Decisión nº 295-08 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 22 de Agosto de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 22 de Agosto de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-O-2008-000069

ASUNTO : VP02-O-2008-000069

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL Dra. L.R.G.

Actuando esta Sala en Sede Constitucional

I

En fecha diecinueve (19) de agosto de 2008, el profesional del derecho S.J.A.Q., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 67.642, actuando en su carácter de defensor de la ciudadana LEDYS J.M., interpuso Acción de A.C. contra la decisión No. 1C-834-08, de fecha 15.05.2008, dictada por el Juez Juan Díaz, órgano subjetivo del Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Z.e.C., por cuanto la misma, había declarado sin lugar la solicitud de nulidad planteada en contra del acto de allanamiento practicado en fecha 11.04.2008 ejecutado por funcionarios adscritos al Instituto Municipal de Policía Lagunillas (IMPOL); e igualmente negó la solicitud de revisión y sustitución de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada inicialmente en contra de la imputada de autos, por una medida menos gravosa; todo ello con fundamento a lo establecido en el artículos 22, 23, 26, y 49 ordinales 1, 2, 3, 4, 6 y 8 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y artículos 1, 12, 173, 174, 190, 191, 202 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal; por violación los derechos a la defensa, debido proceso, tutela judicial efectiva, e inviolabilidad del hogar doméstico, previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Recibida la causa en fecha diecinueve (19) de agosto de 2008, previa distribución, correspondió el conocimiento de la misma a la Jueza L.R.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN DE AMPARO

Narra el accionante como fundamento de la Acción de Amparo, las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Manifiesta quien recurre que las infracciones de orden constitucional que ameritaron la interposición de la acción de a.c. se gestaron por parte del Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, al declarar sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del acto de allanamiento ejecutado por funcionarios adscritos al Instituto Municipal de Policía Lagunillas (IMPOL), llevado a cabo el día 11 de abril de 2008, esgrimiendo para ello, el razonamiento que de manera impretermitible se hace necesario cuestionar:

Asimismo señaló que el distinguido Juez Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia de extensión Cabimas, a través del censurable auto aquí impugnado que con anterioridad la aludida solicitud de nulidad absoluta, fue considerada por el Órgano Controlador de Principios y Garantías Constitucionales, a través de la decisión signada, bajo el N° 1C-638-08, de fecha 13 de abril de 2008.

Arguye igualmente que resulta insoslayable para la parte actora el señalar el artilugio esgrimido por el ciudadano Juez Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en razón que la defensa privada en esa oportunidad no solicitó de manera palmaria y visible en el acto de presentación de la imputada L.J.M., la nulidad absoluta de los actos que conforman la presente causa, como errada y tergiversadamente fue edificado por el Juez Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, una vez más en el asunto penal que ocupa la atención del exponente, no a través de la inobservancia de ley, sino con profundo desconocimiento del derecho, de la ley, la doctrina con abuso de poder, y a la vez desapercibiendo la finalidad de la Casación, la cual según la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sentencia de fecha 11 de octubre de 2006. La defensa transcribe un extracto de la sentencia antes mencionada.

Argumenta que las nulidades como correctores del sistema operan para los actos de investigación, tal como lo prevé el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal,(Principio General de Nulidades), y no para las actas, como bajo un yerro erigido por falencias de conocimiento, fue edificado por el ciudadano Juez en el censurable auto fechado el día 15 de mayo de 2008, trasegando y basculando sobresalientes infracciones al debido proceso, al principio general de las nulidades, incurridas por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, al declarar sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del acto de allanamiento ejecutado el día 11 de abril de 2008, por funcionarios adscritos al Instituto Municipal de Policía Lagunillas (IMPOL), según la cuestionada actuación policial en el inmueble ubicado en el Barrio Libertad, Calle Páez, casa N° 235 de color azul, generadas por abuso de poder, al declarar sin lugar la solicitud de libertad inmediata de la imputada

L.J.M., y sin lugar por abuso de poder, la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por una menos gravosa.

Continúa alegando el accionante que los errores de juzgamiento incurridos por el Juez Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, que trasegaron en injuria de los Derechos Constitucionales de la imputada L.J.M., aparecen insertos en el auto proferido, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, al declarar con profundo desconocimiento de la ley, el derecho y los institutos procesales, sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del acto irregular de allanamiento desarrollado por funcionarios adscritos al Instituto Municipal de Policía Lagunillas (IMPOL) el día 09 de abril de 2008, en el inmueble ubicado en el Barrio Libertad, Calle Páez, casa N° 235 de color azul, al declarar sin lugar por abuso de poder la libertad inmediata de la imputada L.J.M., y al declarar sin lugar por abuso de poder la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, proferida por el Tribunal a quo por auto expreso el día 15 de mayo de 2008, en razón de las siguientes consideraciones de orden constitucional y legal, que se hacen menester explanar:

Indica además que el ciudadano Juez Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, edificó como cimiento para declarar sin lugar y a solicitud de nulidad absoluta del irregular acto de allanamiento ejecutado por funcionarios adscritos al Instituto Municipal de Policía Lagunillas (IMPOL), fechado el día 09 de abril de 2008 que sirvió de cimiento a la medida de privación judicial preventiva de libertad, según el criterio del Tribunal los vicios de procedimientos aducidos por la defensa son simples errores materiales u omisiones, circunstancia de derecho que permite concebir el desacierto epistemológico, axiológico, y de juzgamiento incurrido por el Órgano Controlador de Principios y Garantías Constitucionales, por lo que es viable citar la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariaría de Venezuela, por conducto del Magistrado Ponente:Marcos Julio Dugarte Padrón, Expediente N° 06-1026, de fecha 12 de marzo de 2008, caso: H.A.G.; se transcribe un extracto de la aludida sentencia.

De otra parte, indica que el distinguido Juez Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, señalo que la solicitud de nulidad absoluta, peticionada por la defensa no era procedente en derecho, en razón de que la argumentación aducida por la defensa privada en la aludida solicitud de nulidad absoluta, descansaba en simples errores materiales, en razón de que su ejecución se realizó con observancia de las formas procesales previstos en el régimen probatorio y en cumplimiento de los requisitos de la actividad probatoria, ya que como fue decidido en su oportunidad, además de haberse procedido mediante orden escrita de un Juez, la misma se realizó con la presencia de dos (02) testigos para impedir la perpetración de un delito y logrando su finalidad todo vez que se incautó a través de este procedimiento objetos que se hacen presumir con fundamento la participación de la imputada L.J.M., en el hecho punible por el cuál fue presentada al Tribunal, tal como lo prevé el artículo 248, y con la excepción particular primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo antes expuesto, es por lo que constituyendo en razón a ello según el tribunal a quo lo aducido por la defensa se tradujo en meros errores materiales ya analizados en su oportunidad, por lo que en ejercicio del Control Constitucional y Judicial de la presente causa, tal como lo consagra el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es procedente en derecho declarar sin lugar la nulidad absoluta de las actuaciones policiales que conforman la presente causa.

Aduce igualmente que, la injuria constitucional desprendida de los errores del juzgamiento proferidos por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en perjuicio de los derechos constitucionales de la imputada L.J.M., se edificaron a través de las razones que comedidamente serán explanados a continuación con suficiente detenimiento:

Relata que, los funcionarios policiales actuantes, adscritos al Instituto Municipal de Policía Lagunillas (IMPOL), ejecutaron un allanamiento en un inmueble distinto al autorizado por el Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, para su ingreso y revisión, según la orden emanada del Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, tal como se permite evidenciar al trasladar la mirada hacia el folio 15 donde se encuentra inserta la orden de allanamiento del inmueble autorizado por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, el día 09 de abril de 2008, el cual según la autorización proferida por el aludido Tribunal, se llevaría a cabo en el Barrio Libertad, calle Páez, al lado de la residencia N° 235, casa de color amarillo, por solicitud de la Fiscalía Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público, por lo que fue acordado el allanamiento según las pautas instituidas en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 202, 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

De tal modo que, con ocasión al mandato proferido por el Tribunal de Control, los funcionarios adscritos al Instituto Municipal de Policía Lagunillas (IMPOL), practicaron el acto de allanamiento aquí censurado según la actuación policial, en un inmueble ubicado en el Barrio Libertad, Calle Páez, casa N° 235 de color azul, es decir en un inmueble diferente al autorizado por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, vulnerando el cuestionado acto de allanamiento los derechos instituidos en los artículos 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y las formalidades previstas en los artículos 190, 191, 197, 202 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, garantías violentadas en el cuestionado acto de allanamiento, convalidadas a través del fúnebre auto proferido por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas de fecha 15 de mayo de 2008, y que según el Tribunal a-quo, sólo se edificaron en meros errores materiales, en razón de que las referidas omisiones al criterio del tribunal de modo alguno no violentaron garantías constitucionales ya que su ejecución se llevó a cabo con observancia de las formas procesales previstas en el régimen probatorio, desapercibiendo con su endeble razonamiento, la finalidad, espíritu y propósito de la Casación al considerar como errores materiales las circunstancias fácticas atinentes al irregular e ilícito allanamiento ejecutado por funcionarios adscritos al Instituto Municipal de Policía de Lagunillas (IMPOL), el día 11 de abril de 2008.

Argumenta de igual manera que, otra irregularidad de orden procesal que permite traducir que el irregular acto del allanamiento ejecutado por los funcionarios del Instituto de Policía Municipal de Lagunillas (IMPOL), el día 11 de abril de 2008, es nulo de nulidad absoluta, es la circunstancia fáctica descrita en el acta contentiva del acto del allanamiento, en razón, de que dicha acta aparece suscrita por los funcionarios JESÚS BENÍTEZ Y R.M., y no por los funcionarios I.P., E.C., E.N., A.L., M.M. Y N.C., los cuales según el acta referida participaron en el desarrollo y ejecución del irregular, e irrito acto de allanamiento desarrollado el día 11 de abril de 2008, y que producto de ese allanamiento en el interior de la mencionada vivienda según la actuación policial se logró colectar las siguientes evidencias descritas por ellos: cuarenta y cuatro (44), trozos pequeños de forma cilíndrica de material sintético transparentes contentivos de un polvo de color marrón de presunta droga, veintiún (21), trozos medianos de forma cilíndrica de material sintético transparentes contentivos de un polvo de color blanco de presunta droga, treinta y seis (36), trozos pequeños de forma cilíndrica de material sintético transparentes contentivos de un polvo color beige, veintiocho (28), envoltorios pequeños de material sintético de color negro, y en su interior un polvo de color blanco de presunta droga, dos (02), envoltorios de material sintético de color transparentes contentivas de un polvo de color blanco de presunta droga, no acreditando el acta constitutiva del acto de allanamiento que el irregular procedimiento se ejecutó en presencia de dos (2) testigos hábiles y contestes sin ninguna vinculación con la policía, en lo posible vecinos del lugar tal como lo ordena el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

Acredita la defensa que a los efectos de nuevamente censurar, reprobar y cuestionar el irritó acto de allanamiento ejecutado el día 11 de abril de 2008, en la residencia ubicada en el Barrio Libertad, Calle Páez, N° 235 en una Casa de color azul, Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del estado Zulia, se hace menester resaltar que la actuación policial contenida en el acta del acto de allanamiento, según los funcionarios actuante, permitieron incautar ciento treinta y un (131) envoltorios, cantidad que contraría la exposición suscrita por los ciudadanos J.A.C.H. y F.J.Á.A., quienes señalaron "que lo incautado por los funcionarios actuantes: era una bolsa azul contentiva de cien (100) pitillos de presunta droga, también varios envoltorios pequeños de droga de color negro y dos (2) envoltorios grandes de droga", situación ésta que se antepone a lo descrito en el acta contentiva del acto de allanamiento suscrita por los funcionarios actuantes, en el ilegal e irregular allanamiento ejecutado el 11 de abril de 2008, según el órgano de investigación policial en la residencia ubicada en el Barrio Libertad, Calle Páez, N° 235 en una Casa de color azul, Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del estado Zulia, residencia diferente a la autorizada para su allanamiento por el Tribunal Segundo Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, por auto expreso el día 09 de abril de 2008.

Establece el accionante que, para mayor abundamiento, sobre la ilegalidad del acto de allanamiento otra circunstancia de hecho que permite reprobar el irregular acto de allanamiento, ejecutado el día 11 de abril de 2008, y que no se erige en un simple error material aparece inserto en el folio (8) del respectivo asunto penal signado con el N° VP11-P-2008-2138, el cual versa sobre la irregular cadena de custodia en la cual se dejó asentado de manera específica que en el interior de un envoltorio de material sintético tipo bolsa de color azul se encuentran: cuarenta y cuatro (44), trozos pequeños de forma cilíndrica de material sintético transparentes contentivos de un polvo de color marrón de presunta droga, veintiún (21), trozos medianos de forma cilíndrica de material sintético transparentes contentivos de un polvo de color blanco de presunta droga, treinta y seis (36), trozos pequeños de forma cilíndrica de material sintético transparentes contentivos de un polvo color beige, veintiocho (28), envoltorios pequeños de material sintético de color negro, y en su interior un polvo de color blanco de presunta droga, dos (02), envoltorios de material sintético de color transparentes contentivas de un polvo de color blanco de presunta droga, es decir, ciento treinta y un (131) envoltorios destacando que la cadena de custodia desde su inicio es irregular ya que se gestó en el Instituto de Policía Municipal de Lagunillas (IMPOL) y no en el sitio donde según los funcionarios adscritos al Instituto Municipal de Policía Lagunillas (IMPOL) actuantes en el acto de allanamiento fue incautada la evidencia allí descrita, sobresaliendo de la misma manera que la cuestionada cadena irregular de custodia aparece refrendado por el funcionario que entregó la evidencia, es decir por el funcionario R.M. y no por el funcionario que la recibió, lo que permite concluir de manera objetiva que la evidencia allí señalada fue ubicada en el Instituto de Policía Municipal de Lagunillas (IMPOL); el accionante cita sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, fechada el 02 de agosto de 2007 por conducto de la Magistrada. M.M.M.

Como otro punto el accionante indica que, otro error de juzgamiento que se tradujo en injuria constitucional, emanó del Juez Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, a través o del auto expreso de fecha 13 de abril de 2008, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de la imputada L.J.M., ratificándola el día 15 de mayo de 2008, según resolución número 1C-834-08, bajo el burdo argumento de que el peligro de fuga, se estimaba en razón de que el delito de distribución, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, prevé una pena mayor de 10 años, razón de derecho que según el Juez a-quo permite estimar el peligro de fuga, subterfugio que representa una infracción constitucional por abuso de poder, de parte del Juez Primero de Control, a la Tutela Judicial efectiva y al principio de legalidad, concebido en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, al apartarse el Juez para fundar su decisión de la pena fijada por la ley, más grave aún el absurdo argumento expuesto por el distinguido Juez Primero de Control, en el censurable auto fechado el día 15 de mayo de 2008, relativo a que en el irregular procedimiento se lograron incautar objetos que hacen presumir la participación de la imputada en el hecho punible, por este argumento el Juez a quo, atentó contra la Garantía Constitucional prevista en el artículo 49 ordinal 6 (principio de legalidad), en razón de que sólo vulnerando la teoría general del delito, infringiendo los principios epistemológicos del proceso penal, como lo son la presunción de inocencia y la carga de la prueba, trasladando la carga de la prueba a la cabeza de la imputada y vulnerando el principio de legalidad de los delitos y las penas, es que se podría estimar que es punible la conducta de una persona que se encuentra en el lugar donde es cometido un delito, ya que conforme a una practica forense revestida de una sólida teoría jurídica se amerita que la conducta para que sea punible debe ser típica, antijurídica y culpable, lo cuál no es la situación fáctica del presente asunto de marras, en razón de lo aludido por el ciudadano Juez en su censurable auto, porque debe recordarse, como acertadamente fue descrito por la Sentencia de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada, el 19 de septiembre de 2002.

Concluyendo el accionante sostiene que, las violaciones de hecho y de derecho denunciados a través de la acción de a.c. incoada por su persona, permiten indefectiblemente concluir que la actuación desplegada por el Juez Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, constituyen grotescas y ominosas violaciones a los derechos constitucionales de la ciudadana, L.J.M., garantías constitucionales prevista en los artículos 22, 23, 26, 49, ordinales 1, 2, 3, 4, 6, 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 1,12,173,174,190,191, 202, 210, del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que el irregular acto de allanamiento ejecutado el día 09 de abril de 2008, por funcionarios adscrito al Instituto Municipal de Policía Lagunillas (IMPOL), en el Barrio Libertad, Calle Páez, casa N° 235 de color amarillo en Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia, sirvió de fundamento al decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad y a la apertura del respectivo proceso penal incoado con la representación de la vindicta pública en franca violación a los derechos constitucionales de la ciudadana L.J.M..

En el punto denominado como “PETITORIO”, argumenta el accionante que, en función de las infracciones denunciadas, de los documentos acompañados, de los derechos de orden constitucional violentados en perjuicio de la ciudadana L.J.M., es por lo que peticiona a la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia, que por distribución le corresponda conocer de la acción de a.c., que en la definitiva con el debido comedimiento y debida sindéresis declare con lugar la acción de a.c., ordenándose la nulidad absoluta del acto de allanamiento, ejecutado el día 09 de abril de 2008, por funcionarios adscrito al Instituto Municipal de Policía Lagunillas (IMPOL), en el Barrio Libertad, Calle Páez, casa N° 235, en Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia y de todos los actos consecutivos al irregular acto de allanamiento según lo previsto en los artículo 49, ordinal 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 190, 191, 197, del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando a su vez la inmediata libertad de la ciudadana L.J.M., o en su defecto se sirva ordenar sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad, proferida por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, por auto fechado el día 13 de abril de 2008 y ratificada el día 15 de mayo de 2008, por abuso de poder emanado por el Juez Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, quien se aparto de la pena establecida en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, para establecer el peligro de fuga, en el auto referido con anterioridad.

DE LA COMPETENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES

Debe previamente este Tribunal de Alzada, actuando en sede constitucional, determinar su competencia para conocer de la presente Acción de Amparo y al efecto observa:

La presente Acción de Amparo ha sido interpuesto, contra una resolución No. 1C-834-08 de fecha 15.05.2008, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de nulidad del allanamiento en la causa seguida a la ciudadana Ledys J.M., presunta agraviada.

Al respecto, el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales establece lo siguiente:

“Articulo 4: Igualmente procede la Acción de Amparo cuando un Tribunal de la República actuando fuera de su competencia dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un Derecho Constitucional.

En estos casos la Acción de Amparo debe interponerse por ante un Tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve sumaria y efectiva. “

Por su parte, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia en decisión Nro. 67, de fecha 09 de marzo de 2000, estableció:

...Al respecto, observa este m.T. que, la Acción de A.c. prevista en el artículo 4º de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, no está dirigida solamente a las sentencias o fallos judiciales, sino que la misma puede referirse a cualquier decisión o acto que realice el Juez que, en criterio del accionante, lesione sus derechos constitucionales. Así, corresponde al accionante determinar qué acto dictado por el Juez, es el que, en su criterio, lesionó sus derechos constitucionales...

.

Igualmente, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 2.347, de fecha 23 de noviembre de 2001, señaló:

…De tal manera que, en el caso sub examine, habiéndose pronunciado la sentencia interlocutoria por un Tribunal de Primera Instancia, en atención a la doctrina establecida por esta Sala Constitucional en la citada decisión, le corresponde al Juzgado superior jerárquico conocer en primera instancia de la Acción de A.c. interpuesta y no a esta Sala Constitucional como erróneamente fue señalado por la representación de la parte accionante…

.

Así las cosas, esta Sala antes de entrar a conocer sobre la solicitud de Amparo, declara su competencia para conocer del asunto en aplicación del articulo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, así como de los criterios vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de enero de 2000 (Emery Mata Millán) con ponencia del Magistrado Jesús E.C.R., donde se decidió que era competencia de la Corte de Apelaciones en lo Penal el conocimiento de la Acción de Amparo como Primera Instancia cuando esta sea intentada contra uno cualquiera de los Tribunales de Primera Instancia el lo Penal, bien sea Tribunal de Control, de Juicio o de Ejecución, y 8 de diciembre de 2000, donde se fijan las reglas complementarias a la anterior decisión. (Caso: Chanchamire Bastardo).

Vistas estas consideraciones, esta Corte de Apelaciones se declara competente para conocer de la presente Acción de A.C. interpuesta por el Abogado S.A.Q., en representación de la ciudadana Ledys J.M..

Antes de proceder a resolver sobre la admisibilidad o no del recurso planteado, estima este Tribunal Superior, que resulta imprescindible determinar el objeto de la acción interpuesta, y al efecto observa que el petitum del accionante está dirigido a que se decrete la nulidad de la decisión mediante la cual se declaró sin lugar una solicitud de nulidad planteada en contra del acto de allanamiento practicado en fecha 11.04.2008 por funcionarios de la Policía de Lagunillas (IMPOL), y se negó la solicitud de revisión y sustitución de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada inicialmente en contra de la presunta agraviada, por una medida menos gravosa, y se restablezca la situación jurídica infringida, a favor de la ciudadana L.J.M..

DE LA ADMISIBILIDAD

Respecto a la legitimidad del accionante S.J.A.Q. para ejercer la presente Acción de A.C. no consta la misma expresamente en autos, para el ejercicio de su defensa en la causa penal; ahora, si bien el criterio adoptado por esta Sala en anteriores decisiones relativas al ejercicio de la Acción de Amparo sin un poder especial para tal fin, sustentado en la doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en esta oportunidad, esta Sala juzga la necesidad de modificar dicho criterio, sobre la base de la decisión de la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de mayo de 2008, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en la que se precisa textualmente un cambio en el referido criterio:

“En este orden de ideas, debe esta Sala reiterar que si el nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad, éste puede tenerse como válido, bien sea: a) Mediante la figura de un instrumento poder; o b) Por cualquier otro medio que revele la voluntad del imputado de estar asistido por un abogado de su confianza. Ello debido a que el derecho a la asistencia letrada del imputado en el proceso penal, es distinta a la obligación de la asistencia o representación del demandante en los demás procesos de naturaleza no penal, pues dicho proceso penal se instaura contra la voluntad del imputado y por interés público, en tanto que los no penales se forman por voluntad de la parte actora en su exclusivo interés (Sentencia n° 3.654/2005, del 6 de diciembre). En ambos casos, del nombramiento efectuado se derivará necesariamente la facultad del defensor privado, de ejercer las acciones de amparo frente a las lesiones o amenazas de los derechos y garantías de su defendido, máxime cuando de la propia redacción del artículo 27 del Texto Constitucional, se desprende que el procedimiento de la Acción de A.c. será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad alguna.

Respecto a la figura del instrumento poder como mecanismo de representación en el p.d.a., esta Sala ha señalado lo siguiente:

Es necesario reconocer que el legislador de amparo no castiga expresamente con la inadmisibilidad la falta de consignación del mandato como tal, hasta el punto de que en la norma parcialmente transcrita se puede apreciar cómo es aceptado el hecho de que se haga referencia suficiente en la solicitud de los datos que identifiquen el poder previamente conferido, y que deberá ser consignado antes de la oportunidad en que el órgano jurisdiccional respectivo se pronuncie sobre la admisión de la acción, pero mal se puede consignar con posterioridad a la interposición del amparo, un poder que, para ese momento, no había sido otorgado y del que sería materialmente imposible aportar datos de identificación de la manera como lo exige la norma comentada.

El supuesto anterior podría darse, asimismo, en aquellos casos en los que la representación se pretenda fundamentar en un instrumento poder otorgado de conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, en el curso del juicio principal o en cualquier otra incidencia, es decir, un poder apud acta, con la advertencia lógica de que ese tipo de poder sería perfectamente válido cuando sea otorgado en el curso del proceso constitucional de amparo; el problema que de seguidas se tratará de esclarecer, radica en la determinación del momento preclusivo que tiene el accionante para la consignación del poder en las actas del p.d.a., o hasta qué momento dispone, para consignar el poder recién otorgado, o en el segundo supuesto, el instrumento poder previamente otorgado mas no acompañado anexo a la querella constitucional. Tal importancia se deriva del contenido mismo del texto del aparte quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En tal sentido, hay que recordar que todos los elementos que deben estar presentes para poder lograr la debida conformación de un proceso y obtener un pronunciamiento de fondo de los órganos jurisdiccionales, constituyen lo que conocemos como presupuestos procesales, a los cuales el maestro E.C. distinguió de la siguiente manera:

Presupuestos procesales de la acción, de la pretensión, presupuestos de la validez del proceso y presupuestos de una sentencia favorable, clasificación hecha por el autor con la intención de precisar la opinión de los escritores alemanes, quienes sólo se referían a los presupuestos de admisibilidad de la demanda y a los presupuestos del fundamento de la demanda. (Couture Eduardo; Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Tercera Edición -póstuma-; Depalma 1997, Pag. 104.)

La tarea de esta Sala Constitucional en el presente caso, se dirige a determinar a qué tipo de presupuestos procesales pertenece la existencia de un poder debidamente otorgado, para lo cual, estima pertinente volver sobre el criterio del mencionado autor, quien al referirse al primer grupo de ellos los calificó como “…aquellos cuya ausencia obsta al andamiento de una acción y al nacimiento de un proceso”, indicando como presupuestos procesales propiamente dichos, a la capacidad de las partes y la investidura del juez.

A los fines de resolver el presente caso, nos interesa el presupuesto relativo a la capacidad de las partes, la cual se encuentra relacionada con la legitimación o capacidad procesal, es decir, la habilitación de la que goza un sujeto de derecho para acudir a provocar la actuación de un órgano jurisdiccional.

Para la interposición de un a.c., cualquier persona que considere haber sido víctima de lesiones constitucionales, que reúna las condiciones necesarias para actuar en juicio, puede ser parte actora en un proceso de ese tipo. Sin embargo, al igual que para cualquier otro proceso, si ese justiciable, por más capacidad procesal que posea, no puede o no quiere por su propia cuenta postular pretensiones en un proceso, el ius postulandi o derecho de hacer peticiones en juicio, deberá ser ejercido por un abogado que detente el derecho de representación, en virtud de un mandato o poder auténtico y suficiente.

Así las cosas, para lograr el “andamiento” de la Acción de A.c., será necesario por parte del abogado que no se encuentre asistiendo al supuesto agraviado, demostrar su representación de manera suficiente; de lo contrario, la ausencia de tan indispensable presupuesto procesal deberá ser controlada de oficio por el juez de la causa mediante la declaratoria de inadmisibilidad de la acción” (Sentencia n° 1.364/2005, del 27 de junio)

Efectuadas las anteriores precisiones, esta Sala observa que en el caso de autos, la Sala n° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en su sentencia del 19 de diciembre de 2007, ha declarado la inadmisibilidad de la Acción de A.c. interpuesta por la defensa técnica del ciudadano E.D.H., fundamentando tal resultado decisorio en la supuesta falta de legitimidad de la parte actora, la cual, en criterio de dicho órgano jurisdiccional, obedece a que el mencionado ciudadano no les otorgó a sus abogados defensores, mediante instrumento poder, la facultad de ejercer en su representación la referida solicitud de tutela constitucional, aunado a que el caso de autos no versa sobre un habeas corpus, supuesto éste en el que la legitimación se extiende a cualquier persona que tenga interés de accionar en beneficio de aquél o aquéllos cuya libertad se solicita.

Ahora bien, analizados los hechos que rodean el presente caso, a la luz de las consideraciones antes expuestas, se considera que no es acertado el criterio que ha empleado la Sala n° 2 de la Corte de Apelaciones antes mencionada, para sustentar su declaratoria de inadmisibilidad de la presente Acción de Amparo. El fundamento de ello descansa en que, tal como se indicó anteriormente, en el proceso penal el instrumento poder -o mandato- no es el único mecanismo para efectuar válidamente el nombramiento del abogado defensor, ya que dicho nombramiento también puede llevarse a cabo mediante cualquier otro documento distinto al instrumento poder, siempre y cuando en dicho documento se acredite la voluntad del encartado (sic) de ser asistido por un abogado de confianza, ello por las razones expuestas supra.

(Fallo Nº 875 del 30.05.2008). (El resaltado es nuestro)

En atención a lo cual, esta Sala juzga que encontrándonos ante una Acción de A.C., devenida de causa penal, el nombramiento del accionante al que hace referencia la decisión accionada, permite acreditar la legitimidad del solicitante para el ejercicio de la presenta acción de a.c.. ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien determinada la competencia y legitimación; se observa que en el presente caso, la Acción de A.C. resultó ejercida, como quedó dicho, en contra del pronunciamiento emitido mediante resolución No. 1C-834 de fecha 15.05.2008 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Z.E.C., por cuanto la misma había declarado sin lugar una solicitud de nulidad planteada en contra del acto de allanamiento practicado en fecha 11. 04. 2008 ejecutado por funcionarios adscritos al Instituto Municipal de Policía de Lagunillas (IMPOL); e igualmente negó la solicitud de revisión y sustitución de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada inicialmente en contra de la presunta agraviada, por una medida menos gravosa; situación ésta, que a juicio del quejoso, violó los derecho a la Tutela Judicial Efectiva, la defensa, el debido proceso, e inviolabilidad del hogar doméstico, previstos en los artículos 26, 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, delimitado como ha sido, el objeto de la presente solicitud de tutela constitucional, el cual se concreta a denunciar la violación de los derechos constitucionales ut supra mencionados; esta Sala estima que en el presente caso concurren causales de inadmisibilidad respecto de cada uno de los motivos que han dado lugar al ejercicio de la presente Acción de A.C. como lo son: en primer lugar la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad planteada en contra del acto de allanamiento practicado en fecha 11.04.2008; y en segundo lugar la declaratoria sin lugar de la solicitud de revisión y sustitución de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada inicialmente en contra de la imputada de autos, por una medida menos gravosa. Siendo que cada pedimento se encuentra afectado de una causal de inadmisibilidad específica a cada planteamiento, individualmente considerados.

En efecto, en lo que respecta al primero de los aludidos puntos que dieron origen al ejercicio de la presente Acción de Amparo, como lo fue las presuntas ilicitudes cometidas por funcionarios adscritos al Instituto Municipal de Policía de Lagunillas (IMPOL), al momento de efectuar el allanamiento y con ello alegar la vulneración del domicilio a que se contrae el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; observa esta Sala que, lo que el accionante de autos ataca, mediante el ejercicio de la presente Acción de Amparo, no es el acto de procedimiento contra el cual la defensa técnica solicitó su nulidad absoluta, es decir, el allanamiento practicado el 11. 04. 20008; sino la decisión que resolvió en forma negativa esa petición de nulidad absoluta, la cual de conformidad con lo preceptuado en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, no tiene apelación, lo que en principio haría viable el ejercicio de la Acción de A.C. (Vid. decisión N° 250 de fecha 16.03.2005 y No. 2061 de fecha 05.11.2007 Sala Constitucional Tribunal Supremo de Justicia). Por lo que delimitado este aspecto, la Sala juzga que, en el caso bajo examen estamos en presencia de una nulidad relativa, respecto de la cual operó un consentimiento tácito por parte del accionante, por no haber solicitado el saneamiento del acto en el plazo previsto en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ello se afirma así, por cuanto la declaratoria sin lugar de la nulidad peticionada, dictada por el presunto agraviante, se fundamentó en que si bien el acta policial en la cual constaba el allanamiento, no señalaba el nombre de los testigos, y adolecía de la firma de todos los funcionarios actuantes, tal situación obedeció a errores materiales y omisiones que en modo alguno violaron derechos constitucionales, ya que el procedimiento se efectuó con observancia de las firmas procesales, en tal sentido refiere la decisión accionada lo siguiente:

…Del Acta Policial verifica que la misma fue efectuada en un inmueble ubicado en el Barrio C Páez, No. 235 específicamente en una casa de color a.A. bien del dicho los Dos (2) (sic) Testigos Presénciales del hecho Ciudadanos J.A.C.E. y F.J.Á.A., declararon por ante el Cuerpo de Investigaciones Actuantes que la casa es de color verde, lo que se traduce en un; error material de la misma, adoleciendo conforme a los expuesto por el peticionante de la mención de los nombres en la referida Acta Policial de los Testigos Presénciales y de la firma de todos los Funcionarios Actuantes, pero hay que resaltar referidas omisiones en modo alguno violenta garantías constitucionales de la procesada, ya que su ejecución se realizo con observancia de las formas procesales…

.

Siendo ello así, es evidente que los vicios denunciados por el quejoso e incluso el referido a que la casa allanada no se correspondía con la identificada en la orden de allanamiento, constituyen vicios de nulidad relativa, que al cumplir con su fin, hacen válida la orden de allanamiento ejecutada.

Por tanto, tratándose de vicios de nulidad relativa, el legitimado activo, -es decir el accionante o quien para el momento ejercía la defensa de la ciudadana Ledys J.M.-; conforme a lo dispuesto en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitar la nulidad del allanamiento en el momento en que éste realizó, o dentro de los tres días posteriores, lo que no ocurrió en el presente caso, pues el allanamiento se efectuó el 11.04.2008 y la solicitud de nulidad fue efectuada por el quejoso el día 12.05.2008, es decir, un mes después.

De manera que, al no haberse hecho la solicitud dentro del lapso que señala el Código Orgánico Procesal Penal, la Acción de A.C. interpuesta, deviene en inadmisible conforme a la interpretación extensiva que del ordinal 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, ha hecho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual en sentencia 1978 de fecha 25.07.2005, señaló que en estos casos opera la inadmisibilidad del amparo por haber el accionante consentido tácitamente la presunta violación.

En tal sentido la aludida sentencia refiere:

…En efecto, sostuvo la parte actora que el referido Juzgado de Control le cercenó sus derechos fundamentales, al declarar como válido el allanamiento efectuado a través de una orden judicial, la cual señalaba que debía practicarse en la casa U-16, en la que no residía el ciudadano A.P.V.; que funcionarios policiales se introdujeron, con esa orden judicial, a la casa U-6, lo que, a su juicio, no era lo correcto, por cuanto debió realizarse con apego estricto al lugar indicado y no extenderlo a otros.

En ese sentido, precisó que lo ocurrido era susceptible de nulidad absoluta y que así debió declararla el Tribunal Tercero de Control, con base en el contenido de la sentencia N° 1116-02, dictada el 11 de julio de 2002, por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, y que acudía al amparo, en virtud de que el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal establece que no puede intentarse recurso de apelación contra el auto que niegue la petición de nulidad.

Agregó, igualmente, que el Tribunal Tercero de Control erradamente declaró la validez del allanamiento, al considerar que se había cumplido con el fin de la orden, el cual era registrar la casa del imputado, por lo que al tratarse el vicio alegado de una nulidad relativa, que fue convalidado, se cumplió con “todos los requisitos legales exigidos por la Ley Adjetiva Penal”.

Por su parte, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas declaró la inadmisibilidad del amparo, por el hecho de que la parte accionante había utilizado el medio idóneo que le ofrecía el Código Orgánico Procesal Penal para atacar el allanamiento efectuado, el cual era la solicitud de nulidad absoluta, circunstancia que se podía subsumir en el contenido del cardinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, aunado al hecho de que lo pedido significaba volver a analizar, en amparo, lo que fue resuelto por el Tribunal Tercero de Control, cuando negó la nulidad.

(...)

Cabe destacar que lo que se impugna en el presente amparo no es el acto contra el cual la defensa técnica del ciudadano A.P.V. intentó la solicitud de nulidad absoluta, esto es, el allanamiento practicado el 19 de noviembre de 2003, sino aquella decisión que resolvió en forma negativa esa petición de nulidad, dictada el 8 de marzo de 2004, por el Tribunal Tercero de Control, la cual, de conformidad con lo señalado en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, no tiene apelación, es decir, no podía ser impugnada dentro del proceso penal, lo que permite, entonces, que la parte actora pudiese acudir a la vía del amparo (ver, en ese sentido, la decisión N° 1520, del 6 de junio de 2003, caso: J.P.F.).

Por tanto, no podía el Tribunal a quo concluir que el amparo era inadmisible, por el hecho de que el abogado accionante ya había solicitado la nulidad absoluta del allanamiento practicado, dado que, se insiste, no se ataca en el caso bajo estudio la causa que motivó la solicitud de nulidad absoluta, sino la decisión que negó esa petición. De manera que, aceptar la aplicación del cardinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales como se hizo en la sentencia consultada, significaría que nunca se pudiera pedir una tutela constitucional, a través del amparo, contra una decisión que niegue una nulidad en el proceso penal, lo que no es correcto, máxime cuando puede suceder que esa negativa, en un caso determinado, puede violar, en forma manifiesta, derechos constitucionales.

En consecuencia, el error cometido por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas conllevaría, a juicio de esta Sala, a la declaratoria de reposición de la presente causa al estado de que ese Juzgado Colegiado se pronuncie nuevamente sobre la admisibilidad o no de la acción. No obstante, esta Sala considera que esa reposición sería inútil, por lo siguiente:

En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente: (...)

Así pues, en el caso de que no medie alguna de las excepciones previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace notar que para que pueda practicarse un allanamiento, debe existir necesariamente una orden judicial previa. Esa orden judicial debe constar con una serie de requisitos formales, los cuales, según el contenido del artículo 211 del texto penal adjetivo, son: que se indique la autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena; el señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados; que se señale la autoridad que practicará el registro; el motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar; y la fecha y la firma.

Estos requisitos deben estar contenidos ineludiblemente en toda orden que decrete el allanamiento de un lugar, ya que “la orden que no reúne esos requisitos es nula, aunque creemos que se trata de una nulidad relativa, ya que si ella es innecesaria cuando el encargado o habitante del lugar permite la entrada, cualquier vicio que infrinja la orden también podrá convalidarse” (Jesús E.C.R., “Revista de Derecho Probatorio”, N° 11, 1999, Ediciones Homero, página 130).

En el caso bajo estudio se observa que el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, al resolver sobre la nulidad solicitada, estableció que se trataba de un simple error material el señalamiento del nombre del lugar a ser registrado en la orden judicial, siendo, por tanto, un vicio susceptible de nulidad relativa, que, al cumplir con su fin, hacía válida la orden de allanamiento. Esto demuestra, que el legitimado activo debió, según lo preceptuado en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitar la nulidad del allanamiento en el momento en que se realizó o dentro de los tres días posteriores, lo que no se verifica en el expediente, toda vez que la nulidad la solicitó durante la celebración de la audiencia preliminar.

De manera que, al no haberlo hecho como lo señala el Código Orgánico Procesal Penal, la Acción de Amparo deviene inadmisible conforme a lo señalado en el cardinal 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, por haber consentido la presunta violación tácitamente.

Además, debe tomarse en cuenta que, según las afirmaciones de hecho contenidas en la solicitud de amparo, la orden de allanamiento señaló, entre otros datos precisos, que se debía practicar en la “Residencia del Ciudadano ARNALDO PEROZO VITORA”, lo que quiere decir, a juicio de esta Sala, que se cumplió, a pesar de que hubo un error en la denominación de la casa, con el señalamiento concreto del lugar a ser registrado, previsto en el cardinal 2 del artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que los funcionarios policiales que la practicaron tomaron en cuenta la dirección descrita y no se extendieron a otra, como lo alegó el abogado accionante.

En efecto, se observa que el requisito del señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrado que debe contener toda orden judicial de allanamiento, debe ser considerado con todas aquellas especificaciones que demuestren que se trata efectivamente del lugar a inspeccionar y no de un solo dato.

En consecuencia, esta Sala debe confirmar, en los términos expuestos en el presente fallo, la declaratoria de inadmisibilidad, por parte del Tribunal a quo…

. (Negrita y subrayado de la Sala).

Consideraciones en atención a las cuales estima esta Sala que la presente Acción de A.c. deber ser declarada Inadmisible, a tenor de lo dispuesto en el artículo 6.4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, por cuanto operó un consentimiento tácito de la presunta lesión por no haberse solicitado la nulidad en el plazo que dispone el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé:

Excepto los casos de nulidad absoluta, sólo se podrá solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de los tres días después de realizado…

De otra parte, en lo que respecta al segundo considerando de la presente Acción de Amparo, referido a la violación de los derechos contenidos en los artículos 22, 23, 26 y 49.1.2.3.4.6, relativos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso; por cuanto el Juzgado a quo, había declarado sin lugar la solicitud de revisión y sustitución de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada inicialmente en contra de la imputada de autos, por una medida menos gravosa; precisa esta Sala que en el presente considerando igualmente concurre otra causal de inadmisibilidad, como lo es la contemplada en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto contra la negativa del Juez de sustituir la medida, el quejoso dispone de otros mecanismos ordinarios distintos de la Acción de A.c., como lo es el ejercicio del la solicitud de revisión que cada tres meses puede solicitar de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto de la medida de coerción personal impuesta a su representada.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1423 de fecha 12.07.2007, precisó:

“…Se interpuso ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, Accion de A.c. contra el auto dictado el 24 de abril de 2007, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, mediante el cual se negó la solicitud de sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del aquí quejoso. En tal sentido, se denunció que dicho fallo es violatorio de los derechos constitucionales al debido proceso y a la presunción de inocencia, pues el mismo carecía de motivación sin tomar en cuenta que el derecho que restringía era el derecho a la libertad.

Por su parte, la referida Corte de Apelaciones declaró inadmisible la Accion de A.c. con fundamento en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, al considerar que el quejoso de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal podía solicitar la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad las veces que lo considerase pertinente, así como también contaba con la solicitud de nulidad establecida en dicho texto normativo.

En su escrito de apelación, los apoderados judiciales del quejoso expresaron que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, fundamentó la inadmisibilidad de la Accion de Amparo al expresar que el fallo que negó la solicitud de una medida cautelar sustitutiva de libertad era apelable, lo cual según expresaron contradice el criterio establecido por esta Sala Constitucional.

Observa la Sala que la Accion de Amparo se dirige contra el auto dictado el 24 de abril de 2007, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, mediante el cual se negó la solicitud de una medida cautelar sustitutiva de libertad para el hoy accionante, teniendo como objeto dicha pretensión que se anule tal decisión y se otorgue la referida medida cautelar.

En casos similares esta Sala ha expresado:

Ahora bien, la garantía procesal del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Dichas exigencias constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal-, al recurso de apelación de autos.

No obstante la existencia del citado recurso, el texto adjetivo penal, impone al juez competente según el caso, la obligación de examinar, cada tres meses, la necesidad de mantener la privación judicial de libertad y, sustituirla por otra menos gravosa, cuando lo estime conveniente, siempre que los supuestos que motivan dicho aseguramiento puedan razonablemente ser satisfechos con la aplicación de otra medida. Por su parte, el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de dicha medida privativa las veces que lo considere pertinente.

Por ello, en el presente caso, a juicio de la Sala los accionantes disponen de otros mecanismos ordinarios distintos a la Accion de Amparo, lo suficientemente eficaces e idóneos para justificar su pretensión

. (Vid. Sentencia de la Sala N° 3.133 del 15 de diciembre de 2004).

De ello se desprende, que el imputado al cual se le haya dictado una medida privativa de libertad puede en cualquier momento solicitar la revisión de la misma a fin de que ésta sea revocada o sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo este un medio idóneo para resguardar los derechos e intereses del mismo.

En este mismo sentido, se pronunció esta Sala en decisión Nº 676 del 30 de marzo de 2006, en la cual se indicó lo siguiente:

(…) esta Sala estableció y ha mantenido el criterio que cuando el asunto objeto de la impugnación verse sobre la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, la parte presuntamente agraviada dispone de otros mecanismos ordinarios distintos a la Accion de Amparo, lo suficientemente eficaces e idóneos para justificar su pretensión, razón por la cual a la Accion de Amparo que se interponga con base en dicho asunto, le es oponible la causal de inadmisibilidad establecida en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales

. …”. (Negrita y subrayado de la Sala).

Siendo ello así, es evidente que el segundo considerando señalado por el quejoso, para el ejercicio de la presente Acción de A.C.; resulta igualmente, sujeta a una causal de inadmisibilidad, como lo es la contenida en el numeral 5º del artículo 6 de la Ley Orgánica Sobre Amparo y Garantías Constitucionales, la cual expresamente dispone:

Artículo 6. No se admitirá la Accion de Amparo:

Omissis...

5.- Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantías constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado;

Omissis...

En relación a esta causal de inadmisibilidad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 2369, de fecha 23 de noviembre de 2001, precisó lo siguiente:

…la Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la Accion de Amparo.

Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la Accion de Amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

En otras palabras, la Accion de Amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría P.d.D., Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de M.N.)…

. (Negritas y subrayado de la Sala)

En consecuencia y en virtud de los argumentos antes expuestos, considera este Tribunal Colegiado, que la presente Acción de A.C. contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, señalado como presunto agraviante, debe ser declarada INADMISIBLE; todo ello con fundamento a lo establecido en los cardinales 4 y 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara INADMISIBLE la Acción de A.C. intentada por el profesional del derecho S.J.A.Q., actuando en su carácter de defensor de la ciudadana Ledys J.M., plenamente identificada en autos, ejercida en contra de la decisión No. 1C-834 de fecha 15.05.2008 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Z.e.C., mediante la cual se declaró sin lugar una solicitud de nulidad planteada en contra del acto de allanamiento practicado en fecha 11. 04. 2008; e igualmente negó la solicitud de revisión y sustitución de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada inicialmente en contra de la ciudadana Ledys J.M. accionante, por una medida menos gravosa; todo ello con fundamento a lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

Regístrese, publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de agosto de 2008. Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES,

L.R.G.

Presidenta/Ponente

DORIS CRUZ LÓPEZ DOMINGO ARTEAGA PÉREZ

EL SECRETARIO

CARLOS OCANDO GARCÍA

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 295-08, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 3, en el presente año.-

EL SECRETARIO

CARLOS OCANDO GARCÍA

CAUSA N° VP02-O-2008-000069

LRG/jadg