Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 23 de Julio de 2010

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso apelación interpuesto por los abogados J.N., y J.R., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y parte demandada, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha siete (07) de junio de dos mil diez (2010), por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio incoado por el ciudadano: J.S.O.S., contra la empresa INVERSIONES TRESFERNATRI, C.A.

- Recibidos los autos en fecha veintiuno (21) de junio de 2010, se dio cuenta el Juez Provisorio del Tribunal, en tal sentido, mediante auto de fecha treinta (30) de junio de diez (2010), se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral para el día viernes dieciséis (16) de julio de 2010, a las 11:00 a.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes produciéndose la vista de la causa bajo la personal dirección del Tribunal.

- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró: “CON LUGAR la prescripción opuesta por la demandada en la relación de trabajo correspondiente al periodo comprendido desde el 15 de septiembre de 2002 hasta el 15 de enero de 2006. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.S.O.S. venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-9.333.506 contra la sociedad mercantil INVERSIONES TRESFERNATRI, C.A.”

- En tal sentido, en tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por ambas partes, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

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A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

C).- El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

D).- En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de las partes recurrentes, pasa a conocer y pronunciarse sobre los puntos de la apelación, en los términos que fueron expuestos en la audiencia de apelación, en los siguientes términos:

3. De Audiencia ante este Tribunal Superior.

- La parte actora apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que: “apela de la declaratoria con lugar de la prescripción, ya que los documentos presentados referidos a cheques no fue tomado en cuenta por el Juez; que hubo una continuidad en la relación laboral; que si es cierto que el año 2006 siguió laborando hasta mayo de 2009, por lo que solicita se declare sin lugar la defensa de prescripción opuesta por la parte demandada.

- Por su parte, la parte demandada alega: “que recurre por varios aspectos de la sentencia de primera instancia, primero por el despido, por cuanto de la prueba testimonial se evidencia que el actor fue despedido el 10 de mayo de 2009, por cuanto ese día de las madres llegó tarde, es decir, tres (3) horas después, y mucha gente se fue del local; segundo aspecto de la apelación, se refiere al concepto de domingos, el cual conforme el artículo 72, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, erró en su interpretación, ya que la carga de la prueba le corresponde al actor, y el tercer aspecto de la apelación, se refiere al concepto de vacaciones, por cuanto el Tribunal a quo condena su pago conforme a un contrato colectivo, y la parte actora cuanto demanda lo hace conforme la Ley Orgánica del Trabajo, y por último en cuanto al concepto de utilidades, la empresa pagaba era solo quince (15) días de vacaciones.

4. De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- LA ACTORA EN SU LIBELO ADUJO, que: su representado prestó servicios personales, subordinados e ininterrumpidos como músico, para la empresa INVERSIONES TRESFERNARI, C.A. (Concesionaria del Restaurant El Caney en el Club Táchira), desde el 15 de septiembre de 2002. Devengando los siguientes salarios: desde octubre a diciembre 2002 Bs. 800,00, desde enero hasta diciembre 2003 Bs. 1.000,00, desde enero hasta diciembre 2004 Bs. 1.500,00, desde enero hasta diciembre 2005 Bs. 2.000,00, desde enero hasta diciembre 2006 Bs. 2.500,00, desde enero hasta diciembre 2008 Bs. 2.800,00, desde enero 2008 hasta abril 2009 Bs. 3.200,00, cumpliendo el horario de jueves a sábado de 8:00 pm a 12:00 pm, y domingos de 2:00 pm a 6:00 pm, hasta el día 10 de mayo de 2009 fecha en la cual fue despedido injustificadamente y por cuanto el patrono no le ha cancelado sus beneficios procede a demandar los siguientes conceptos: Prestación de antigüedad desde el inicio Bs.42.291,33. Intereses sobre prestaciones sociales desde el inicio Bs. 20.578,48. Indemnizaciones del Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs. 31.146,67. Vacaciones y bono vacacional en base a 38 días, vencidos desde el inicio Bs. 32.521,11. Utilidades vencidas en base a 106,67 días, desde el inicio Bs. 25.600,80. Vacaciones y bono vacacional fraccionados Bs. 3.671,23. Utilidades fraccionadas Bs. 1.422,27. Domingos y días feriados año 2002 Bs. 2.560,08. Domingos y días feriados año 2003 Bs. 8.160,26. Domingos y días feriados año 2004 Bs. 8.320,26. Domingos y días feriados año 2005 Bs. 8.320,26. Domingos y días feriados año 2006 Bs. 8.480,27. Domingos y días feriados año 2007 Bs. 8.320,26. Domingos y días feriados año 2008 Bs. 8.320,26. Domingos y días feriados año 2009 Bs. 3.040,10. Cuantifica la demanda en Bs.F. 215.753,62

- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, lo hizo en los siguientes términos: como punto previo la prescripción de la acción alegando como fundamento la existencia de dos (2) relaciones de trabajo, una que comenzó el día 15 de septiembre de 2002, y finalizó el 15 de enero de 2006 y la segunda que comenzó a partir de marzo de 2007, hasta el 10 de mayo de 2009.

A).- Por otra parte, la demandada alega: que el hoy accionante prestaba sus servicios como músico y desde enero de 2006, a pesar de no prestar servicios para su representada, el hoy accionante continuó relacionándose con la demandada pero vendiéndole champiñones y otros productos naturales los cuales también vendía a los clientes del restaurant. Que prestaba su servicio a tiempo parcial de jueves a sábado de 8:00, pm a 12:00 pm y los domingos de 2:00 pm a 6:00 pm, es decir, que laboraba un promedio de 16 horas semanales. Admite como cierto que el actor devengó los siguientes salarios: año 2002 Bs. 800,00; año 2003 Bs. 1.000; Año 2004 Bs. 1.500,00. Año 2005 Bs. 2.000. Marzo a diciembre 2007 Bs. 2.800,00. Año 2008 Bs. 3.200,00. Enero a mayo 2009 Bs. 3.200,00.

B).- Niega que la empresa esté obligada a cancelarle bono vacacional en base a 38 días, y niega la totalidad de las vacaciones, bono vacacional y utilidades, reclamado argumentando que lo que le correspondía a los periodos 2002-2006, se encuentra prescrito. Niega el despido injustificado y señala que fue despedido de conformidad con el literal i), del artículo 102, de la Ley Orgánica del Trabajo por falta grave a las obligaciones que le impone la relación de trabajo en consecuencia niega la procedencia de las indemnizaciones previstas en el Artículo 125, de la Ley Orgánica del Trabajo. Niega lo reclamado por días feriados alegando que el pago del mismo estaba incluido en el salario mensual y que lo reclamado por los días domingos si bien los trabajaba tampoco proceden por cuanto los mismos son días laborales por disposiciones de los artículos 213, de la Ley Orgánica del Trabajo, y 92, del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, y niega que el trabajador haya laborado los domingos en los periodos desde el 15-01-2006 hasta el 18-03-2007 y los días 08-04-2007, 11-11-2007, 15-06-2008 , 21-09-2008 y 12-04-2009. Asimismo, niega las vacaciones y bono vacacional fraccionado porque el trabajador fue despedido injustificadamente. Reconoce la prestación de antigüedad por un tiempo de servicios de dos años y dos meses

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

1. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Prueba instrumental:

A).- Cursantes a los folios 35-46 inclusive, copias de cheques emitidos por la empresa INVERSIONES TRESFERNATRI C.A. y por el ciudadano F.H.F.d. los cuales se desprenden pagos realizados al ciudadano J.S.O. en los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2006 y enero y febrero 2007, y los meses de marzo-noviembre 2007 y marzo y noviembre 2008. La demanda realizó observaciones a los mismos, señalando que dichos pagos corresponden a mercancías vendidas por el ciudadano J.S.O., a la empresa INVERSIONES TRESFERNATRI, C.A., habiendo sido reconocido por el actor en la oportunidad de la audiencia oral de juicio tal hecho. Ahora bien, por cuanto tales pagos no están causados, nada aportan a la resolución de la presente controversia por lo que se desechan del proceso. Así se establece.

- Prueba de informes:

A).- La prueba de informes dirigida a la entidad bancaria BANESCO, Banco Universal, no obstante cuyas resultas no constan en el expediente y en la oportunidad de la audiencia de juicio lo que se quería probar con la información requerida fue admitido por la parte a quien se le opuso, teniéndose como cierto los alegatos de la actora. Así se establece.

Prueba testimonial:

A).- Respecto a la testimonial de los ciudadanos J.E.T.L. y R.A.G.B., identificados a los autos, fueron evacuadas, no obstante se evidencia de la declaración del primero el mismo no trabaja para la demandada y no tiene conocimiento directo de los hechos y la declaración del segundo si bien el mismo trabaja para la demandada su declaración no es determinante para decidir el hecho controvertido como lo es la continuidad de la prestación del servicio , a partir del 15 de enero de 2006, y Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Prueba instrumental:

A).- Riela al folio 48 originales de carta suscrita por el ciudadano J.O., dirigida a la empresa INVERSIONES TRESFERNATRI, C.A., de la cual se desprende que el accionante de autos renunció el cargo de músico que venía desempeñando para la demandada en fecha 15 de enero de 2006. No fue impugnada por la contraparte por lo que se le otorga valor probatorio.

B).- Cursante al folio 49, carta emanada del ciudadano R.M., se desecha del proceso por emanar de un tercero ajeno al presente juicio, y por no haber sido ratificada mediante la prueba testimonial.

- Prueba testimonial:

A).- Referidas a las testimonial de los ciudadanos: R.B., P.A.L., J.A.A.R., J.C.P.T. y R.M.H. identificados a los autos. Dejándose constancia de la incomparecencia de los tres últimos de los prenombrados. Comparecieron únicamente a la oportunidad de la audiencia oral de juicio los tres primeros es decir, R.B., P.A.L., J.A.A.R.; no obstante, que los tres laboran para la demandada los tres fueron contestes en su declaración, en que el actor había renunciado en el año 2006, y luego de mas de un año comenzó a prestar el servicio otra vez, en virtud de que los mismo tienen conocimiento directo de los hechos se les otorga valor probatorio a sus declaraciones.

CAPITULO TERCERO.

De las consideraciones para decidir.

1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento, y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

2. Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y Doctrinales, señala lo siguiente: En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, la sentencia recurrida, versa sobre una controversia donde el primer punto a decidir se refiere a la defensa de prescripción la cual fue declara con lugar por el Juzgado a quo, y el segundo aspecto a decidir, se refiere a los conceptos de indemnización por despido injustificado, días domingos, vacaciones y utilidades.

- Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

- Trabada la litis en estos términos, corresponde a la parte demandada la carga de la prueba, quien deberá desvirtuar la procedencia de los conceptos que reclama la parte actora, así como las dos relaciones laborales que aduce existió con el actor.

- Ahora bien, oída la exposición de la parte actora recurrente el Tribunal encuentra que revisados los alegatos y el material probatorio, en cuanto al punto indicado como objeto de la apelación y de la presente controversia, esta Alzada pasa a decidir la defensa de la prescripción opuesta por la parte demandada, la cual fue declarada con lugar en la sentencia objeto del presente recurso de apelación.

A).- Aduce la parte demandada, como punto previo de su escrito de contestación a la demanda, la defensa de prescripción, por cuanto considera que existieron dos relaciones de trabajo, la primera desde el 15 de septiembre de 2002, hasta el 15 de enero de 2006, y la segunda desde el mes de marzo de 2007, hasta el 10 de mayo de 2009.

B).- En tal sentido, observa esta Alzada del análisis probatorio de las pruebas aportadas por ambas partes, del cual tomó nota este Tribunal a través de la inmediación de segundo grado, que se llega a las mismas conclusiones a las cuales arribó el Tribunal a quo, estableciendo: que la parte demandada logró demostrar de la carta de renuncia suscrita por el hoy demandante (folio 48) a la cual se le otorgó pleno valor probatorio, la existencia de una relación de trabajo que culminó por renuncia del trabajador en fecha 15 de enero de 2006. Igualmente, tal y como lo estableció el Tribunal a quo, no se evidencia a los autos prueba alguna que demuestre que hubo continuidad en la prestación del servicio desde el momento de la renuncia desde el 16 de enero de 2006, hasta el mes de febrero de 2007, no hay ningún pago de salario, o de algún tipo de remuneración percibida por el actor en el periodo en el cual es negada la relación de trabajo.

C).- En cuanto a las copias simples de los cheques que aduce la parte recurrente; de los mismos, no se evidencia la continuidad que aduce existió con la demandada. Vale destacar, que la parte actora admite que le vendía champiñones a la demandada, pero que esos pagos no representaban el costo total de tales champiñones, lo cual no quedó demostrado a los autos.

D).- En tal sentido, siendo que la parte demandada reconoce la relación de trabajo durante el periodo comprendido desde el mes de marzo de 2007, hasta el 10 de mayo de 2009, es a juicio de quien decide, al igual que el Tribunal a quo, concluye, que existieron dos relaciones de trabajo, la primera desde el 15 de septiembre de 2002 hasta el 15 de enero de 2006 y la segunda desde el mes de marzo de 2007 hasta el 10 de mayo de 2009, existiendo un periodo comprendido desde el 16 de enero de 2006 hasta el mes de febrero de 2007 en el cual no quedó demostrado a los autos la existencia de un vínculo laboral de tal manera que al no prestarse el servicio en el periodo indicado, no puede haber continuidad en la relación de trabajo, habiéndose constituido dos relaciones de trabajo, y siendo así el trabajador cesó en sus funciones en la primera relación de trabajo en fecha 15 de enero de 2006, por lo que el demandante tenía para interrumpir la prescripción de la acción para reclamar sus derechos derivados de la primera relación de trabajo hasta el 15 de enero de 2007, pero procedió a reclamar sus derechos mediante la demanda interpuesta por ante los Tribunales del Trabajo, en fecha 13 de julio de 2009, es decir, dos (2) años, cinco (5) meses y veintiocho (28) días después de vencido el lapso de prescripción, no evidenciándose a los autos un acto interruptivo de prescripción, por lo que transcurrió con creces el lapso de prescripción dado que la acción fue incoada después de transcurrir el lapso de previsto en el Artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.

E).- En consecuencia de lo antes expuesto, este Juzgador al igual que el a quo, declara la prescripción de la acción para reclamar los beneficios derivados de la primera relación de trabajo que transcurrió en el periodo comprendido desde el 15 de septiembre de 2002, hasta el 15 de enero de 2006, y en consecuencia se declara sin lugar la procedencia de los conceptos reclamados en dicho periodo. Así se establece.

- En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, esta Alzada lo resuelve en los siguientes términos:

Con relación al primer punto de apelación de la parte demandada, referido a la causa de terminación de la relación laboral, tenemos que la parte demandada al momento de dar contestación a la demanda, adujó que el actor fue despedido por haber estado incurso en la causal contenidas en el literal i) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, por haber incurrido en falta grave a las obligaciones que impone la relación de trabajo, toda vez que el día nueve (9) de mayo de 2009, la gerencia de la empresa le solicitó que el día domingo diez 810) de mayo de 2009, por celebrarse el día de las madres, estuviera a las 2:00pm de la tarde en el restaurante, a pesar de tener un horario de los días domingos de 2:00pm a 6:00pm, y se presentó a cumplir sus funciones de músico aproximadamente a las 5:00pm, y que las personas que se encontraban en las instalaciones del restaurante se encontraban molestas y reclamaban por falta de música, por lo que se procedió al despido.

A).- En tal sentido, tal y como quedó establecido por éste Tribunal, la carga probatoria le correspondió a la parte demandada, y de una revisión efectuada a las pruebas aportadas a los autos por ambas partes, la parte demandada no logró demostrar la causa de justificación del despido alegada en su contestación, para despedir al actor, por lo que forzosamente este Juzgador al igual que el Tribunal a quo, debe establecer que la relación de trabajo que transcurrió en el periodo comprendido desde el mes de marzo de 2007 hasta el 10 de mayo de 2009 terminó por despido injustificado y en consecuencia se declara la procedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

- En cuanto al segundo punto de la apelación de la parte demandada, referido al concepto de domingos y feriados, aduciendo la parte recurrente que el Tribunal a quo, erró en la interpretación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al concederle la carga de la prueba a la parte demandada, en cuanto al día domingo laborado que reclama la parte actora, al respecto este Tribunal observa:

A).- De acuerdo a los términos que la parte demandada dio contestación a la demandada, quedó fuera del debate probatorio la jornada de trabajo alegada por el actor, sin embargo, la parte demandada niega los domingos laborados desde el 15-01-2006, hasta el 18-03-2007, y los días 08-04-2007, 11-11-2007, 15-06-2008 , 21-09-2008 y 12-04-2009, en tal sentido, tal y como lo estableció el Tribunal a quo, la carga probatorio le correspondió a la parte demandada lo cual comparte esta Alzada,. Ahora bien; de una revisión efectuada a las pruebas aportadas a los autos, no evidenciándose de autos prueba alguna que demuestre tal hecho, en consecuencia, se declara procedente el reclamo correspondiente al recargo del 50%, correspondientes a los días domingos desde el 01 de marzo de 2007, hasta el 10 de mayo de 2009, calculados con el salario diario devengado por el trabajador al momento en que se generó el derecho, calculados mediante una experticia complementaria del fallo y que se ordena a la demandada a pagar. Así se decide.

B).- En relación al salario devengado por el actor, ambas partes están contestes en los siguientes salarios: Marzo a diciembre 2007, Bs. 2.800,00. Año 2008 Bs. 3.200,00. Enero a mayo 2009 Bs. 3.200,00. Ahora bien, a los fines de determinar el salario normal devengado por el trabajador, se ordena una experticia complementaria para que sea computado al salario normal lo que le corresponda al trabajador por concepto de recargo del día domingo-feriado, conforme fue ordenado ut supra. Así se establece.

- En cuanto al tercer aspecto de la apelación, referido al concepto de vacaciones, aduciendo la parte demandada que el actor en su libelo no reclama éste concepto conforme a ninguna convención colectiva, sino conforme la Ley Orgánica del Trabajo, al respecto éste Tribunal observa:

A).- Se observa de los cuadros explicativos que anexa la parte actora con su escrito libelar, que efectivamente éste concepto de vacaciones lo hace conforme lo previsto en los artículo s 219, y 223, de la Ley Orgánica del Trabajo, en tal sentido, y de una revisión efectuada a las pruebas aportadas a los autos, la parte demandada no logró demostrar su pago, en tal sentido, se condena los conceptos de: Vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados de conformidad con lo establecido en los artículos 219, y 223, de la Ley Orgánica del Trabajo, tal y como fueron accionados por la parte actora en su libelo, de la siguiente manera: por un tiempo de servicio dos (2) años y dos (2) meses = quince (15) días de salario por concepto de vacaciones y siete (7) días por concepto de bono vacacional; por el segundo año de servicio dieciséis (16) días de salario por concepto de vacaciones y ocho (8) días por concepto de bono vacacional; adicionalmente la fracción correspondiente a los dos meses completos de servicios de dos punto ochenta y tres (2.83) días por concepto de vacaciones y uno punto cinco (1,5) días por concepto de bono vacacional, lo cual arroja un total por ambos conceptos de cincuenta con treinta y tres (50,33) días, calculados en base al último salario normal diario devengado por el trabajador el cual se ordena determinar mediante experticia complementaria del fallo y se ordena a la demandada a pagar, quedando así modificado el fallo recurrido. Así se decide.

- Con relación al último punto de la apelación, referido al concepto de utilidades, aduce la parte demandada en la audiencia de apelación, que la empresa a la cual representa, le paga a sus trabajadores quince (15) días de salario por concepto de utilidades; no obstante, se observa del escrito de contestación a la demanda, que la parte demandada aduce que: “la empresa no paga a sus trabajadores 40 días”, en este sentido, de conformidad con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, incumplió con su carga de afirmar aquellos hechos que contradiga la pretensión de la parte actora. Igualmente, de una revisión efectuada a las pruebas aportada a los autos, no se evidencia en autos el pago de éste concepto, tal y como lo estableció el Juzgado a quo.

A).- Visto lo anterior, tenemos que la parte demandada se limitó a negar de manera pura y simple los cuarenta (40) días que reclama la parte actora por concepto de utilidades; no obstante, el Tribunal a quo, condena el pago de treinta y ocho (38) días por este concepto lo cual no fue objeto de recurso por la parte actora, en tal sentido, este Tribunal al igual que el a quo, condena su pago a razón de: treinta y ocho (38) días de salario, desde el mes de marzo de 2007 hasta el 10 de mayo de 2009, calculado en base al salario normal diario devengado por el actor en el año en que se generó el derecho. Correspondiéndole por los diez meses del año 2007 la fracción de treinta y uno punto sesenta y seis (31,66) días, por el año 2008 treinta y ocho (38) días; por la fracción de los cuatro meses completos del año 2009, la fracción de doce punto sesenta y seis (12,66) días, calculados mediante experticia complementaria del fallo y que se ordena a la demandada a pagar. Así se decide.

8).- Resueltos los puntos de la apelación, esta Alzada conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, condena a la parte demandada de acuerdo a un tiempo de servicio desde marzo de 2007, hasta el 10 de mayo de 2009, es decir, dos años, dos meses y nueve días.

9).- Vacaciones, y bono vacacional vencidos y fraccionados, tal y como fue condenado por esta Alzada anteriormente.

10).- Utilidades vencidas, y fraccionadas, tal y como fue condenado por esta Alzada anteriormente.

11).- Prestación de antigüedad. Reclamadas de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el 01 de marzo de 2007 hasta el 10 de mayo de 2009, es decir por dos años y dos meses completos, concepto que fue reconocido por la demandada, por lo que se declara su procedencia, correspondiéndole por el primer año de servicio, cuarenta y cinco (45) días de salario, por el segundo año de servicio, sesenta y dos (62) días de salario, y por la fracción de dos meses diez punto sesenta y seis (10,66) días de salario, calculados mediante experticia complementaria en base al salario integral que comprende el salario normal diario y las correspondientes alícuotas por bono vacacional y utilidades, mas los intereses que deberán ser calculados de acuerdo a la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el parágrafo primero, literal c) de la misma norma. Conceptos que se ordena a la demandada a pagr. Así se decide.

- Indemnizaciones del Artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo, tal como fue establecido ut supra que la relación de trabajo culminó por despido injustificado, se declara procedente las indemnizaciones reclamadas, por lo que le corresponde por indemnización por despido injustificado sesenta (60) días de salarios y por indemnización sustitutiva de preaviso sesenta (60) días de salarios, lo cual arroja un total de ciento veinte (120) días de salarios calculados mediante experticia complementaria en base al último salario integral devengado por el trabajador, que se ordena a la demandada a pagar. Así se decide.

- En relación a los intereses moratorios y a la indexación monetaria, este Juzgador al igual que el Tribunal a quo, acoge el nuevo criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: J.S. vs. Maldifassi & Cía, C.A.), en el cual se establece:

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

(…..)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

- En tal sentido, en atención la cambio de doctrina establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y conforme al artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. La indexación relativa a los otros conceptos condenados en la presente motiva, se computarán desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, 31 de julio de 2009, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se decide

CAPITULO CUARTO.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: