Decisión nº PJ0132001000015 de Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Yaracuy, de 2 de Junio de 2010
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2010 |
| Emisor | Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes |
| Ponente | Yrela Ysabel Cham Rodriguez |
| Procedimiento | Apelación De Sentencia |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy
San Felipe, 2 de junio de dos mil diez
200º y 151º
ASUNTO: UP11-R-2010-0000042
Asunto Principal: UP11-V-2009-0000102
PARTE RECURRENTE S.A.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 7.347.503, domiciliada en la urbanización D.O.d.P., sector 2, calle 30, Nº 7, Barinas.
NIÑA IDENTIDAD OMITIDA ART. 65 LOPNNA, de 2 años de edad.
MOTIVO APELACION DE SENTENCIA DEFINITIVA
(Restitución de Custodia)
Conoce esta juzgadora las presentes actuaciones procedentes de la unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de este Circuito Judicial, los cuales se relacionan con el Recurso de Apelación que fuera ejercido en fecha 24 de marzo de 2010, por el ciudadano S.A.S., parte demandante en la causa de restitución de custodia que interpuso a través de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, en contra de la ciudadana I.M.P., venezolana mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 18.546.111, a favor de su hija la niña IDENTIDAD OMITIDA ART. 65 LOPNNA, de 2 años de edad; contra la sentencia definitiva dictada en fecha 17 de marzo de 2010, por el Juez Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, que declaro sin lugar la Restitución de Custodia.
Dicho recurso fue oído en un solo efecto por auto dictado en fecha 26 de marzo de 2010, ordenándose remitir las copias de interés que a bien tuviera señalar la parte apelante, para ser remitidas al Tribunal de alzada a fin que conozca de la apelación, y que se recibieron en fecha 27 de abril de 2010.
En fecha 30 de abril de 2010, se le da entrada al asunto por ante este Tribunal Superior y mediante auto en fecha 07 de mayo de 2010, se fija la audiencia de apelación para el día 26 de mayo de 2010, a las 8:30 de la mañana, de conformidad con el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha 17 de mayo de 2010, se recibe escrito de formalización de la apelación presentado por el ciudadano S.A.S., asistido por el abogado Lersso González, inscrito en el Inpreabogado con el N° 72.161, constante de tres folios útiles y sus vueltos.
En fecha 26 de mayo de 2010, oportunidad fijada para la Audiencia de Apelación, compareció el recurrente el ciudadano S.A.S., asistido por el abogado Lersso González, inscrito en el Inpreabogado con el N° 72.161, la ciudadana Fiscal Séptimo del Ministerio Público, actuando también como solicitante de la Restitución de Custodia de la niña IDENTIDAD OMITIDA ART. 65 LOPNNA, quienes expusieron sus alegatos y defensa oralmente. La parte recurrente rindió la declaración de parte de conformidad con el artículo 479 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se dejó constancia en acta también que dicha audiencia fue reproducida en forma digital.
ALEGA LA PARTE RECURRENTE
Que compareció a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, para resolver un conflicto familiar porque la madre de su hija, ciudadana I.M.P., le había entregado la niña a un tercero sin su consentimiento, es decir a su tía paterna ciudadana Y.B.S., quien tiene a la niña con el animo de solicitar su Colocación Familiar.
Que no esta de acuerdo en que su hija la niña IDENTIDAD OMITIDA ART. 65 LOPNNA, se encuentre bajo los cuidados de la tía paterna.
Que fue a la Fiscalía para que tramitaran ante el órgano jurisdiccional la determinación de custodia de su hija y lo que pidieron fue la restitución de la custodia de la niña.
Que en el expediente principal hay suficientes pruebas que demuestran que la madre de la niña se la entregó directamente a su tía paterna desde que la niña tenía 6 meses de edad, por ante el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio San Felipe.
Que el argumento de la decisión del Juez de Juicio, fue que el padre, demanda la restitución de custodia y la madre ha ejercido la custodia de hecho de la niña desde el nacimiento y el padre no la ha ejercido. Siendo criterio del sentenciador que no se puede restituir lo que no se ha tenido.
En la audiencia de apelación la parte recurrente alega que acude a la Fiscalía a solicitar, le sea entregada su hija, pero es el caso que la representación fiscal solicita en su petitorio le sea restituida la custodia de la niña.
Que el juez en primera instancia, determina en su sentencia que el recurrente nunca ha tenido la custodia de la niña, y que para formular la apelación, deja constancia que la custodia no se pierde ya que esto es algo inherente a su deber como padre, así tengan los padres residencia separadas; que también es importante resaltar que en el mes de abril del 2009, se realizó informe social a la ciudadana I.M.P., donde da una dirección diferente a donde vive y en las audiencias de mediación, indica otra dirección y aun así el juez establece en su sentencia que esa niña tiene un hogar estable, cuando hay 3 direcciones diferentes en el expediente, y en el informe social, que no tiene una vivienda propia sino que vive en casa de su hermana.
Que como padre desea darle ese hogar estable a su hija, así como ha venido dándoselo a su hija mayor quien se esta graduando de ingeniero y posee un hogar estable con una relación de pareja de treinta años, como se demuestra en acta de matrimonio que presentó como prueba; manifiesta que el interés no es el de los adultos, es el de la niña, que aún hoy en día, vive en casa de unos terceros y el lo que desea es tener a su hija.
DE LA SENTENCIA RECURRIDA
El Juez a quo, declara sin lugar la demanda de Restitución de Custodia, presentada por la ciudadana Fiscal Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, con competencia en materia Civil, Familia y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por requerimiento del ciudadano S.A.S., contra la ciudadana I.M.P., por lo que la niña IDENTIDAD OMITIDA ART. 65 LOPNNA, continuará bajo la custodia de su madre, hasta tanto sea determinado en juicio separado su otorgamiento. Todo en conformidad con los artículos 177 literal c), 358, 359 y 390 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente.
Que el padre demanda la restitución de la custodia a través de la Representación del Ministerio Público, controversia que es sometida a su conocimiento y en el caso de autos, la madre ha ejercido la custodia de hecho de la niña desde el nacimiento y el padre no. Es criterio del juzgador que no puede restituirse lo que no se ha tenido y ha quedado demostrado, del Informe emanado del Equipo Multidisciplinario que la madre de la niña ejerce la custodia y tiene un vínculo materno filial sumamente fortalecido, con afectación positiva entre ambas, lo que no es contrario a su interés superior; por lo que hasta tanto sea determinado lo contrario, la niña debe continuar bajo los cuidados de su madre ya que no quedó demostrado que está con un tercero sin la dirección, vigilancia y responsabilidad de la madre, como se señaló en el libelo de la demanda.
Que de existir una disconformidad en cuanto a quien de los padres debe ser atribuida la custodia, esa determinación debe hacerse a través del juicio respectivo, que es distinto a la acción intentada por la parte actora.
Señala el Juez de Juicio lo siguiente: “…de las circunstancias que concurrieron y se encuentran plasmadas en las actas y de las pruebas valoradas, es claro, que el ambiente proporcionado por la madre, dispone para el ejercicio de la custodia que la ejerce a través del contacto directo con su hija y, por tanto, debe convivir con quien la ejerza, como ocurre con la madre. No puede en este caso de restitución, convenirse en la aplicación de una Custodia compartida ni de otorgamiento de la Custodia no planteada en la litis, tampoco ha quedado demostrado los supuestos para que se considere la retención de la niña por un tercero, por lo que con base a lo expuesto la niña IDENTIDAD OMITIDA ART. 65 LOPNNA debe continuar con su madre...”
Que es criterio del juez a quo, que para que sea procedente la restitución de custodia, tiene que haber por parte del padre demandado, una retención o sustracción indebida, y para ello la custodia debió haber sido atribuida al otro padre o un tercero, tal como lo establece el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. No siendo éste el caso de marras, por consiguiente no es procedente la restitución solicitada y en consecuencia debe ser declarada la demanda sin lugar.
INTERVENCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL
La Fiscal Séptima del Ministerio Publico intervino en la audiencia y manifestó: “… en los hechos siempre se desprendió que el padre siempre ha querido tener la custodia de su hija, y quiero dejar constancia que lo que ocurrió fue un error en la terminología jurídica, puesto que en este caso, ambos padres tienen la responsabilidad de crianza, que debe ser ejercida por ambos padres, el asunto se desarrollo con error de terminología, no se tomo en cuenta las pruebas que se hallaban en el expediente, y en palabras sencillas lo que el ciudadano Simón lo que desea es la custodia de su hija, es decir que esta viva bajo el mismo techo que el…”
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
La demanda de custodia de la niña IDENTIDAD OMITIDA ART. 65 LOPNNA, se inicia, por solicitud del ciudadano S.S. a través de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público quien solicita la Restitución de Custodia de la niña, que se encuentra con la madre ciudadana I.M.P.. Dicha demanda fue tramitada como una causa por restitución de custodia, tal como se solicita, así se identificó el asunto desde su admisión; constituyó así, la relación jurídica que se discute y controvierte en este proceso. Los hechos jurídicos en que el actor funda su pretensión, los acontecimientos o sucesos que existen o se han desarrollado en el espacio y tiempo, y que conforma lo que la doctrina llama la causa de pedir (causa petendi); El recurrente alega que solicitaba era la determinación de custodia de su hija; pero en las actas que integran el expediente no se evidencia que en alguna de las etapas del juicio haya alegado cambiar la calificación de la pretensión.
No obstante el ciudadano S.A.S. en la audiencia de apelación, rindió declaración de parte y sus declaraciones sirvieron a esta sentenciadora para ilustrar la situación planteada, como es el interés que tiene el padre de ejercer la custodia de su hija, teniendo como base que la madre no la ejerce sino la tía paterna de la niña. Tomando en consideración que la declaración de parte del recurrente se realizó en la audiencia de apelación, sobre hechos que le son propios y que respondió a las preguntas de forma clara, inequívoca, con conocimiento que se encontraba juramentado y que sus declaraciones serían tomadas como una confesión, y con conocimiento también que quien sentencia, no tiene otro interés que la búsqueda de la verdad de los hechos, se le tiene a las respuestas del recurrente como un hecho cierto y se le da valor probatorio ya que sus respuestas sirvieron a quien juzga a decidir la presente causa, tomando en cuenta el contenido del artículo 479, en concordancia con el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes como es el principio de inmediación, el literal “J ” que establece:
… El juez o Jueza debe orientar su función en la búsqueda de la verdad e inquirirla por todos los medios de prueba a su alcance. En sus decisiones prevalecerá la realidad sobre las formas y apariencias.
Y el Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, establecido en el artículo 8, parágrafo primero literal “e” y el articulo 25 de la citada Ley Orgánica, que establece que el derecho de la niña a conocer a su padre y madre y ser cuidado por ellos.
Esta Juzgadora considera conveniente resaltar el interés que ha tenido en el presente asunto el ciudadano S.A.S., donde ha demostrado que no solamente desea proporcionarle a su hija los recursos materiales que necesita, sino también los cuidados necesarios, el cariño, y amor necesario que le ayude en su desarrollo pleno.
Ahora bien, el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece lo siguiente: “En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la custodia de sus hijos o hijas oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto de cuál de los dos ejercerá la custodia, el juez o jueza determinará a cual de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.”
Es menester entonces, consultar en el presente caso, el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en el mes de abril de 2007, que dictaminó: “…para que proceda la restitución debe tratarse de una restitución indebida, por lo que el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento este que no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención del niño, es preciso escuchar los argumentos del accionado sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria para que el accionado demuestre que la retención no es indebida; en tal sentido es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda sino la protección del derecho del guardador legítimo del niño o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a fin de que el juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención…”
Es de observar que se ha presentado una disyuntiva referente al procedimiento solicitado y es necesario dejar claro cuales son los supuestos para que proceda la Restitución de Custodia:
Que se haya establecido judicialmente quien ejercerá la custodia, debiéndose acompañar la prueba que lo acredite;
Que se haya producido una retención indebida por el otro progenitor, que sin detentar la custodia, no haya devuelto al niño, niña o adolescente al padre o tercero custodio.
Que la prueba sea suficiente que demuestre que el otro progenitor tiene la custodia sobre el niño, niña o adolescente, y que se ha producido una retención indebida.
Visto lo anteriormente expuesto, y considerando que mediante el presente recurso se ha impugnado la sentencia que declaró sin lugar la demanda de restitución de custodia, por cuanto según el a quo, el procedimiento en el cual se fundamentó la demanda, no se correspondía con los hechos narrados, y por otra parte que en las pruebas presentadas por la parte accionante no quedó demostrado que la madre de la niña ciudadana I.M.P., no ejerciera la custodia de su hija, sino que por el contrario pareciera que la madre ha ejercido la responsabilidad de crianza, incluyendo la custodia y aunque en algunas de las actas se señala que la madre ha compareció ante algunos organismo de protección al niño, para hacer entrega voluntaria de su hija a un tercero, como es el caso de la tía paterna, las cuales después fueron revocadas y dejadas sin efecto y no se trajeron pruebas a los autos sobre dicha situación para que fuera conocida por ante el Juez competente, cabe señalar el artículo 363 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece que todo lo relativo a la atribución, modificación de la Responsabilidad de Crianza debe ser decidido por vía judicial, en consecuencia resulta forzoso para esta sentenciadora, declarar sin lugar la apelación; así se decide.
DECISIÓN
En mérito de las razones expuestas este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación intentado por el por el ciudadano S.A.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 7.347.503, asistido en este acto por el abogado LERSSO GONZALEZ, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 72.161; contra la sentencia definitiva dictada en fecha 17 de marzo de 2010, por el Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial, a cargo del Juez Abg. F.A.S..
Queda confirmado el fallo apelado.
Remítase el expediente al Tribunal de origen en su debida oportunidad.
Regístrese y publíquese. Déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy. En San Felipe a los dos (2) días del mes de junio del año 2010. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
La Jueza,
Abg. Yrela Y.C.R.
La secretaria
Abg. Atahualpa Montilva
En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia, siendo las 1.05 de la tarde, se cumplió con lo ordenado.
La secretaria
Abg. Atahualpa Montilva
