidas cautelares de manera autónoma e independiente de un proceso es, sin duda, quebrantar groseramente el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso.

Este juicio principal al cual las medidas cautelares tienden a proteger, y en cuya tramitación puede dictarse la medida cautelar puede estar iniciado al momento del Decreto cautelar o, bien pudiera señalarse un termino o un lapso (que puede ser fijado de acuerdo con la voluntad del legislador o la voluntad del juez) dentro del cual el juicio principal debe iniciarse, en uno u otro caso estamos en presencia de dos clases de instrumentalidad que hemos denominado instrumentalidad inmediata para el primer supuesto e, instrumentalidad mediata para el segundo.

PROVISIONALIDAD Y REVOCABILIDAD

El derecho procesal ha tomado del Derecho Internacional el carácter de algunas disposiciones de los convenios internacionales ratificadas bajo la cláusula rebus sic stantibus, esto es las obligaciones y derechos permanecen, siempre y cuando permanezcan las circunstancias que le dieron origen. En materia de medidas cautelares bien puede decirse que también están regidas por el rebus sic stantibus, en el sentido de que permanecerán vigentes hasta que cambien las circunstancias que dieron causa al decreto cautelar.

El maestro de Pisa, P.C. hace una distinción entre lo provisorio y lo temporal. Lo primero es aquello que esta destinado a durar durante un tiempo prefijado, tanto su inicio como su final, mientras que lo provisorio es aquello que esta destinado a durar por un tiempo que no esta prefijado ni se sabe de antemano cual será su duración. Para el autor in comento y así lo creemos nosotros, las cautelares son provisorias por cuanto pueden dejar de existir en cualquier momento, es decir, cuando cambien las circunstancias que le dieron origen.

Entre las causas para la revocatoria de la medida esta a) La sentencia definitiva (en el momento de decretar las medidas de ejecución forzosa o ejecutivas); b) Por efecto del recurso ordinario de oposición si se demuestra que los requisitos no están cumplidos o los bienes sobre los cuales recae, no son propiedad de aquel contra quien se libro la cautela; c) Por la sustitución de las medidas cautelares por una garantía (como fianza o hipoteca) o caución (como la consignación de sumas de dinero); d) Por mutua petición atendiendo al carácter dispositivo del procedimiento cautelar, las partes son libres de escoger el cese de los efectos de las medidas cautelares decretadas por el organismo judicial; e) Por decaimiento de la prueba, esto es, las pruebas que sirvieron de base y fundamento a la medida cautelar perdieron eficacia o vigencia; f) Por terminación anormal del proceso principal, esto es, perención, transacción, desistimiento, etc., en cuyo caso se requiere un expreso pronunciamiento por parte del juez en auto que debe constar en el cuaderno de medidas.

Entre las causas de suspensión esta el procedimiento de amparo cautelar sea de carácter autónomo o de carácter cautelar, ello ocurre cuando se dicta un mandamiento suspensivo de la medida hasta que se conozca el merito del juicio principal, tal ocurre con el amparo sobrevenido o el amparo conjunto en materia contenciosa administrativa.

INAUDITAM ALTERAM PARTE

...Hemos propuesto que la característica va mas allá de la afirmación Inauditam Alteram Parte (´sin haber oído a la otra parte´), y en su lugar hemos afirmado que las medidas se dictan ´en cualquier estado y grado de la causa´ lo cual resulta comprehensivo no solo del hecho de que se dictan sin haberse logrado la citación sino aun cuando el juicio principal se encuentre en apelación o casación, o en la etapa de cumplimiento voluntario.

HOMOGENEIDAD Y NO-IDENTIDAD CON EL DERECHO SUSTANCIAL

Este carácter que había sido visualizado por CARRERAS LLANSANA y que, posteriormente, desarrollo E.G.D.C. tiene a nuestro modo de ver dos explicaciones fundamentales:

- Si la medida cautelar es idéntica a la pretensión material o sustancial debatida en el proceso principal entonces la medida dejaría de ser cautelar o preventiva para convertirse en una medida ejecutiva y satisfactoria sin haberse garantizado una cognición completa, esto es, se convertiría en una ejecución anticipada del fallo definitivo sin haberse cualificado el proceso...

- Si la medida no es homogénea con el derecho sustancial debatido en el proceso entonces también deja de ser preventiva para constituirse en una pretensión principal que no puede ser dilucidado por vía incidental. La homogeneidad significa que la medida cautelar tenga el atributo de prevenir algunos efectos de la sentencia definitiva pero sin satisfacer la pretensión principal.

REQUISITOS DE PROCEDENCIA

Estas condiciones están expresamente previstas en la Ley y constituyen el límite de discrecionalidad judicial para decretar y ejecutar la medida.

Las medidas cautelares innominadas constituyen un tipo de medidas y, como tal, están sujetas a la previsión genérica establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro de infructuosidad del fallo –conocido normalmente como Periculum in mora- y la verosimilitud del derecho a proteger que se conoce con la denominación latina de fumus boni iuris. Sin embargo, el legislador procesal venezolano, ha sido más estricto en cuanto a la procedencia de las cautelares innominadas, puesto que aunado a los anteriores requisitos se le suma la exigencia del parágrafo primero del mismo artículo 588, esto es, el peligro inminente de daño, que hemos bautizado con el nombre de Periculum in damni recordando su más remoto antecesor, la cautio per damni infecti que formaba parte de las stipulatio en Roma para garantizar la eficacia del proceso que debería iniciarse frente al iudex. Estos tres requisitos serán analizados por separado para una mejor comprensión.

EL PELIGRO DE INFRUCTUOSIDAD DEL FALLO (PERICULUM IN MORA)

En la doctrina se ha denominado ´peligro en la mora´ y en muchas ocasiones se ha entendido como el simple retardo del proceso judicial. En realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros como dice Redenti, Podetti y L.R., por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.

Este requisito de peligro de infructuosidad del fallo tiene vinculación directa con el interés procesal, puesto que para intentar cualquier acción debe tenerse un interés legítimo y actual. En este sentido, hay un avance con respecto al Código anterior el cual señalaba que el interés podía ser eventual o futuro. Esta acción se articula o se predica a lo largo de un proceso –lamentable o afortunadamente según el punto de vista del observador- repleto de una serie de fases procedimentales, con características propias y las cuales, si bien están regidas por el principio de preclusividad, el proceso se hace largo y complejo. Este proceso, tanto en nuestro sistema como en el Derecho Común, se documenta y consume un tiempo considerable que las partes deben soportar.

Durante eses fases del proceso puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga. A este temor de daño o de peligro es a lo que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina ´Periculum In Mora´. Podemos definírsete requisito de la siguiente manera:

Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Preferimos hablar de probabilidad potencial y no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso, esta potencialidad viene de la consideración debe presumirse siempre y que lo contrario, debe probarse; además esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda decretar la medida cautelar que se trate. El fundamento del proceso cautelar es al decir del autor CAMPO CABAL el ´Periculum in mora´ que consiste en ´… el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente´.

El Código de Procedimiento Civil establece en el artículo 585 lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo de manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”

Debemos reparar en la frase “presunción grave de esta circunstancia”, en el Derecho Comparado encontramos expresiones como “perjuicio inminente o irreparable” o “urgencia o circunstancias graves”. El intérprete debe preguntarse cuáles serán los medios de prueba idóneos para producir el efecto de convencimiento del juez de que existe tal riesgo y tal peligro. Según la doctrina, tal peligro debe juzgarse conforme a un ´juicio objetivo de una persona razonable´, o ´derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros´. La noción del Periculum in mora toca fundamentalmente dos aspectos:

1. La falta de aptitud del proceso para dictar una sentencia que dirima el conflicto en un tiempo suficiente para garantizar el derecho de defensa de las partes y al mismo tiempo una justicia rápida y eficaz, tal como abogan la mayoría de los textos sobre Derechos Humanos y las modernas constituciones políticas de los países, y según un autor “escapa de lo estrictamente jurídico para insertarse en el político-social-económico” (Rosenberg).

2. La segunda consideración es en torno a la presunción derivada de hechos por parte del deudor y de su morosidad o bien, de acciones que permitan deducir su manifiesta insolvencia, o que se encamina a insolventarse.

En nuestro derecho no puede presumirse la mala fe o el temor fundado de fraude a la justicia o como dice la doctrina extranjera, la sospecha del deudor (Suspectio Debitoris). En el derecho colombiano en vez de hablar del Periculum in mora prefieren el término Suspectio Debitoris, y lo definen de esta manera: “es un requisito de las cautelas, el hecho de que la persona que ha de soportarlas de la impresión que se sustraerá al cumplimiento de la sentencia” y más adelante agrega el autor del cual hemos tomado la cita “El actual Código de Procedimiento Civil Colombiano no enumera en ninguno de sus artículos los casos en que se debe considerarse a una persona sospechosa; lo que sucede es que la ley presume la sospecha, es decir, nos considera a todos los ciudadanos colombianos dignos de ella, por lo tanto, no será necesario demostrarla”. (Quiroga Cubillos)

En Argentina este requisito tiene otro tratamiento y otro enfoque. Así, el peligro en términos generales, existe siempre según lo expresa COLOMBO, pero sólo es tenido en cuenta por la Ley cuando es real o presumible sobre bases objetivas y subjetivas serias, y así nos enseña que hay medidas cautelares de peligro abstracto y de peligro concreto; en las primeras es suficiente el requisito de la verosimilitud del derecho y, en las segundas, se necesita acreditar prima facie el peligro en la demora.

Somos del criterio que, en nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. Este requisito se ve restringido aún más en los casos de secuestro judicial preventivo pues en ese caso el Periculum in mora debe estar vinculado con el objeto del litigio, dependiendo de la causal de la cual se trate.

LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO (FUMUS B.I.)

La apariencia de buen derecho se conoce en doctrina como ´fumus boni iuris´, se trata como decía P.C. de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc.

El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Sobre ello comenta el Dr. M.A. que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservación del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable Instrumentalidad que con inigualable maestría había señalado CALAMANDREI. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalidad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la fritura providencia principal”.

De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo. Es por ello que CALAMANDREI señala: “Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar”.

EL PELIGRO INMINENTE DE DAÑO (PERICUM IN DAMNI)

El peligro inminente de daño lo hemos denominado Pericum In Damni por cuanto, de nuestra investigaciones, encontramos que el antecedente más remoto no está en la figura de los interdictos pretorianos o en el secuestro, sino en la stipulationes, entre las cuales se encontraba la stipulatio cautio per damni infecti y la cautio per iudicatum solvi, que consistía justamente en el acuerdo que presentaban las partes al iudex de no infringir daño a la otra parte mientras estuvieran en litigio.

En este sentido las medidas cautelares están íntimamente emparentadas con la ´cautio iudicatum solvi´ confirmándose nuestra tesis que esta institución es su más claro antecedente, pues como se recordará la cautio iudicatum solvi era un régimen de garantía mediante el cual las partes aseguraban el cumplimiento de la sentencia, y se encontraba inserta en las llamadas stipulationes pretoriae, y más concretamente la llamada ´cautio damni infecti´, esto es, la garantía de no causar daño en el derecho de los litigantes una vez declarado en la sentencia. Este temor de daño inminente no es una simple denuncia ni una mera afirmación sino que debe ser serio, probable, inminente y acreditado con hechos objetivos. El texto procesal es enfático al requerir el cumplimiento del requisito al emplear la expresión ´…siempre y cuando una de las partes…´, de modo que es una condición necesaria para la procedencia de la cautela.

En el Código procesal el requisito está establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil según el cual además de cumplir ´estrictamente´ con los requisitos previstos en el artículo 585 se establece como condición “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, al estar redactado con el complemento condicional ´cuando´ implica que debe darse concomitantemente las tres situaciones, que el fallo aparezca como ilusorio, que exista una real y seria amenaza de daño y que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio, posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal. …

REQUISITOS DE LA SOLICITUD

La solicitud de la medida debe ser autosuficiente, es decir, debe contener de manera clara la medida solicitada y, de especial manera, la indicación y el análisis de la lesión temida y la señalización de la prueba que demuestra tal lesión; en este sentido nos parece incorrecto la practica forense en solicitar de manera ambigua la medida o no explanar las razones en que se fundamenta; así, es común observar en la solicitud; ´solicito la medida mas adecuada´, o de esta manera ´cumplidos como están los requisitos solicito una medida cautelar...´. todas estas formulas son técnicamente improcedentes.

La observación anterior se fundamenta en que las medidas cautelares tienen como objetivo evitar un daño en la esfera patrimonial o personal de los litigantes y nadie mas que la parte afectada por la lesión para la indicación y demostración de los hechos que configuran su interés cautelar. Por otro lado los jueces están sometidos al principio dispositivo y de ninguna manera pueden actuar de oficio salvo que se trate de orden publico, moral y buenas costumbres, o de alguna disposición expresa de la ley; es una obligación para los jueces no permitir ni permitirse ellos mismos extralimitaciones de ninguna especie que coloquen a las partes en ventaja procesal con respecto a la otra, tratando de mantenerlas en igualdad de condiciones.

Si se permitiera que el juez establezca la medida mas adecuada (sin que la parte hubiere señalado cual es dicha medida) estaríamos en un caso de actuación irregular del juez y además colocaría a la parte peticiente en una posición mas ventajosa; además de ello constituiría un adelantamiento anticipado de la sentencia que deberá pronunciarse en el procedimiento cautelar.

Todas estas razones nos inducen a proponer la suficiencia de la solicitud cautelar es decir, la carga procesal en que se encuentro los litigantes de indicar no solo la medida que desee sino también justificar el daño o la lesión que se teme y correspondiente análisis del cumplimiento de los requisitos, solo así se garantizara un cabal ejercicio del derecho al debido proceso y a la defensa...

Como antes dijimos, además de la explanación de los motivos que justifican la adopción de la medida, esto es, la indicación del Periculum In Mora, fumus boni iuris y Periculum In Damni, debe existir una actividad probatoria por parte del solicitante para llevar a conocimiento del juez tal necesidad; en este sentido no es suficiente con señalar que existe peligro de daño o lesión, debe existir la prueba de que efectivamente ello es así.

Hay casos en los cuales, el Periculum in mora deriva de la naturaleza del acto cuestionado (en las medidas cautelares que prohíben una actuación judicial o administrativa por ejemplo); en otras ocasiones no es necesario la prueba del fumus boni iuris si se trata de derechos constitucionales como la defensa, el debido proceso, etc., en los demás casos debe acreditarse la condición de sujeto activo del derecho reclamado y la concreta lesión que se teme.

Con vista de la anterior doctrina -que quien suscribe comparte- y la solicitud de Medida Cautelar Innominada, se observa lo siguiente:

Que la parte actora con respecto a su solicitud de medida cautelar innominada expresó en la demanda lo siguiente:

“... En atención a lo establecido en el articulo 48 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, solicitamos se aplique supletoriamente lo consagrado en el parágrafo primero del articulo 588 del Código de procedimiento Civil en concordancia con el articulo 585 eiusdem y se:

1. AUTORICE EL ACCESO A TODAS Y CADA UNA DE LAS INSTALACIONES DE LA SOCIEDAD MERCANTIL “UNIDAD DE CIRUJIA AMBULATORIA LA FLORESTA, C.A.”, SIN LIMITACIONES DE NINGUN GENERO O ESPECIES, ABRIENDO LAS PUERTAS AL PUBLICO, OBREROS, PERSONAL ADMINISTRATIVO Y ACCIONANTES AGRAVIADOS PARA EJERCITAR LA PRESTACION DEL SEFVICIO MEDICO ASISTENCIAL.

2. SE PROHIBA a los ciudadanos A.L.T., A.A., G.F. y A.R.M., UTILIZAR EL ARGUMENTO DE LA LIQUIDACIÓN ANTICIPADA de la “Unidad de Cirugía Ambulatoria La Floresta, C.A.”, PARA REALIZAR ACTOS QUE LLEVEN A LA ENAJENACIÓN DE LOS BIENES Y POR CONSIGUIENTE LA DESCAPITALIZACIÓN DE LA SOCIEDAD MERCANTIL, ASÍ MISMO, RESCINDIR LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO CUYO OBJETO ES LOS INMUEBLES QUE SIRVEN DE SEDE AL ENTE MERCANTIL, POR ENCONTRARSE EN CONOCIMIENTO DE LAS AUTORIDADES JURISDICCIONALES EL CONODIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA, conforme se infiere del anexo marcado con la letra “H”…”

Por lo cual se observa lo siguiente:

a.- Con respecto al requisito del “Fumus B.I.”, por las anotaciones antes expresadas, este tribunal observa que no obstante poder hacer un juicio de verosimilitud a los solos efectos cautelares y presumir su existencia, “la solicitud” como tal adolece de la articulación y motivación necesaria en tal sentido y por lo cual se encuentra insatisfecho, ya que, debe el peticionario de la medida indicar de que elementos probatorios considera él que se deriva tal “presunción grave” y pretender que este Tribunal lo haga, sería violentar el principio dispositivo, creando una ventaja y desequilibrio procesal indebido a su favor. Y así se declara y decide.

b.- Con respecto al requisito del “Periculum In Mora”, por las anotaciones antes expresadas, este tribunal observa que “la solicitud” como tal adolece de la articulación y motivación necesaria en tal sentido y por lo cual se encuentra insatisfecho, ya que, debe el peticionario de la medida indicar de que elementos probatorios considera él que se deriva tal “presunción grave” de que pudiera quedar ilusoria la posible ejecución del fallo que eventualmente estime su pretensión y que permitan presumir dicho elemento de autos; y pretender que este Tribunal haga el análisis o consideración oficiosamente, sería violentar el principio dispositivo, creando una ventaja y desequilibrio procesal indebido a su favor. Y así se declara y decide.

c.- Con respecto al requisito o condición del Periculum In Damni, este tribunal observa que “la solicitud” como tal adolece de la articulación y motivación necesaria en tal sentido y por lo cual se encuentra insatisfecho, ya que, debe el peticionario de la medida indicar de que elementos probatorios considera él que se deriva tal “peligro de daño” y que permitan presumir dicho elemento de autos; y pretender que este Tribunal haga el análisis o consideración oficiosamente, sería violentar el principio dispositivo, creando una ventaja y desequilibrio procesal indebido a su favor. Y así se declara y decide.

d.- En definitiva, la solicitud adolece de insuficiencia argumentativa y probatoria, que no cumple con las cargas procesales en cabeza de la solicitante, que este tribunal no puede suplir de oficio, por cuanto sería violentar el Principio Dispositivo de vieja raigambre legal y judicial, además que sería permitir una desigualdad procesal, favoreciendo ventajas a favor del accionante. Y así se declara y decide.

e.- De otra suerte, el contenido de las “peticiones cautelares”, y el contenido de las mismas parecieran “identificarse” con su petición principal de amparo constitucional a debatirse en el procedimiento pues concordando lo planteado en la solicitud de medidas efectuadas y el petitorio, se observa que versan casi sobre lo mismo convirtiéndose entonces de decretarse la medida solicitada en una ejecución anticipada del fallo definitivo sin haberse realizado debate alguno en el procedimiento principal, lo cual hace evidentemente improcedente la medida cautelar innominada solicitada. Y así se declara y decide.

En este punto considera quien aquí suscribe hacer referencia a lo planteado por el autor R.O.O. en su obra ya citada anteriormente, donde señala:

Si la medida cautelar, repetimos, se dirigiera a satisfacer la pretensión de fondo entonces no seria preventiva, de hecho no habría nada que prevenir si a la parte se le esta concediendo por adelantado su petición principal. Una medida así decretada y ejecutada es radicalmente inconstitucional e ilegal que daría lugar, para el juez, a las sanciones civiles y administrativas por exceso o abuso de poder; y a la parte peticiente la responsabilidad civil por abuso de derecho

De lo anterior se observa que en el presente caso el fin de las medidas preventivas esta estrechamente ligado con la pretensión de fondo y de decretarse las mismas podría ser considerado una ejecución adelantada del fallo, pues de conformidad con el Principio de Homogeneidad de las Medidas cautelares, estas no pueden ser, en palabras del referido autor “satisfactivas del juicio principal”, y podría hacer incurrir a quien aquí suscribe en una opinión adelantada sobre lo principal lo cual seria motivo suficiente para una futura inhibición.

Todo lo anterior lleva a quien suscribe a la declaratoria de improcedencia de las medidas manifestadas en el particular “SEGUNDO” de esta decisión en el sentido de que la solicitud de Medidas Cautelares Innominadas efectuada por la parte actora debe ser declarada improcedente por insuficiencia argumentativa y probatoria, por cuanto no cumple con la carga procesal de la alegación de los extremos o condiciones requeridas por el legislador para su decreto, y así lo hará este Tribunal de manera positiva y expresa de seguidas.

DISPOSITIVA:

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando justicia emanada de los Ciudadanos y Ciudadanas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida preventiva cautelar Innominada solicitada por la parte querellante.

No prejuzga este Tribunal con la presente decisión sobre el fondo del procedimiento, ni sobre posibles solicitudes de medidas que en un futuro puedan efectuar las partes, sino sobre lo aquí analizado.

Por la naturaleza de la presente decisión no hay condenatoria en costas.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal a los Veinte días del mes de marzo del año dos mil seis (20-03-2006).-

EL JUEZ,

Dr. PEDRO III PEREZ

EL SECRETARIO,

Abg. LEONCIO VALERA

En la misma fecha se cumplió lo ordenado y se le publicó y registró la anterior decisión siendo las 03:15 p.m.-

EL SECRETARIO,

Abg. LEONCIO VALERA

Exp. N° 38220

PIIIP/lv.-

Estación 06.