Decisión nº Nº075-11 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 3 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 3 de Marzo de 2011

200º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2011-000131

ASUNTO : VP02-R-2011-000131

DECISIÓN N° 075-11.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: A.A.D.V..

Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación de autos, interpuesto por el ciudadano S.J.A.Q., Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 67.642, actuando en su carácter de defensor del ciudadano ENYELBERT E.T., en contra de la Decisión N° 3C-0220-11, dictada en fecha 05 de febrero de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual se decretó, medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, al mencionado ciudadano, en la causa seguida por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio del ciudadano M.T., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente a la Jueza Profesional Dra. A.A.D.V., quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Posteriormente en fecha 25 de febrero de 2011, se admitió de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; y llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   El Profesional del Derecho S.J.A.Q., actuando en su carácter de defensor del ciudadano ENYELBERT E.T., fundamentó su escrito recursivo, en los siguientes términos:

   Arguye el apelante que en fecha 05-02-11, se decretó a su defendido la medida cautelar de detención domiciliaria, para ser cumplida en el Departamento Valmore Rodríguez de la Policía Regional del estado Zulia, al considerar el Jurisdicente que, de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, existían suficientes elementos de convicción, para estimar su presunta participación en el delito de Homicidio Intencional en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio del ciudadano M.T., señalando que los mismos se basaban, en el acta de denuncia verbal, suscrita por la ciudadana O.M., en el acta de inspección ocular, suscrita en fecha 04-02-11, por funcionarios adscritos al mencionado organismo policial, mediante la cual, se dejó constancia del lugar donde ocurrió el hecho, el acta de registro de cadena de custodia, de fecha 03-02-11, donde se establece que se incautaron 2 armas de fuego, y el oficio N° EST- POL-MVR-DIP-NRO-0020 (sin indicar la institución que lo emitió), donde dejaron constancia de la comparecencia del imputado “a fin de ponerse a derecho por ante el referido cuerpo policial” y el acta de entrevista rendida en fecha 03-02-11, por el ciudadano J.C.F., manifestando igualmente el Juez de la Instancia que, la detención había sido de manera flagrante, puesto que fue señalado como la persona que lesionó a la víctima.

   Así mismo, la defensa de actas trae a colación, doctrina del autor A.A.S., en su obra “La Privación de Libertad en el P.P. Venezolano”, relativo a lo que debe entenderse como elementos de convicción, conforme lo previsto en el artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal, para referir que, en la decisión recurrida, es imposible estimar la existencia de tales elementos, que hagan presumir que el imputado, es autor o partícipe del delito atribuido, puesto que en su criterio, ninguno de los mencionados por el Juez de Control, constituyen elementos de convicción en contra de su defendido, refiriendo que es todo lo contrario, puesto que, en su opinión, el acta de entrevista rendida por el ciudadano J.C.F., permite concluir que, constituye una causa de justificación, de las contenidas en el texto sustantivo penal, el haber repelido el imputado, el ataque del cual fue víctima por parte del ciudadano ENYELBERT E.T., lo cual no fue estimado por el Juez a quo, aunado al hecho de estar la presente causa, en la fase preparatoria del p.p., considerando en consecuencia que, cualquiera de las medida cautelares contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, con excepción de a detención domiciliaria, son suficientes para garantizar las resultas del proceso. En tal sentido, transcribe un extracto de la Sentencia N° 453, dictada en fecha 04-04-01, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relativa a la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 256.1 del texto adjetivo penal. Por lo tanto esgrime que, no se encuentran acreditados los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   PRUEBAS: Promueve la defensa como pruebas, las copias certificadas de las actas que integran la causa signada por el Juzgado a quo bajo el N° VP11-P-2011-000873.

   PETITORIO: Solicita el accionante que, se declare la nulidad de la decisión impugnada, y se decrete una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, menos gravosa que la actualmente impuesta al imputado de autos.

2. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   Los ciudadanos Abogadas I.F.M. y NADIESKA MARRUFO, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Décima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación esgrimiendo que:

   En cuanto a lo denunciado por la defensa, relativo a que no se cumplen los presupuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que no existen elementos de convicción para estimar que el imputado, es autor o partícipe en los hechos atribuidos, y por ello, el proceso puede garantizarse con el decreto de otra medida cautelar, los argumentos expuesto por el apelante son contradictorios, puesto que, de actas se desprende la comisión de un hecho punible con pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra prescrita, asimismo que, existen elementos que conllevan a estimar que, el imputado es autor del delito atribuido, tales como la denuncia, realizada por la ciudadana O.M., quien señaló que a su cónyuge lo hirió el imputado con un “disparo”, cuando se encontraban jugando dominó, así como las actas de declaraciones rendidas por testigos presenciales de los hechos, acta de detención flagrante del imputado, y acta de inspección ocular, suscrita en fecha 04-02-11, por funcionarios adscritos a la Policía Regional del estado Zulia, y en cuanto a la presunción razonable del peligro de fuga, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se estima que el imputado, es funcionario policial activo del mencionado organismo policial, y pudiera influir de alguna manera en las víctimas y testigos, durante el transcurso de la investigación, aunado a la pena que pudiera llegar a imponerse, por ello estima que, se cumple con el fumus bonis iuris y el periculum in mora, considerando que es procedente, la aplicación de la medida cautelar que peticionó, toda vez que la causa se encuentra en una fase incipiente, y tal decreto es precautelativo y no definitivo, ya que se debe realizar la investigación.

   PETITORIO: Solicita la Vindicta Pública que, se declare Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto, por ser infundado e improcedente en derecho.

3. DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la N° 3C-0220-11, dictada en fecha 05 de febrero de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual se decretó, medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, al ciudadano ENYELBERT E.T., en la causa seguida por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio del ciudadano M.T., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   Arguye la defensa que, el Jurisdicente consideró que de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, existían suficientes elementos de convicción, para estimar su presunta participación en el delito de Homicidio Intencional en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio del ciudadano M.T., estimando por el contrario el recurrente que, es imposible verificar la existencia de tales elementos, puesto que, en su opinión, el acta de entrevista rendida por el ciudadano J.C.F., permite concluir que, constituye una causa de justificación, de las contenidas en el texto sustantivo penal, el haber repelido el imputado, el ataque del cual fue víctima por parte del ciudadano ENYELBERT E.T., lo cual no fue considerado por el Juez a quo, por lo tanto esgrime que, no se encuentran acreditados los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, es necesario recordar que, para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos:

   Artículo 250. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   .

   De la citada norma legal se colige, que para la procedencia de una medida cautelar, privativa o sustitutiva, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.

   Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el p.p., tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica A.B.. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).

   En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

   … la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un p.p., deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del p.p. (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.)

   , (resaltado nuestro).

   Así las cosas, precisa esta Sala señalar que, en el caso concreto, se observa de las actas que integran el asunto penal, que la presente causa se originó en virtud de actuación policial efectuada el día 04-02-2011, por funcionarios adscritos al Departamento Valmore Rodríguez de la Policía Regional del estado Zulia, cuando el imputado se presentó de manera voluntaria, y manifestó que le había efectuado un disparo al ciudadano M.T..

   Ahora bien, verifica este Órgano Colegiado, que en fecha 05-02-11, se llevó a efecto el acto de presentación de imputado, decretándose al ciudadano ENYELBERT E.T., medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio del ciudadano M.T..

   Para el decreto de la medida cautelar, el Juez a quo, analizó el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, plasmando en la decisión impugnada al folio 20 de la causa, que resultaba acreditada la existencia de la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional en Grado de Frustración, en perjuicio del ciudadano M.T., el cual merece pena privativa de libertad y cuya acción penal, no se encuentra prescrita, ello en atención al primer presupuesto de la citada norma legal.

   Así mismo, en cuanto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano ENYELBERT E.T., era autor o partícipe en el tipo penal señalado anteriormente, que consideró el Juez de Control, se indicó en el fallo que, los mismos se derivaban de la denuncia interpuesta por la ciudadana O.M.M., ante la Policía Regional del estado Z.D.V.R., donde denunció al imputado como la persona que le disparó al ciudadano M.T., así mismo con el acta de inspección ocular, suscrita en fecha 04-02-11, por funcionarios adscritos al mencionado organismo policial, en la cual dejaron constancia de lugar donde ocurrieron los hechos, además del acta de registro de cadena de custodia de evidencias, de fecha 0302-11, donde se dejó constancia de dos armas de fuego como evidencia incautada, el oficio EST-POL-MVR-DIP-NRO: 0020 de fecha 04-02-11, suscrito por funcionarios adscritos al Departamento Valmore Rodríguez de la Policía Regional del estado Zulia, donde colocan al imputado a la orden de la Fiscalía 15° del Ministerio Público, un acta de fecha 04-02-11, donde se dejó constancia de la comparecencia del imputado, en el referido organismo policial y el acta de entrevista rendida en fecha 03-02-11, por el ciudadano J.C.F., testigo presencial de los hechos.

   Los anteriores elementos, fueron considerados suficientes por el Juez de la Instancia, para presumir que el ciudadano ENYELBERT E.T., era el

   autor o partícipe de los delitos atribuidos por el Ministerio Público, ya que el mismo había sido detenido de manera flagrante, y señalado por la denunciante como la persona que hirió con un arma de fuego al ciudadano M.T., incautándosele además un arma de fuego.

   Finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 250 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, el Jurisdicente refirió que el tipo penal atribuido es un delito inacabado, por ser en grado de frustración, siendo que la pena probable a imponer, prevé una rebaja de una tercera parte del término medio de la misma, aunado al hecho que, el imputado es un funcionario activo de la Policía Regional del estado Zulia, consideró el Juzgador que no existía la presunción de peligro de fuga, en los términos previstos en el parágrafo primero del artículo 251 del texto adjetivo penal.

   Por otra parte, consideró el Jurisdicente que si bien no existía el peligro de fuga, si había de obstaculización, en atención al artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a las circunstancias del hecho investigado, en virtud del delito imputado, la probable pena a imponer, y la propia condición de funcionario policial activo, pudieren influir en la víctima, expertos y testigos, con la finalidad que informaran falsamente o actuaran de forma reticente, colocando en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad; por ello consideró que la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, resultaba proporcional al hecho imputado, garantizando la búsqueda de la verdad, conforme al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Además de las consideraciones anteriores, refirió el Jurisdicente sobre los alegatos expuestos por la defensa de autos, que si bien el imputado había aceptado su participación en los hechos investigados, se excepcionó invocando una causal de justificación, conforme a lo previsto en el artículo 65.3 del Código Penal, relativa a la legítima defensa, arguyendo que se defendió, cuando presuntamente fue objeto de dos disparos realizados por la víctima, argumentos que se reforzaban con la declaración rendida por el ciudadano J.C.F., presuntamente amigo del imputado, estableciéndose en el fallo impugnado que, la legítima defensa debía estar plenamente demostrada; todo lo cual no era posible en esta etapa inicial de la investigación, por la precariedad de la misma en el desarrollo, de la cual van a surgir los elementos de convicción necesarios, a fin de finalizar con el acto conclusivo a que hubiere lugar.

   Ahora bien, en cuanto a la causal de justificación relativa a la legítima defensa, contenida en el artículo 65.3 del Código Penal, invocada por el ciudadano ENYELBERT E.T., para excepcionarse de la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio del ciudadano M.T., esta Sala establece que, se determinará su procedencia en su oportunidad correspondiente, la cual no será en la fase preparatoria del p.p., sino en la fase del juicio oral, puesto que para comprobar la misma, se deben estudiar planteamientos de fondo, que solo son permitidos alegarse en dicha fase y no en otras.

   Por su parte, en cuanto a la causal de justificación bajo la cual se amparó el imputado de autos, durante el acto de audiencia de presentación ante el Juez de Control, la cual insiste en plantear nuevamente en su escrito de apelación, como lo es la legítima defensa, prevista en el artículo 65.3 del Código Penal, “…es aquella requerida para repeler de sí o de otro una agresión, actual e ilegítima” (Welzel Hans. “Las Causales de Justificación en el Derecho Penal”. 1° Edición. Caracas. Editorial Jurídica Bolivariana. 2001. p: 63).

   Sobre las causales de justificación, esta Alzada estima pertinente acotar que, de acuerdo a la doctrina patria:

   Determinadas circunstancias o situaciones hacen que un hecho que se ajusta o enmarca en una descripción legal no sea punible y no surja, por tanto, responsabilidad penal, por resultar tal hecho justificado, por ser ese hecho, a pesar de su apariencia delictiva, conforme y no contrario objetivamente a las exigencias de tutela del ordenamiento jurídico

   (Arteaga Alberto. “Derecho Penal Venezolano”. 10° Edición. Caracas. McGraw-Hill Interamericana. 2006.p: 173).

   Así las cosas, considera necesario esta Alzada acotar que, en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del P.P., y de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, esta fase tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el Representante Fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

   En consecuencia, al no ser la oportunidad procesal correspondiente, para determinar la procedencia o no de la causal de justificación argüida por el imputado de autos, puesto que se debe esperar la culminación de la investigación, aunado al hecho de haber a.c.e. Juez de la Instancia la norma adjetiva penal, para la procedencia de la medida cautelar, quienes aquí deciden consideran ajustada en derecho la decisión dictada por el Juez a quo. ASI SE DECIDE.

   Por los argumentos expuestos, este Tribunal Colegiado estima procedente declarar Sin Lugar, el recurso de apelación de autos, interpuesto por el ciudadano Abogado S.J.A.Q., actuando en su carácter de defensor del ciudadano ENYELBERT E.T., y por vía de consecuencia Confirma la Decisión Nº 3C-0220-11, dictada en fecha 05 de febrero de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas. ASÍ SE DECIDE.

   DECISION

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el ciudadano Abogado S.J.A.Q., actuando en su carácter de defensor del ciudadano ENYELBERT E.T.. SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión N° 3C-0220-11, dictada en fecha 05 de febrero de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas.

   Publíquese y Regístrese.

   LA JUEZA PRESIDENTA

   A.A.D.V..

   Ponente

   LAS JUEZAS PROFESIONALES,

   SILVIA CARROZ DE PULGAR MATILDE FRANCO URDANETA

   EL SECRETARIO,

   R.E.M.S.

   En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 075-11.

   EL SECRETARIO,

   R.E.M.S.

   AAV/lpg.-