Decisión nº 11 de Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 23 de Enero de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO DECIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veintitres (23) de enero de dos mil siete (2007)

196º y 147º

ASUNTO: AH24-L-1995-000003.

PARTE ACTORA: S.E.A., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número: 2.997.930.

APODERADO DE LA ACTORA: J.M.A., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el I.P.S.A. bajo el número: 27.546.

PARTE DEMANDADA: OFICINA DE CONTABILIDAD ADRIATICA, S.R.L., debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 26 de septiembre de 1972, anotado bajo el N° 92, Tomo 99-A.

APODERADOS DE LA DEMANDADA: M.O.C., GIOVANNI FABRIZI D’ ALEJANDRO y J.G.G., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 867, 38.170 y 42.420 respectivamente.

MOTIVO: DIF. PRESTACIONES SOCIALES.

EXP: AH24-L-1995-000003.

I

Se inicia el presente procedimiento, por demanda interpuesta en fecha 04 de abril de 1995, por el ciudadano S.E.A., en contra de la entidad mercantil OFICINA DE CONTABILIDAD ADRIATICA, S.R.L, ambas partes plenamente identificadas con anterioridad, siendo admitida la misma por el extinto Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, mediante auto de fecha 17 de abril de 1995, ordenándose el emplazamiento de la demandada, para el tercer día de despacho siguiente a su citación, para que diera contestación al fondo de la demanda. Cumplidos como fueron los trámites relacionados a la citación, así como los demás trámites de procedimiento, la demandada estando dentro del lapso legal correspondiente, dio formal contestación a la demanda en fecha 19 de febrero de 1998, consignando al efecto el correspondiente escrito constante de veintiún (21) folios útiles. Se observa que la empresa demandada, en su escrito de contestación, reconvino al accionante de conformidad a lo previsto en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 361 eiusdem, admitiéndose la misma y fijándose oportunidad para que el actor reconvenido, diere contestación a la reconvención propuesta en su contra, suspendiéndose el procedimiento respecto a la demanda, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil. Llegada la oportunidad para que el actor reconvenido diere contestación a la reconvención, éste dio formal contestación a la misma, consignando al efecto el correspondiente escrito constante de un (1) folio útil. Abierto el juicio a pruebas por disposición legal, ambas partes promovieron las que consideraron pertinentes, siendo admitidas mediante autos de fecha 25 de marzo de 1998 respectivamente. Llegada la oportunidad legal para que las partes presentaran sus informes, sólo la parte demandada, presentó en tiempo hábil escrito contentivo de los informes, toda vez que el accionante, lo hizo de manera extemporánea, al presentarlos el día 11 de enero de 1999, cuando lo correcto era presentarlos el día 22 de diciembre de 1998, y así se deja establecido. En tal sentido, y en virtud que en fecha 13 de Agosto del 2003, entró en vigencia la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la presente causa fue distribuida a los tribunales de juicio del Régimen Procesal Transitorio, correspondiendo al Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio de esta Circunscripción Judicial, conocer de la causa, siendo posteriormente redistribuida al Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. Ahora bien, en virtud a la Resolución N° 2006-00069 de fecha dieciocho (18) de octubre de 2006, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y publicada en fecha veintitrés (23) de noviembre de 2006, la cual resolvió atribuir competencia a los Juzgados de Primera Instancia del Trabajo Régimen Procesal Transitorio de esta Circunscripción Judicial, para conocer las causas del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo. Asimismo, visto que en la referida Resolución, se estableció que los juzgados cuya competencia fue ampliada, continuarán conociendo de las causas del Régimen Procesal Transitorio que cursen en los mismos, hasta la culminación definitiva de la transición y en consecuencia, conocerán a partir de la fecha de publicación de esta Resolución las causas correspondientes al Nuevo Régimen Procesal del Trabajo que por distribución les sean presentadas. En ese sentido, dada la ampliación de competencia hecha y conforme al orden correlativo de los tribunales existentes en el Nuevo Régimen Procesal del Trabajo, se hace saber a las partes del presente procedimiento, que como resultado de lo anterior, este juzgado pasó a denominarse en lo sucesivo: Tribunal Décimo de Primera Instancia del juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien a partir del día 05 de diciembre de 2006, se constituyó mediante acta levantada al efecto. ASI SE ESTABLECE.

En atención a lo anterior, y siendo que la presente causa se encuentra en fase de dictar sentencia, se pasa a ello y al respecto se hacen las siguientes consideraciones:

II

Alegó el apoderado judicial del accionante, que su representado comenzó a prestar servicios personales para la empresa demandada, desde el día 16 de mayo de 1978, hasta el día 30 de octubre de 1994; señalando además que de conformidad a lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, se debe añadir a la antigüedad de su representado por concepto de preaviso omitido el equivalente a tres (3) meses conforme al literal “e” del referido artículo, y no treinta (30) días como lo pretende la empresa, al hacer valer un convenio por demás contrario a derecho por violentar el artículo 3 del referido instrumento legal, que consagra el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales. En ese sentido, solicita sea declarado inexistente el citado convenio. Asimismo, que se declare como fecha de retiro del trabador desde el día 30 de octubre de 1994, fecha ésta hasta donde realmente laboró para la citada empresa, y sea considerado omitido el preaviso, de conformidad a lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su Parágrafo Único. De la misma manera, señala que su mandante ciertamente suscribió con su puño y letra el ejemplar del convenio hecho referencia anteriormente, que a tales efectos fue consignado en autos marcado con la letra “C”. No obstante lo anterior, señala el apoderado judicial del accionante, que no es sino el día 09 de marzo de 1995, cuando el patrono decide cancelarle la indemnización de sus prestaciones sociales, cuyo monto asciende a la suma de Bs. 132.538,05, cantidad ésta con la cual el accionante estuvo en desacuerdo. Por otra parte, señala el referido apoderado judicial, que como consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, le corresponde a su mandante percibir ciertos beneficios económicos consagrados y derivados de la legislación laboral y que el patrono obvió y no tomó en consideración para el cálculo de lo que en definitiva le corresponde a su representado. De la misma manera, demanda el pago de sus prestaciones sociales en forma doble, fundamentándolo en que el retiro del trabajador se equipara al despido injustificado, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 125 eiusdem. Por otra parte señala, que el último salario mensual de su representado fue la cantidad de Bs. 49.157,25, es decir, Bs. 1.638,57 diarios. Ahora bien, indica el apoderado judicial del accionante, que el salario integral a los efectos del cálculo de las indemnizaciones que le corresponden a su representado, se encuentra conformado por el salario básico mensual señalado anteriormente, más las alícuotas de utilidades y bono vacacional, así como lo correspondiente a comisiones, señalando que el mismo se encuentra distribuido así: Último salario septiembre 1994: Bs. 49.157,25; Comisión mensual: Bs. 22.709,18; Bono vacacional: Bs. 13.649,28; y Utilidades: Bs. 9.837,42, que al sumarlo resulta un monto mensual de Bs. 95.347,13, que divididos entre treinta (30) se obtiene el salario diario: Bs. 3.178,23. En ese sentido, en cuanto a las cantidades adeudadas, señala el apoderado judicial del accionante lo siguiente: “(…) se le adeuda al trabajador lo concerniente a: Mantenimiento del Vehículo, gastos por concepto de Combustible, tal como lo prevee (sic) el Artículo 372 de la L.O.T: Además de los VIATICOS por trabajos de Cobranzas realizados en los Valles del Tuy, Estado Miranda y lo relativo al Descuento y Aporte, conforme a lo dispuesto en la Ley de Política Habitacional. Ciertamente éstos conceptos antes descritos nunca fueron pagados al Trabajador, por lo tanto se Demandan en esta acción de la siguiente manera:

1) MANTENIMIENTO DEL VEHICULO: trátase de una motocicleta Marca VESPA, a la cual se le debía hacer periódicamente reparación de frenos por desgaste natural, así como trabajo de descarbonización y cambio de cauchos o neumáticos, también por desgaste natural, guayas (remplazo), luces, bujías; este Mantenimiento se hacía por lo menos dos (2) veces al año, por un monto de VEINTE MIL BOLIVARES (20.000,00 Bs.) cada uno, que se demandan a partir de la entrada en vigencia de la Actual L.O.T. que los regula, luego tenemos Bs. 20.000,00 X 2 (Mantenimientos al año ) = BS 40.000,00 multiplicados por el número de años transcurridos desde el 1° de mayo de 1991, en que comienza a regir dicha Ley, son tres (3) años: 40.000,00 Bs. X 3 = 120.000,00 BOLIVARES por gastos de mantenimiento.

2) GASTOS POR CONCEPTO DE COMBUSTIBLE: Necesario para la prestación del servicio, se calcula prudencialmente dichos gastos al tratarse de una motocicleta con capacidad en su tanque del combustible de 25 Litros de Gasolina de Media, cuyo valor por litro es de 5,55 Bolívares, mas un Litro de aceite de Dos Tiempos, por un valor de Bs. 100,00 el Litro, aplicado una vez al mes. El equipamiento del Combustible de gasolina, se llevaba a cabo entre dos y tres veces por semana, Diez (10) veces por mes: 25 Litros X 5,55 Bs. = 138,75 Bolívares cada EQUIPADA por 10 veces al mes = 1.387,50 Bs. Mensuales, desde la entrada en vigencia de la L.O.T. 1°-05-91, hasta la fecha de la terminación de la relación Laboral 30-10-94, en donde han transcurrido 41 meses, entre ambas fechas inclusive, entonces: BOLIVARES 1.387,50 X 41 (meses = 56.887,50, mas un Litro de Aceite Lubricante de Bs. 100,00 por 41 meses = 4.100,00 Bolívares que totalizan: 60.987,50 BOLIVARES POR GASTOS DE COMBUSTIBLE (…).

3) VIATICOS: El trabajador ha venido realizando trabajos de Cobranzas en los Valles del Tuy, Estado Miranda, por espacio de Diez (10) años, Dos (2) veces por quincena y Cuatro (4) por mes: En una distancia de 160 Kilómetros entre Ida y Vuelta de Caracas a dicha región, cuya estimación cuantificable se hace prudencialmente a razón de Bolívares 35,00 por cada kilómetro , mas Quinientos Bolívares por gasto de comida (500,00 Bs.), el almuerzo: No se incluye gastos de alojamiento, ni combustible adicional, por cuanto el trabajador regresaba a la Capital el mismo día. Cabe destacar que el trabajador en la mayoría de los casos usaba su vehículo automóvil particular para su traslado, asimismo cuando la motocicleta se accidentaba.

Seguidamente tenemos:

160 Kilómetros X 35,00 Bolívares = 5.600,00 Bolívares, mas Bs. 500,00 (Comida) = 6.100,00 x 4 (veces al mes) es = 24.400,00 Bs. X 10 (Años) = 2.928.000 Bs. de VIATICOS.

120 Meses

4) LEY DE POLITICA HABITACIONAL: El Patrono en ningún momento le descontó al Trabajador lo correspondiente al uno por ciento (1%) de su salario base, tampoco aportarle el dos por ciento (2%) de dicho salario, desde el mes de junio de 1990 en que entró en vigencia dicha Ley, tomamos como sueldo base la suma de 9.000,00 Bs. Mensual, El 1% son 90 Bs. y el 2% son 150,00, Que al sumar esas dos cifras se obtiene Bs. 270,00 Mensuales: (…)”. En ese sentido, reclama por dicho concepto, la suma de Bs. 15.120,00.

Por otra parte, reclama el pago de una indemnización por concepto de daños y perjuicios, cuya suma estimó en Bs. 500.000,00, al considerar que al contravenir el patrono la Ley de Política Habitacional, cuando no realizó efectivamente el descuento y el aporte que ordena dicha ley.

En razón de lo anterior, el apoderado judicial del accionante procedió a demandar en nombre de su representado, a la entidad mercantil OFICINA DE CONTABILIDAD ADRIATICA, S.R.L, antes identificada, el pago de sus prestaciones sociales en virtud de la finalización de la relación de trabajo que lo vinculó a la citada empresa, de acuerdo a los siguientes conceptos:

1. Antigüedad, artículo 108 y 125 LOT: 510 días x dos (2) = 1.020,00 x 3.178,23 = Bs. 3.247.794,60.

2. Preaviso, artículos 104 y 106 LOT: 90 días x 1.638,57 = Bs. 147.471,30.

3. Utilidades, artículo 174, 133 y 146 LOT: 60 días x 1.638,57 = Bs. 98.314,20.

4. Vacaciones Fraccionadas, 23,33 días x 1.638,57 = Bs. 38.227,83.

5. Vacaciones anteriores pendientes no pagadas, ni disfrutadas, 75 días x 1.638,57 = 122.892,75.

6. Diferencia Salarial (6 meses): 200 (salario mínimo) x 180 días = Bs. 36.000,00.

7. Mantenimiento de vehículo, artículo 372 LOT: Bs. 120.000,00.

8. Gastos de Combustible, artículo 372 LOT: Bs. 60.987,50.

9. Viáticos: Bs. 2.928.000,00.

10. Política Habitacional: Bs. 15.120,00

11. Daños y Perjuicios: Bs. 500.000,00

    La sumatoria de los conceptos antes referidos, alcanzan un monto de Bs. 7.308.808,78, a cuyo monto se le resta los siguientes: Bs. 132.538,05 (Abono liquidado); Bs. 26.189,75 (abono de utilidades); y Bs. 80.000,00 (Abono adelanto), resultando un monto total por concepto de diferencia de prestaciones sociales de Bs. 7.070.080,38, monto éste que el accionante demanda. Igualmente demanda, el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, así como la indexación o corrección monetaria.

    Por su parte, la demandada a través de su apoderado judicial, al momento de dar contestación a la demanda, admitió la relación de trabajo alegada por el accionante, así como la fecha de ingreso; no obstante, negó la fecha de terminación de la relación de trabajo indicada por el actor en su libelo, señalando que lo cierto fue, que la misma finalizó el día 08 de noviembre de 1994, fecha en la cual culminó su preaviso, y no el 30 de octubre del mismo año 1994. Por otra parte, señaló la representación de la demandada, que es falso que el trabajador utilizara vehículo moto de su propiedad o vehículo automotor de su propiedad para realizar su labor y que su mandante, lo hubiere aprobado. Asimismo rechazó y negó que el salario mensual devengado por el accionante durante el mes de septiembre de 1994, haya sido de Bs. 49.157,25, señalando que lo cierto fue que el accionante devengó para ese entonces como salario, la cantidad de Bs. 38.465,25, los cuales son el resultado de sumar la parte fija que era de Bs. 9.000,00, mas el 8,5% del total de las comisiones por las cobranzas realizadas por el trabajador, que resulta un monto de Bs. 29.465,25. Por otra parte, negó que la empresa haya hecho reducción de salario y que haya habido despido indirecto, toda vez que el trabajador renunció a su cargo el día 08 de septiembre de 1994. Asimismo indicó, que hubo un ajuste en el porcentaje y en la parte fija del salario del trabajador, de conformidad a lo previsto en el artículo 135 de La Ley Orgánica del Trabajo de 1991, el cual procedió a transcribir en su libelo. De la misma manera indicó, que no es cierto que la manifestación de voluntad por parte del trabajador de retirarse de la empresa, deba entenderse como un retiro justificado. Por otra parte, señaló que no es cierto que al accionante, le corresponda tres (3) meses de preaviso, toda vez que el trabajador renunció voluntariamente a su cargo, y como consecuencia de ello, la norma aplicable es el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo. Del mismo modo, negó que el actor tenga derecho a doble indemnización. Asimismo negó y rechazó el hecho mediante el cual señaló el accionante que la empresa le cancelara por concepto de indemnización de sus prestaciones de salario, la suma de Bs. 132.528,05, señalando al respecto, que lo cierto es que si pagó dicha cantidad, pero como abono a las prestaciones sociales del trabajador. Igualmente, indicó que si es cierto que la empresa que representa, tiene un capital social menor de Bs. 1.000.000,00, y que la misma ocupa menos de cincuenta (50) trabajadores; en ese sentido, indica que su representada se encuentra excluida del pago de utilidades, de conformidad a lo contemplado en el artículo 183 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siendo el caso que para la fecha el salario mínimo de los trabajadores urbanos era de Bs. 15.000,00 mensuales, es decir, Bs. 500,00 diarios; es por ello, que señala que su representada estaría exenta de distribuir beneficios y solamente estaría obligada por ley, a cancelar una bonificación de quince (15) días de salario, toda vez que su representada tiene un capital social invertido de Bs. 65.000,00; no obstante, indica el referido apoderado, que su representada pagó a sus trabajadores entre ellos el accionante, una bonificación de treinta (30) días de salario, cantidad ésta que es mucho mayor a la cual está obligada a cancelar. En ese sentido, niega y rechaza que su representada, esté obligada a cancelar el equivalente a sesenta (60) días de salario por concepto de utilidades. En lo referente al concepto de Política Habitacional solicitado por el actor en su escrito libelar, alegó la representación de la empresa demandada, la existencia de una cuestión prejudicial, ya que la ley especial prevé en su artículo 79, que el organismo competente para conocer del incumplimiento de la Ley de Política Habitacional, es la Oficina de Inspección de la Ley de Política Habitacional y no los tribunales de justicia, para lo cual hizo referencia a una sentencia dictada en fecha doce (12) de diciembre de 1996, por la extinta Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa, con ponencia del Magistrado Humberto La Roche. Por otra parte alegó, que el trabajador no puede pretender que se le pague cantidad alguna por Ley de Política Habitacional, toda vez que el accionante posee casa propia, y al ser ello así, tal beneficio no le corresponde, de conformidad a lo previsto en el artículo 9, Parágrafo Primero de la referida ley. Al respecto señaló, que en fecha 26 de agosto de 1988, su representada le prestó al accionante la cantidad de Bs. 60.000,00, para que éste adquiriera una vivienda propia. Negó así los demás hechos expuestos en el libelo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo. Por último, la representación de la empresa demandada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 361 eiusdem, reconvino al ciudadano S.E.A., para que convenga o en su defecto sea condenado a cancelar la suma de Bs. 46.857,85, que es el resultado obtenido entre lo recibido por el trabajador por concepto de Indemnización por Prestaciones Sociales (Bs. 628.217,50) y lo que realmente le correspondía.

    Asimismo llegada la oportunidad de ley, el actor reconvenido dio contestación a la reconvención propuesta en su contra, consignando a tales efectos, escrito constante de un (1) folio útil cursante al folio 188 de la primera pieza.

    Ahora bien, siguiendo los reiterados criterios jurisprudenciales de vieja data, en aplicación de lo dispuesto en el derogado artículo 68 de la Ley Orgánica del Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y ahora establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede este juzgador a traer a colación el criterio recogido en el fallo dictado en fecha 15 de marzo de dos mil (2000), por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, en el juicio seguido por Jesús Henríquez Estrada, contra Administradora Yuruary, C.A., en el cual dejó establecido cual es la correcta interpretación del Artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en cuanto a la forma en que se debe dar contestación de la demanda, en los juicios del trabajo, apartándose del criterio que venia sosteniendo la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, interpretación esta que fue sentada de la siguiente manera:

    “la Sala, para decidir, observa: Con respecto al contenido del Artículo 68 de la citada Ley, la Casación Venezolana en sentencia del 13 de junio de 1960 dejo sentado lo siguiente: “El Artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo obliga al demandado a determinar con claridad, al contestar la demanda, cuales de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos o rechaza, con el único fin de aliviar la carga de la prueba que incumbe al actor, pues si no fuera así se vería el trabajador enfrentado, casi siempre, a poderosos intereses en la ineludible circunstancia de soportar muchas veces innecesariamente la carga de la prueba de cada uno de los hechos alegados en el libelo” Posteriormente, se ha sostenido en la doctrina y jurisprudencia que el propósito de la norma legal en cuestión es que la contestación de la demanda no se utilice pura y simplemente la frase “rechazo y contradigo la presente demanda en todas y cada una de las partes”, sino que debe el demandado rechazar punto por punto cada afirmación, sin la obligación del demandado de complementar o fundamentar el rechazo o la negativa porque tal requisito no lo exige la ley. En este sentido, se sostuvo que la disposición legal consagra un derecho para el demandado de alegar los fundamentos de su defensa que considere convenientes, derecho este de ejercicio discrecional que la ley le otorga al litigante en su beneficio, y en consecuencia, privarse de el no acarrea ningún resultado irreparable para el demandado. Ahora bien, esta Sala se aparta del criterio jurisprudencial hasta ahora seguido y retoma la antigua doctrina por medio de la cual se obliga al demandado a “determinar con claridad al contestar la demanda, cuales de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos o rechaza, con el único fin de aliviar la carga de la prueba que incumbe al actor... De este modo se logra que la substanciación del juicio laboral se realice dentro de un marco jurídico justo, equitativo y acomodado a la realidad de este tipo de juicio, en razón de la desigualdad existente en la relación laboral, no imponiéndosele al trabajador que demuestre los hechos con pruebas, que en la mayoría de los casos le es difícil, pues el patrono tiene en su poder los documentos que demuestran los detalles y las condiciones en que el trabajador presto el servicio (por ejemplo, las planillas de ingreso, pago de salarios, remuneración, disfrute de vacaciones, ingreso, pago de salarios, remuneración, disfrute de vacaciones, retiros, despidos, intereses sobre prestaciones sociales, entre otros), por lo que en consecuencia se le exige al patrono que al contestar la demanda y rechazarla, alegue los hechos ciertos por los cuales la rechaza y los pruebe. Además porque el contenido de la norma legal bajo estudio se desprende que se establece un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación; “deberá” determinar cuales de los hechos admite y cuales rechaza...”.

    De esta manera, al constatarse que en el presente caso la controversia se circunscribe a determinar en primer lugar, la fecha de extinción de la relación de trabajo; la forma de terminación de la relación de trabajo, así como la determinación del salario base de cálculo, y como consecuencia de ello, determinar la procedencia o no de los conceptos reclamados por el actor en su libelo. En consecuencia, dado que la demandada admitió la relación laboral en el presente procedimiento, le corresponde la carga de la prueba de los hechos que alegó y contradijo en su contestación, salvo los hechos negativos absolutos o exhorbitantes. En cuanto a la solicitud del pago de una indemnización por Daños y Perjuicios, corresponderá al accionante, demostrar el hecho ilícito ó hecho generador del daño invocado, la conducta culpable del causante, as como la relación de causalidad entre el hecho generador del daño y la conducta culpable del agente. ASI SE ESTABLECE.

    Ahora bien, establecido lo anterior, observa este sentenciador que la relación de trabajo que existió entre el ciudadano S.E.A. y la empresa Oficina de Contabilidad Adriática SRL, se ejecutó antes de la entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual el instrumento regulador de dicha vinculación, será la Ley Orgánica del Trabajo que entró en vigencia el 01 de mayo de 1991, publicada en Gaceta Oficial N° 4.240, Extraordinario del 20 de diciembre de 1990. En consecuencia, procede de inmediato este juzgador a valorar el material probatorio aportado por las partes en el presente procedimiento, y al efecto observa:

    Pruebas de la Actora:

    Conjuntamente con el libelo, consignó marcadas “A”, “B” al “B4”, “C” y “D”, respectivamente, a las cuales este juzgador les confiere valor probatorio en virtud de no ser impugnadas, ni desconocidas por la parte contraria, en cuanto a su mérito este juzgador, se pronunciará mas adelante.

    En el lapso probatorio, mediante escrito el actor reconvenido, promovió los siguientes medios de prueba:

1. Reprodujo el mérito favorable de los autos, en especial los hechos, razonamientos, alegatos y documentos anexos al libelo de demanda. Al respecto considera quien decide, que éste no constituye un medio de prueba, sino una solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano, y que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte.

2. EXHIBICION DE DOCUMENTOS:

   b.1.- Solicitó la exhibición de los libros donde aparecen asentados los pagos correspondientes al salario devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al último mes laborado por el trabajador, cuyas copias como recibos fueron consignadas conjuntamente como recaudos con el libelo y cursantes a los folios 24 al 28, marcadas “B” al “B4”. De la misma manera, solicitó la exhibición del duplicado del Convenio consignado a los autos, cursante al folio 29, marcado con la letra “C”. Admitida como fue la prueba de exhibición, se acordó intimar a la parte contraria, fijándose oportunidad para tales efectos, cuyo acto se efectuó en fecha 13 de mayo de 1998, según acta levantada cursante al folio 131 de la pieza N° 2, de donde se puede observar, que la parte obligada a exhibir los documentos señalados por el promovente, no exhibió los mismos, motivo por el cual se tienen como exactos el texto de las copias consignadas por el promovente cursantes a los folios 24 al 28, toda vez que no se desprende de autos, prueba alguna de que dichas documentales, no se hallaren en poder de la empresa intimada, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. En lo que respecta a la exhibición de la documental cursante al folio 29, observa quien decide que el mismo fue consignado por igual por la demandada; sin embargo, en cuanto al mérito de las referidas documentales, este juzgador, se pronunciará mas adelante.

   DOCUMENTALES:

   b.1. Marcada “A”, original de factura N° 176594, de fecha 07 de septiembre de 1982, a la cual no se le otorga valor probatorio, en virtud de no haber sido ratificado en juicio por el tercero “Empresa Motopalace, C.A., motivo por el cual, la misma es desechada del material probatorio.

   b.2. Marcadas “B” y “C”, consistentes en planillas de contribuyentes números 3044419 y 2644419 respectivamente, a las cuales no se les otorgan valor probatorio, en virtud de no aportar nada a la resolución de los hechos controvertidos.

   b.3. Marcada “D”, constancia de trabajo, a la cual no se le otorga valor probatorio, en virtud de no formar parte de la controversia la existencia o no de la relación de trabajo que vinculó a las partes.

   b.4. Marcado “E”, copia simple de escrito de denuncia interpuesta ante la Oficina de Inspección de la Ley de Política Habitacional del C.N. de la Vivienda, cuya documental no aporta nada a los hechos controvertidos.

   b.5. Marcado “F”, copia simple de título de propiedad de vehículo automotor, expedido por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones a nombre del accionante, a cuya documental no se le otorga valor probatorio, en virtud de no aportar nada a los hechos controvertidos.

   b.6. Marcado “G”, comunicación emanada del Instituto Nacional de la Vivienda y dirigida a la empresa demandada, a la cual se le otorga valor probatorio en virtud de ser un documento administrativo, el cual no fue desvirtuada su autenticidad.

   b.7. Marcadas “H”, tarjetas de presentación, a las cuales no se les otorga valor probatorio, en virtud de no estar suscritas por la persona a quien le es oponible, motivo por el cual son desechadas del material probatorio.

   PRUEBA DE INFORMES:

   La parte actora, solicitó se oficiara a la Oficina de Inspección de la Ley de Política Habitacional, C.N. de la Vivienda, a los fines de informar al tribunal sobre la inspección realizada en la empresa demandada a causa de la denuncia formulada por el accionante, cuya prueba fue admitida y como consecuencia de ello, se ofició a la referida institución, cuyas resultas constan en autos. Ahora bien, analizadas las mismas, puede observar este juzgador que el contenido de la misma se encuentra en forma genérica y no se especifica información detallada relacionada con el accionante, lo cual indica que no contiene elemento que pueda servir a este sentenciador para resolver la controversia planteada en el presente juicio. ASI SE ESTABLECE.

   INSPECCION JUDICIAL:

   Promovida la inspección judicial, la misma fue admitida, fijándose oportunidad para su evacuación, la cual se llevó a cabo el día 24 de septiembre de 1998, según acta levantada al efecto, cursante al folio 152. De la misma se desprende que la empresa demandada, no exhibió los libros donde constan las últimas cobranzas del trabajador demandante, ni tampoco el libro de prestaciones sociales. De la misma manera, se desprende que fueron consignadas por orden del tribunal, copias certificadas de las declaraciones de Impuesto Sobre la Renta correspondientes a los ejercicios gravables de los períodos 01/10/92 al 30/09/93l; y del 01/10/93 al 30/09/94; evidenciándose de las mismas los ingresos brutos, enriquecimiento neto y enriquecimiento gravable de la empresa demandada

   TESTIMONIALES:

   Promovió las testimoniales de los ciudadanos: T.E.C., R.L.d.C., J.R.A.P. y C.C.S.d.A.; cuyas testimoniales fueron admitidas por el tribunal, fijándose oportunidad para que los mismos rindieran sus respectivas declaraciones. Ahora bien, se desprende de autos, que solo rindieron sus respectivas declaraciones, los ciudadanos T.E.C. y R.L.d.C., (folios 114 y 115 pieza N° 2). Dichas declaraciones no son apreciadas por este juzgador, en virtud de no haber tenido las mismas el control de la prueba por parte de la contraria, motivo por el cual son desechadas del material probatorio. ASI SE ESTABLECE.

   POSICIONES JURADAS:

   Promovió el accionante de conformidad a lo previsto en el artículo 403 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 51 y 52 de la Ley Orgánica del Trabajo, posiciones juradas, para lo cual solicitó se citara al ciudadano V.G.A. o al ciudadano G.C.C., para que absolviera las posiciones juradas que les formularía la parte actora. Ahora bien, fijada la oportunidad para la evacuación de la prueba de Posiciones Juradas, la misma fue evacuada en su totalidad, es decir, ambas partes las absolvieron (folios 177 al 180 pieza N° 1). De las actas levantadas al efecto, se puede desprender la contradicción en que incurrió el representante legal de la empresa, al admitir por una parte que el accionante desempeñaba funciones de motorizado cobrador, y por la otra señalar que el mismo no usaba moto para llevar a cabo su prestación de servicios a favor de la empresa. En ese sentido, siendo la prueba de posiciones juradas, la prueba por excelencia para la demostración de los hechos en un juicio, y dada la contradicción en que incurrió la demandada, se tiene como confesa a la empresa demandada, con relación a los hechos expuestos por el accionante a través de las posiciones estampadas a su representante legal.

   PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

1. Reprodujo el mérito favorable de los autos, en especial la confesión espontánea de la parte demandada con respecto a la relación laboral. Al respecto considera quien decide, que éste no constituye un medio de prueba, sino una solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano, y que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte.

2. DOCUMENTALES:

   b.1.- Documentales consistentes en trece (13) recibos de pagos por concepto de vacaciones identificados desde el N° 1 hasta el N° 13, a las cuales se les otorgan valor probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a su mérito, se deja establecido que al accionante se le cancelaron los montos allí indicados por dicho concepto.

   b.2. Documento de preaviso y notificaciones varias constante de cuatro (4) folios útiles marcadas “A”, “B” y “C”, a las cuales se les otorgan valor probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil; en cuanto a su mérito, este juzgador se pronunciará mas adelante.

   b.3. Documental marcada N° 3, consistentes en recibos de pagos a cuenta de prestaciones sociales identificadas desde el N° 1 hasta el N° 12, a las cuales se les otorgan valor probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil; en cuanto a su mérito, este juzgador deja establecido que al accionante se le cancelaron los montos allí indicados en cada uno de los recibos a cuenta de las prestaciones sociales del trabajador.

   b.4. Documental marcada “D”, cursante al folio 55 pieza N° 2, a la cual este juzgador no le otorga valor probatorio, en virtud de no estar suscrita por la persona a quien le es oponible, aunado a que la misma viola el principio de alteridad, es decir, las partes no pueden valerse de pruebas elaboradas por si misma, como consecuencia de ello, se desecha dicha documental del material probatorio.

   b.5. Documental consistente en copia simple de cheques a nombre del accionante, a las cuales no se les otorgan valor probatorio, por no haberse solicitado la información respectiva a la institución bancaria correspondiente, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia se desechan del material probatorio.

   b.6. Documental marcada N° 4, consistente en recibos de pagos por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, a las cuales se les otorgan valor probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil; en cuanto a su mérito, este juzgador deja establecido que al accionante se le cancelaron los montos allí indicados en cada uno de los recibos por concepto de intereses sobre prestaciones sociales.

   b.7 Recibos de pagos de utilidades correspondientes a los períodos 1993 y 1995, a los cuales se les otorgan valor probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil; en cuanto a su mérito, este juzgador deja establecido que al accionante se le cancelaron los montos allí indicados en cada uno de los recibos por concepto de utilidades.

   b.8. Recibos de pagos por concepto de sueldos y comisiones, identificados desde el N° 1 hasta el N° 26, a los cuales se les otorgan valor probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil; en cuanto a su mérito, este juzgador deja establecido que al accionante se le cancelaron los montos allí indicados en cada uno de los recibos por concepto de sueldo y comisiones.

   b.9. Comunicación de fecha 12 de agosto de 1998, dirigida por el accionante a la empresa demandada, mediante el cual hace del conocimiento a la empresa que el Instituto Nacional de la Vivienda le asignó una vivienda constituida por un apartamento ubicado en el Conjunto Residencial Bricemont, situado en la Calle N° 1 de la parroquia El Valle; y como consecuencia de ello, el trabajador solicita a la empresa demandada en el presente procedimiento, un préstamo por la suma de Bs. 60.000,00. Asimismo, consignó la empresa accionada, documentación relacionada con la consignación de la referida cantidad ante el Instituto Nacional de la Vivienda. A dichas documentales se les otorga valor probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil.

   b.10. Documentales marcadas “Ñ” y “O”, a las cuales este juzgador no les otorga ningún valor probatorio, por no aportar nada a la resolución de la presente controversia.

   En ese sentido, siendo que los hechos controvertidos en el presente juicio, consisten en determinar en primer lugar, la fecha de extinción de la relación de trabajo; la forma de terminación de la relación de trabajo, así como la determinación del salario base de cálculo, y como consecuencia de ello, determinar la procedencia o no de los conceptos reclamados por el actor en su libelo, y dado que la demandada admitió la relación laboral en el presente procedimiento, le corresponde la carga de la prueba de los hechos que alegó y contradijo en su contestación, salvo los hechos negativos absolutos o exorbitantes; sin embargo tal como lo dijo anteriormente este sentenciador, en cuanto a la solicitud del pago de una indemnización por Daños y Perjuicios, corresponderá al accionante, demostrar el hecho ilícito ó hecho generador del daño invocado, la conducta culpable del causante, as como la relación de causalidad entre el hecho generador del daño y la conducta culpable del agente. Al respecto, este tribunal luego de realizar la valoración del material probatorio aportado por las partes, emite las siguientes conclusiones:

   En relación a la fecha de extinción de la relación de trabajo, señala el accionante que prestó servicios personales para la empresa hasta el día 30 de octubre de 1994; señalando además que de conformidad a lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, se debe añadir a su antigüedad por concepto de preaviso omitido el equivalente a tres (3) meses conforme al literal “e” del referido artículo, y no treinta (30) días como lo pretende la empresa, al hacer valer un convenio por demás contrario a derecho por violentar el artículo 3 del referido instrumento legal, que consagra el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales. Por su parte, la demandada señaló como fecha de terminación de la relación de trabajo el día 08 de noviembre de 1994, fecha en la cual culminó su preaviso. En ese sentido, observa quien decide que la demandada fundamenta su afirmación en un presunto convenio suscrito entre las partes, el cual merece ser analizado por este juzgador, quien observa que solamente se encuentra suscrito por el accionante, es decir, el mismo no fue suscrito por la representación legal de la empresa, motivo por el cual no puede considerarse la manifestación unilateral de voluntad del trabajador un convenio, toda vez que para que exista el mismo, se requiere que ambas partes hallan manifestado en forma espontánea, bien sea expresa ó tácitamente, su voluntad. Por otra parte, analizado por este juzgador el contenido del presunto convenio, se observa que el mismo viola el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, aunado a ser el mismo elaborado por la empresa reclamada y puesta al trabajador para que éste lo firmase, pues así lo manifestó la representación legal de la empresa cuando absolvió las posiciones juradas que les formuló el abogado de la actora, lo cual es motivo suficiente para que este juzgador deje establecido que el mismo no surte efectos jurídicos entre las partes y como consecuencia de ello, se declara inexistente. ASI SE ESTABLECE.

   En razón de lo anterior, siendo que la empresa demandada no demostró mediante otro medio de prueba su afirmación, es decir, no logró desvirtuar la fecha indicada por el accionante en su libelo en la cual se extinguió la relación de trabajo. En ese sentido, debe considerarse como fecha de finalización de la relación de trabajo entre las partes la señalada por el accionante, es decir, 30 de octubre de 1994, mediante retiro del trabajador. ASI SE ESTABLECE.

   Por otra parte, señala el accionante que para efectos legales, sea considerado omitido el preaviso, de conformidad a lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su Parágrafo Único, es decir se debe añadir a su antigüedad el equivalente a tres (3) meses conforme al literal “e” del referido artículo, y no treinta (30) días como lo pretende la empresa. En ese sentido, siendo que la demandada fundamenta su pretensión en el denominado por las partes “convenio”, el cual fue declarado inexistente por este tribunal, ello nos indica que mal pudo el trabajador expresar de manera espontánea su voluntad de renunciar al cargo que venía desempeñando para la empresa demandada, pues a criterio de quien decide, el retiro por parte del trabajador fue justificado al incurrir en error excusable cuando manifestó su voluntad mediante la documental cursante al folio 29, contentivo del inexistente convenio entre las partes, lo que a todas luces significa que el mismo se encuentra fundamentado en el Parágrafo Único del artículo 100 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 125 eiudem, es decir, que sus efectos patrimoniales, se equipararán al despido injustificado. ASI SE DECLARA.

   En ese sentido, y en atención a lo expuesto anteriormente, se declara procedente la pretensión del accionante, en el sentido de considerar para efectos legales, el preaviso omitido, que deberá ser añadido a la antigüedad del trabajador, todo ello conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, visto que el trabajador efectivamente prestó servicios personales para la empresa hasta el 30 de octubre de 1994, a pesar de habérsele cancelado sus prestaciones sociales el día 09 de marzo de 1995, según propia confesión de la demandada, tenemos que dada la antigüedad del accionante, le corresponden por concepto de preaviso omitido, el equivalente a noventa (90) días, es decir, tres (3) meses, por lo que será el 30 de enero de 1995, la fecha a considerarse para efectos de determinar la antigüedad del trabajador. ASI SE DECLARA.

   En cuanto al pago doble de las prestaciones sociales solicitado por el accionante, observa este juzgador que el accionante tuvo una antigüedad superior a diez (10) años, lo cual nos indica que de conformidad a lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo que entró en vigencia el 01 de mayo de 1991, le corresponde al accionante el doble de la indemnización prevista en el artículo 108 eiusdem, así como el equivalente al preaviso previsto en el literal “e” del artículo 104 del referido instrumento legal. ASI SE ESTABLECE.

   En lo que respecta al salario base de cálculo de las prestaciones sociales que le corresponden al accionante, es preciso hacer las siguientes consideraciones:

   El artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo que entró en vigencia el 01 de mayo de 1991, establece:

   El salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho.(…)

   En ese sentido, en atención a la anterior disposición legal, deberá considerarse el salario normal devengado por el accionante, al 30 de septiembre de 1994, es decir, al mes inmediatamente anterior a la fecha de extinción de la relación de trabajo. A tales efectos, señala el accionante, que su último salario mensual fue la cantidad de Bs. 49.157,25, es decir, Bs. 1.638,57 diarios. Por otra parte, indica, que su salario integral a los efectos del cálculo de las indemnizaciones que le corresponde, se encuentra conformado por el salario básico mensual señalado anteriormente, más las alícuotas de utilidades y bono vacacional, así como lo correspondiente a comisiones, es decir, que el mismo se encuentra distribuido así: Último salario septiembre 1994: Bs. 49.157,25; Comisión mensual: Bs. 22.709,18; Bono vacacional: Bs. 13.649,28; y Utilidades: Bs. 9.837,42, que al sumarlo resulta un monto mensual de Bs. 95.347,13, que divididos entre treinta (30) se obtiene el salario diario: Bs. 3.178,23. Por su parte, la representación de la demandada rechazó y negó que el salario mensual devengado por el accionante durante el mes de septiembre de 1994, haya sido de Bs. 49.157,25, señalando que lo cierto fue que el accionante devengó para ese entonces como salario mensual, la cantidad de Bs. 38.465,25, los cuales son el resultado de sumar la parte fija que era de Bs. 9.000,00, más el 8,5% del total de las comisiones por las cobranzas realizadas por el trabajador, que resulta un monto de Bs. 29.465,25. A tales efectos, se hace preciso señalar que el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, mediante sentencia de fecha 10 de mayo de 2000, estableció:

   “De manera que el salario normal, por definición, está integrado, por el conjunto de remuneraciones, de naturaleza salarial, siempre y cuando sean percibidas por el trabajador en forma habitual...

   Ahora bien, a los efectos de establecer el “salario normal” debe tomarse en consideración, como eje de referencia, la noción amplia de salario (conocida como integral en la práctica) consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991, y que está integrado por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por “causa de su labor”, para luego filtrar en cada caso concreto, todos los componentes no habituales, y obtener de esa forma los elementos que integran el salario normal. Siendo la característica determinante de ello, la regularidad y permanencia con que se percibe un determinado beneficio y que éste se perciba por causa de la labor del trabajador.”

   De igual forma, la misma Sala, en sentencia del 2 de noviembre de 2000, estableció:

   ...todo lo que percibe el trabajador de manera habitual con motivo de los servicios prestados, en su respectiva jornada personal, no sujeto a una calificación especial prevista en la Ley que permita afirmar lo contrario, debe entenderse que corresponde a retribución de su trabajo ordinario, y en tal sentido, formará parte tanto del salario integral como del salario normal...

   .

   Ahora bien, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo aprobada en 1990, establece:

   Para los efectos legales se entiende por salario la remuneración que corresponde al trabajador por la prestación de sus servicios y comprende tanto el estipulado por unidad de tiempo, por unidad de obra por pieza o a destajo, como las comisiones, primas gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como los recargos legales o convencionales por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación o vivienda, si fuere el caso y cualquier otro ingreso, provecho o ventaja que perciba por causa de su labor.

   Tal y como se observa, del contenido de la jurisprudencia y de la norma transcrita, el concepto básico de “salario”, ya no es la simple retribución que percibe el trabajador producto del servicio prestado, sino que éste es también “cualquier otro tipo de ingreso, provecho o ventaja que perciba a causa de su labor”; pero que al mismo tiempo deben estar íntimamente vinculados con los requisitos de regularidad y permanencia, para poder ser estimados como salario. Por lo que al adminicularse ese ingreso, provecho o ventaja que percibe el trabajador con los principios de regularidad y permanencia, ya mencionados, se constituye la figura del salario normal, como así ha quedado establecido.

   Ahora bien, al adminicular los criterios supra transcritos con el caso de marras, observa este juzgador, que ambas partes coinciden que el accionante devengaba una remuneración mixta integrada por una parte fija y otra variable constituida por un ocho por ciento (8%) de las comisiones generadas producto de las cobranzas efectuadas mensualmente, cuya remuneración era percibida por el demandante, en forma regular y permanente, pues así se desprende de los recibos de pagos cursantes en autos, y que fueron valorados, por lo cual a criterio de este juzgador, tal remuneración, incrementaba el patrimonio del trabajador otorgándole una ventaja económica en forma periódica, todo lo cual permite concluir que el pago por comisión percibido por el accionante, debe ser considerado como una modalidad salarial, en los términos expuestos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990. ASI SE ESTABLECE.

   En ese sentido, observa este juzgador, que el monto indicado por el accionante por concepto de comisiones generadas por éste al mes inmediatamente anterior a la fecha de finalización de la relación de trabajo, constituye un monto inferior al señalado por la empresa, motivo por el cual y en aplicación del principio de conservación de la condición laboral mas favorable, deberá tenerse como monto por concepto de tales comisiones, el indicado por la empresa y no el señalado por el accionante, es decir, Bs. 29.465,25. ASI SE ESTABLECE.

   Por su parte, en cuanto a la parte fija, el accionante indicó que percibía en forma mensual Bs. 49.157,25; en cambió la representación de la empresa señaló que la parte fija alcanzaba un monto mensual de Bs. 9.000,00. En ese sentido, se desprende de los recibos de pagos cursantes en autos, que la remuneración mensual fija era de Bs. 9.000,00, tal como lo afirma la demandada, motivo por el cual así se deja establecido.

   Ahora bien, siendo ello así, sólo resta por resolver a tales efectos, si lo referente a las alícuotas deben o no, formar parte del salario normal a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales que le corresponden al accionante, y para ello se hace necesario traer a colación la decisión dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 17 de mayo de 2001, caso R.E.A.M. contra Boehringer Ingelheim, C.A.:

   Ahora bien, dispone el artículo 146 de la referida Ley del Trabajo para el cálculo de lo que corresponda al trabajador como consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, cuando se trata de salario variable...

   ...omissis...

   Pues bien, si la remuneración variable es salario debe tenerse en cuenta para su determinación lo que corresponda al trabajador en los beneficios o utilidades de la empresa y por concepto de vacación, tal y como lo dispone el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Por lo tanto, los conceptos de utilidades y vacaciones inciden en el cálculo de la remuneración variable del trabajador.

   En ese sentido, el salario normal mensual del accionante para determinar el monto que por concepto de prestaciones sociales le corresponden al actor, alcanza a la suma de Bs. 61.951,95, es decir, Bs. 2.065,06 diarios, distribuido de la siguiente manera: Bs. 9.000,00 (remuneración fija); Bs. 29.465,25 (comisiones 8%); Bs. 13.649,28 (bono vacacional); y Bs. 9.837,42 (utilidades). ASI SE ESTABLECE.

   Por otra parte, en lo que respecta al reclamo de presuntas cantidades adeudadas, referidas a Mantenimiento del Vehículo, gastos por concepto de Combustible, viáticos por trabajos de cobranzas realizadas en los Valles del Tuy, Estado Miranda y lo relativo al Descuento y Aporte, conforme a lo dispuesto en la Ley de Política Habitacional, considera este juzgador que el accionante no demostró que los mismos se le adeuden, al ser éstos exorbitantes.

   En lo que respecta a la solicitud de pago de una indemnización por presuntos daños y perjuicios, correspondía demostrar al accionante, y no lo hizo, el hecho ilícito ó hecho generador del daño invocado, la conducta culpable del causante, así como la relación de causalidad entre el hecho generador del daño y la conducta culpable del agente, motivo por el cual se declara improcedente dicha solicitud.

   En base a las anteriores consideraciones, y vista la existencia de diferencia entre el salario base de cálculo de las prestaciones sociales que le corresponden al accionante del presente juicio y el salario utilizado por la empresa accionada para el cálculo de las mismas, tal y como se desprende de la original de la planilla de liquidación cursante en autos, este tribunal por vía de consecuencia concluye que existe diferencia por concepto de prestaciones sociales a favor del accionante, y como quiera que no se declararon procedentes todos los conceptos reclamados por éste en su libelo, se hace forzoso para quien decide declarar Parcialmente Con Lugar la presente demanda, tal como se hará de manera clara, precisa y lacónica en la dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE.

   Los conceptos otorgados son: Antigüedad; Preaviso; Utilidades; Vacaciones fraccionadas; Vacaciones anteriores pendientes no canceladas y diferencia salarial. Dichos conceptos, deberán ser determinados mediante experticia complementaria del fallo a realizarse por un único experto, que será designado por el tribunal ejecutor que le corresponda conocer de la presente causa, y una vez determinado el monto total que le corresponde por dicho concepto al accionante, deberá ser deducida la cantidad recibida por éste como adelanto de sus prestaciones sociales, cuyo monto fue de Bs. 238.727,80, distribuido así: Bs. 132.538,05 (abono liquidado), Bs. 26.189,75 (abono de utilidades) y Bs. 80.000,00 (abono adelanto); todo ello según planilla de liquidación cursante al folio 43 pieza N° 2.

   DE LA RECONVENCION

   La representación de la empresa demandada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 361 eiusdem, reconvino al ciudadano S.E.A., para que convenga o en su defecto sea condenado a cancelar la suma de Bs. 46.857,85, que es el resultado obtenido entre lo recibido por el trabajador por concepto de Indemnización por Prestaciones Sociales (Bs. 628.217,50) y lo que realmente le correspondía. Al respecto, y vistas las consideraciones anteriores, en lo que respecta a la declaratoria de existencia de diferencia de prestaciones sociales a favor del accionante, por vía de consecuencia, es forzoso declarar Sin Lugar la reconvención propuesta por la empresa demandada en el presente juicio, tal como se hará en la dispositiva de la presente decisión. ASI SE DECLARA.

   En cuanto a los Intereses Sobre Prestaciones Sociales, se ordena su cancelación, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales serán determinados a través de experticia complementaria del objeto, a realizarse por un único experto designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia, deberá tomar en consideración el período de la relación laboral y aplicar los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela, durante el citado período, los cuales serán solicitados por el tribunal ejecutor.

   En lo que respecta a los Intereses de Mora que se hayan generado desde la fecha de extinción de la relación de trabajo, se ordena la cancelación de los mismos, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales serán determinados a través de experticia complementaria del objeto, previa deducción del monto cancelado según planilla de liquidación cursante en autos. Dicha experticia, será realizada por un único experto a ser designado por el tribunal ejecutor, todo ello en aplicación al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencias números: 249, 335 y 434, de fechas de 18 de octubre de 2001, 21 de mayo de 2003 y 10 de julio de 2003, respectivamente: “Cuando el patrono no paga oportunamente las prestaciones sociales, es decir, cuando no las paga al finalizar la relación de trabajo, surge para el trabajador, el derecho a cobrar intereses de mora por el retardo en el pago, que serán calculados a la tasa del tres por ciento (3%) anual, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 1277 y 1746 del Código Civil, si los mismos son causados antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en tanto que se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, si son causados después de la entrada en vigencia de la Carta Magna…” .En ese sentido, para la determinación de los mismos, se ordena efectuar una experticia complementaria del objeto, sobre el monto total que resulte por concepto de diferencia de prestaciones sociales, calculados desde la fecha de extinción de la relación laboral, hasta la efectiva ejecución del presente fallo. ASI SE DECIDE.

   Al Igual se ordena el pago de la Indexación Judicial, cuyo monto será determinado a través de experticia complementaria del fallo sobre el monto que resulte por concepto de prestaciones sociales, previa deducción del monto cancelado según planilla de liquidación cursante en autos, sin incluir por supuesto el relativo a los intereses de mora. Para la determinación de dicho concepto, se deberá designar un único experto, quien tomará como período el comprendido desde la fecha de admisión de la demanda, hasta la efectiva ejecución del fallo, aplicándose los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela, durante el citado período, los cuales serán solicitados por el tribunal ejecutor. ASI SE DECIDE.

   III

   Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano S.E.A. en contra de la empresa OFICINA DE CONTABILIDAD ADRIATICA, S.R.L., ambas partes plenamente identificadas en autos.

SEGUNDO

En consecuencia se ordena a la empresa demandada al pago de los conceptos que se mencionan a continuación: Antigüedad; Preaviso; Utilidades; Vacaciones fraccionadas; Vacaciones anteriores pendientes no canceladas y diferencia salarial. Dichos conceptos, deberán ser determinados mediante experticia complementaria del fallo a realizarse por un único experto, que será designado por el tribunal ejecutor que le corresponda conocer de la presente causa, y una vez determinado el monto total que le corresponde por dicho concepto al accionante, deberá ser deducido el monto recibido por el accionante como adelanto de sus prestaciones sociales, cuyo monto fue de Bs. 238.727,80, tal como se estableciera en la motiva.

TERCERO

Se ordena el pago de los intereses de prestaciones sociales, tal como se estableciera en la motiva del presente fallo.

CUARTO

Se ordena el pago de los intereses de mora, tal como se estableciera en la motiva de la presente decisión.

QUINTO

Se ordena el pago de la corrección monetaria, tal como se estableciera en la motiva de la presente decisión

SEXTO

SIN LUGAR la Reconvención propuesta por la empresa en contra del ciudadano S.E.A., antes identificado.

SEPTIMO

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.

OCTAVO

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintitres (23) días del mes de enero de 2007. Años: 196° y 147°.

EL JUEZ,

DR. SCZEPAN BARCZYNSKI

LA SECRETARIA,

ABG. A.F..

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA,

Exp: AH24-L-1995-0000003. 21.697 (2°).

SB/AF/DJF.