IMPUTADO: SINCHI BUESTAN DOLORES ESPERANZA Y JESSCIA CAROLINA ANDRADE PALMA/, FISCAL AUXILIAR OCTAVO DEL M.P A NIVEL NACIONAL CON COMPETENCIA PLENA

-REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 5

Caracas, 16 de Enero de 2007.

196° y 147°

Nº 006-07

JUEZ PONENTE: DR. J.G.R.T.

CAUSA N° SA-5-06-2056

Las presentes actuaciones subieron a consideración de esta Sala, en fecha 17 de Noviembre de 2006, en v.d.R.d.A. interpuesto por la Abogada S.L.D., en su carácter de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, en contra del pronunciamiento proferido por el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de Octubre de 2006, mediante la cual declara: “PRIMERO La nulidad absoluta de la investigación seguida por ante la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería Inspectoría General de la ONIDEX en contra de las ciudadanas SINCHI BUESTAN D.E. y J.C.A.P., por ser violatorias de los artículos 44 ordinal 1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Sin Lugar la solicitud de la Fiscal 8 a Nivel Nacional del Ministerio Público, en virtud de la violación a los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Presentado el recurso de apelación la Juez Trigésimo Octavo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, envió las actuaciones a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiéndole a esta Sala 5 el conocimiento de la misma. Se dio cuenta y se designó ponente, quien con tal carácter lo suscribe.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de Octubre de 2006, decidió lo siguiente:

Por recibidas la presente solicitud, en fecha 23 de octubre del 2006, procedente de la Fiscalía Octava a Nivel Nacional can Competencia Plena del Ministerio Público, este Tribunal previamente observa y considera lo siguiente:

Riele inserto el folio 2 del expediente oficio N° JS 0001 de fecha 19 de septiembre de 2006, del Jefe de Mí’ ación de Maiquetía, dirigido al Inspector General de la ONIDEX, donde remite a la ciudadana A.J.D.C., Venezolana con un pasaporte presuntamente falso,

Cursa al folio tres del expediente acta policial de fecha 20 de septiembre de 2006 de la Oficina nacional de Identificación y Extranjería Inspectoría General, donde indican que la ciudadana SINCHI HUESTE D.E., fue remitida a ese Despacho en virtud que se encontraba indocumentada, siendo de nacionalidad Ecuatoriana. Riela inserto al folio 05 del expediente acta de entrevista practicada a la ciudadana SINCHI BUESTE D.E., Por ante la Oficina nacional de Identificación y Extranjería Inspectoría General. Cursa el folio uno del expediente oficio N° 452 de fecha 2 1 de septiembre de 2006, de la Oficina nacional de Identificación y Extranjería Inspectoría General, donde indican que la ciudadana SINCHI HUESTE D.E., se encuentra bajo resguardo humanitario en ese Despacho. A los folios 26 al 27 del expediente riela inserto Acta policial de fecha 29 de septiembre del 2006, suscrita por el funcionario J.M., adscrito a la Oficina nacional de Identificación y Extranjería Inspectoría General, donde se deja constancia de haberse practicado visita domiciliaria en el sector denominado Alto de Tomas, Kilómetro 1, Edificio Los Pinos, Apartamento 02, donde presuntamente vive una persona de nombre MANUEL, quien trabaja con personas Extrajeras indocumentadas, tramitando documentos de identificación y pasajes aéreos y terrestres, una vez en el lugar fueron atendidos por una ciudadana que se identificó como J.C.A.P., quien no portaba ningún tipo de documentación o autorización para permanecer en el país, procediendo a hacer una revisión minuciosa del lugar, localizando la cantidad de cinco (05) cédulas de identidad de origen ecuatoriana, de diferentes personas, la ( cantidad de dos pasaportes aéreos de la línea S.B.A., una

licencia y un porte de armas, se localizó talones de depósitos varios a nombre de M.B., así como un comprobante de alquiler de vehículo de la empresa HERTZ, a nombre de L.Y.S., Y LA CIUDADANA A.P.J.c., fue trasladada a la Oficina nacional de Identificación y Extranjería Inspectoría General

Al folio 50 del expediente riela inserto declaración rendida por la ) ciudadana J.C.A.P., ante la Oficina nacional de Identificación y Extranjería Inspectoría General. Al folio 53 del expediente riela inserto declaración de la ciudadana T.J.A.P., ante la Oficina nacional de Identificación y Extranjería Inspectoría General. Al folio 58 del expediente riela inserto acta policial de la Oficina nacional de Identificación y Extranjería Inspectoría General, donde indican que se procedió a trasladar desde el calabozo ubicado en ese Despacho hasta la oficina del jefe de Investigaciones a la ciudadana D.E.S., de nacionalidad Peruana, quien supuesta se encuentra en resguardo humanitario en esa sede.

Al folio 59 del expediente riela inserto entrevista de la ciudadana G.M.L., por ante la Oficina nacional de Identificación y Extranjería Inspectoría General.

Al folio 71 del expediente, riela inserto oficio N° 483 de fecha 03 de octubre de 2006, suscrito por el Abogado J.M.G., adscrito a la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería Inspectoría General, dirigida al Director del c.d.P.d.M.L..

Al folio 79 del expediente, riela inserto entrevista de la ciudadana LARREA FAJARDO C.E., ante la Oficina nacional de Identificación y Extranjería Inspectoría General. A los folios 81 y 82 del expediente cursa solicitud de prueba anticipada conforme al artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, de la Fiscal 8 a Nivel Nacional del Ministerio Público, requiriendo se le tome declaración a las ciudadanas SINCHI BUESTAN D.E. y J.C.A.P., por cuanto las misma serán repatriadas. Ahora bien, de un detenido análisis de las actas que conforma la presente causa, observa el Tribunal que existen una seria de actos irregulares cometido en la instrucción del presente expediente, en relación con la detención de las ciudadanas SINCHI BUESTAN D.E. y J.C.A.P., quienes permanecen privadas de su libertad en la Oficina de Inspectoría General de los Servicios del Ministerio del Interior y Justicia ONIDEX, tal como consta al folio 58 del expediente, fajo la figura de resguardo humanitario, sin que conste en actas que las referidas ciudadanas lo hayan solicitado, en tal sentido se observa que el articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone: Artículo 44. La libertad personal es inviolable1enconsecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez a jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.

2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiar, abogado o abogada o persona de su confianza, y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas sobre el lugar donde se encuentra la persona detenida, a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o por sí mismas, o con e! auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprende la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios o funcionarias que la practicaran. Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.

3. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años,

4. Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse. 5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente o una vez cumplida la pena impuesta.

Como se desprende de la norma constitucional, ninguna persona puede ser detenida sino en virtud de orden judicial, o por la comisión de un delito flagrante, circunstancia esta que no se verifican en las actas del presente expediente. Ahora bien, en caso de ser las mencionadas ciudadanas, consideradas victimas por la representación Fiscal, es importante acatar lo que dispone el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 119. Definición se considera victima:

1 La persona directamente ofendida por el delito;

2. El cónyuge o la persona con quien haga vida marital por mas de dos años, hijo o padre adoptivo, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y al heredero, cr1 los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o la muerte del ofendido y, en todo caso, cuando el delito sea cometido en perjuicio de un incapaz o de un menor de edad

3. Los socios, accionistas o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica, cometidos por quienes la dirigen, administran o controlan; 4. Las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vinculen directamente con esos intereses y se hayan constituido con anterioridad a la perpetración del delito.

Si las victimas fueren varias deberán actuar por medio de una sola representación. Articulo 120. Derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código se considerado victima, aunque no se haya constituido como querellante podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos: 1, Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en

este Código; 2. Ser informada de los resultados del proceso, aun cuando no hubiere intervenido en él; 3. Solicitar medidas de protección frente a probables atentados en contra suya

o de su familia; 4. Adherirse a la acusación del fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado en los delitos de acción pública; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte. 5. Ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil

proveniente del hecho punible; 6. Ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los

recaudos; 7. Ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente; De la norma transcrita podemos determinar que las personas consideradas victimas de un delito, no pueden ser retenidas en contra de su voluntad, a menos que ellas soliciten una medida, situación esta que no se evidencia en las actas, por lo que cualquier retención de las presuntas victima es ilegítima, en tal sentido dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que: Articulo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia; 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas t de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. 2. Toda persona ce presume inocente mientras no ce pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a -ser oída en cualquier instancia del proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad.

Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. 4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las

jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a Juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales

de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra si misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 6. Ninguna persona podrá -ser -sancionada por actos u omisiones que no fueren

previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes precedentes. 7, Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hecho sen virtud de loe cuales hubiese sido juzgada anteriormente. 8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados, Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas. Articulo 50. Toda persona puede transitar libremente y por cualquier medio por el territorio nacional, cambiar de domicilio y residencia, ausentarse de la

República y volver, trasladar con bienes y pertenencias en el país, traer sus bienes al país o sacarlos, sin más limitaciones que las establecidas por la ley. En caso de concesión de vías, la ley establecerá los supuestos en los que de

garantizarse el uso de una vía alterna. Los venezolanos y venezolanas pueden ingresar al país sin necesidad de autorización alguna. Ningún acto del Poder Público podrá establecer la pena de extrañamiento del

territorio nacional contra venezolanos o venezolanas.

En este mismo orden de ideas, observa este Tribunal que el artículo 46 de la Ley de Extranjeros dispone: “El extranjero contra quien se haya dictado un Decreto de expulsión puede ser detenido preventivamente o sometido a la vigilancia de la autoridad, según el caso, mientras espera su partida del lugar don4e se encuentra, o durante su traslación por tierra, o durante su permanencia a bordo hasta que el buque haya abandonado por completo las aguas venezolanas, o hasta que comprobase que es Venezolano”. Dicho decreto de expulsión no riela en las actas del presente expediente, pero es importante advertir que la Ley de Extranjero fue promulgada en agosto de 1937, es decir, mucho antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que entró en vigencia en el año 1999, en consecuencia la Ley de Extranjero no puede entrar en contradicción de la norma constitucional, y si ese fuese el caso debe desaplicarse cualquier procedimiento violatorio de la garantías constitucionales, así mismo prevé el artículo 34 de la Ley de Extranjero que: ‘Las autoridades de la República adoptarán tas medidas necesarias para impedir la entrada al territorio nacional de todo extranjero inadmisible, según el Artículo 32 u ordenarán su inmediata salida si ya hubiere entrado, practicando al efecto las medidas que fueren necesarias (Sub rayado y negrillas nuestras) A tal disposición no se le ha dado cumplimiento en la presente causa, lo que constituye una violación clara y flagrante a las garantías constitucionales y Procesal de la República Bolivariana de Venezuela

El debido proceso, tienen como finalidad garantizar el derecho de las partes y en especial de las victimas, de las actas se desprende que a los folios 26 al 49 se practicó visita domiciliaria en el Sector Alto de Tomas, kilómetro 1, edificio los pinos, apartamento 02, por funcionarios adscritos a la Inspectoría General de Los Servicios de la ONIDEX, con orden de allanamiento emanado del Juzgado 36° de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a pesar de haberse practicado dicho allanamiento donde resultó retenida la ciudadana A.P.J.C., sin embargo no fueron remitidas las actuaciones a ningún tribunal de Control, en clara violación al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que demuestra una clara violación al debido proceso. Ahora bien, ha solicitado la Fiscal 8 a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público se tome la declaración de las ciudadanas SINCHI BUESTAN D.E. y J.C.A.P. en la modalidad de prueba anticipada conforme lo prevé el articulo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, pero como se ha evidencia anteriormente, este Tribunal no puede convalidad actuaciones, ni practicar pruebas en la presente causa al existir tan graves violaciones a garantías Constitucionales, como lo sería la libertad personal, el derecho que tiene toda victima o imputado a consentir sobre sus deposiciones y el debido proceso, ya que la practica de tal prueba estaría viciada de nulidad absoluta, en virtud que no se puede determinar con exactitud si la declaración rendidas por las presuntas victimas ante la ONIDEX fueron de espontánea voluntad y preservándose las garantías que toda persona tiene en un proceso. De igual forma observa el tribunal que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal dispone “Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”. En consecuencia, considera este Tribunal que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar: PRIMERO: La nulidad absoluta de la investigación seguida por ante la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería Inspectoría General de la ONIDEX en contra de las ciudadanas SINCHI BUESTAN D.E. y J.C.A.P., por ser violatorias de los artículo 44 ordinal 1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se declara sin lugar la solicitud de la Fiscal 8 a Nivel Nacional del Ministerio Público, en virtud de la violación a los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así mismo se acuerda librar oficio anexa copia certificada al Fiscal Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que tome los correctivos pertinentes, con relación a les irregularidades y violaciones cometidas en el presente procedimiento. Y

ASI SE DECIDE DECISION Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en Punción de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO:

La nulidad absoluta de la investigación seguida por ante la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería Inspectoría General de la ONIDEX en contra de las ciudadanas SINCHI BUESTAN D.E. y J.C.A.P., por ser violatorias de los articulo 44 ordinal 1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO; Sin lugar la solicitud de la Fiscal 8 a Nivel Nacional del Ministerio Público, en virtud de la violación a los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

PLANTEAMIENTOS DE LA APELACIÓN

La Abogada S.L.D., Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

…En mi carácter de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público a Nivel nacional con Competencia Plena, actuando conforme a las atribuciones establecidas en el artículo 285 de la Constitución Nacional de Venezuela, 108 ordinal 13, del Código Orgánico Procesal Penal, ante Usted oportunamente ocurro de anuencia con los artículos 447 ordinal 1° y 448, ejusdem; a los f.d.A. de la decisión de fecha 25 de octubre del 2006, donde declara la nulidad de las actuaciones y en consecuencia niega la solicitud de Prueba anticipada con las declaraciones de las ciudadanas SINCHI BUESTAN D.E. y J.C.A.P.D.L.H. En fecha l9 de septiembre del presente año, la ciudadana SINCHI BUESTAN D.E., fue puesta a la orden de la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería en virtud de encontrarse indocumentada, iniciando esta representación fiscal la investigación correspondiente visto que la referida ciudadana señalo haber sido traída al pías por personas inescrupulosas encargadas de tramitarles documentaciones fraudulentas mediante la obtención de dinero, para hacerlos entrar a la república y hacerles creer que se encuentran de forma legal en el territorio, ocasionando esto por demás alteraciones en la población e incurriendo en el delito de trafico ilegal de emigrantes evadiendo el control de las autoridades, en consideración al inicio de la investigación y como diligencias practicadas en la averiguación se solicito orden de allanamiento acordado legalmente por el tribunal Trigésimo Sexto (sic) de Control de este Circuito Judicial Penal, donde se encontró en la vivienda allanada a la ciudadana J.C.A.P., con un pasaporte que no presentaba ningún tipo de autorización ni otro documento que le permitiera estar legalmente en el país.

DE LA DECISION RECURRIDA. Ahora bien la Juzgadora del Tribunal Trigésimo Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con el debido respeto a nuestro parecer confunde la situación jurídica de las ciudadanas SINCHI BUESTAN D.E. y J.C.A.P., cuando en su decisión de fecha 25 de octubre del 2006, se observa lo siguiente: “...actos irregulares cometido en la instrucción del presente expediente, en relación con la detención de las ciudadanas SINCHI BUESTAN D.E. y J.C.A.P., quienes permanecen privadas de su libertad en la Oficina de Inspectoría General de los Servicios del Ministerio del Interior y Justicia ONIDEX, tal como consta al folio 58 del expediente, bajo la figura de resguardo humanitario, sin que conste en actas que las referidas ciudadanas lo hayan solicitado... “. Continúa en su exposición diciendo: “...ninguna persona puede ser detenida sino en virtud de orden judicial o por la comisión de un delito flagrante, circunstancias estas que no se verifican en las actas del presente expediente. Ahora bien, en caso de ser las mencionadas ciudadanas, consideradas victimas por la Representación Fiscal es importante acotar lo que dispone el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal. . .“. Igualmente hace señalamientos con respecto al procedimiento que debió realizar este Despacho Fiscal en las siguientes términos: “. . .en esta mismo orden de ideas, observa este Tribunal que el artículo 46 de la Ley de Extranjeros dispone: ‘El extranjero contra quien se haya dictado un Decreto de Expulsión puede ser detenido preventivamente o sometido a la vigilancia de la autoridad, según el caso, mientras espera su partida del lugar donde se encuentra, o durante su traslación por tierra... “. . . dicho decreto de expulsión no riela en las actas del presente expediente, . . . A tal disposición no se le ha dado cumplimiento en la presente causa, lo que constituye una violación clara y flagrante a las garantías constitucionales y procesales de la República Bolivariana de Venezuela...

Conforme a lo antes explanado se debe aclarar a los honorables representantes de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente recurso, que las tantas veces mencionadas ciudadanas SINCHI BUESTAN D.E. y J.C.A.P., nunca se han considerado imputadas las mismas han sido objeto de grupos delictivos organizados en relación con el trafico ilícito de migrantes y a otras actividades delictivas conexas tipificadas en el Protocolo Contra el Trafico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, que Complementa la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organiza.T., lo cual si es delito y delincuente el sujeto que ejecuta la actividad.

Así mismo establece la normativa legal que rige en nuestro territorio los delitos de Facilitación de Ingreso Ilegal de Extranjeros, Explotación Laboral de Migrantes, Inmigración Ilícita, Tráfico Ilegal de Personas, que generan factores de riesgo al Estado Venezolano como pobreza, familias disfuncionales, conflictos políticos; y en pro de los derechos humanos de estas personas victimas especiales porque así se han considerado a través de las distintas reuniones y mesas de trabajo realizadas en nuestro territorio a sabiendas de que se esta generando y proliferando y preocupados por el notable aumento de las actividades de los grupos delictivos encargados de estos delitos, se ha incursionado y avocado a difundir a todas las instituciones relacionadas a regularizar y canalizar el ingreso de extranjero información para capacitarlos especialmente en la prevención de las conductas antes mencionadas. Si bien es cierto que existe en nuestro ordenamiento jurídico procedimientos relativos al trato que deben recibir las personas incursan en los tipos penales descritos no es menos cierto que igualmente existen convenios multilaterales para el trato de las victimas de estas actividades ilegales, que efectivamente han acrecentado en el territorio venezolano, y que por este motivo reciben y necesitan de un trato de VICTIMAS DIFERENTES, porque al mismo tiempo su situación las regulariza el Ministerio de Interior y Justicia a través de la Oficina Nacional de Identificación, quienes se encargan de realizar y ejecutar el procedimiento administrativo para devolver a estas personas a sus naciones de origen, motivo por el cual las prenombradas ciudadanas se encontraban en la sede de la ONIDEX, donde se puede corroborar que se realizó el procedimiento administrativo para enviarlas a su país de forma legal, cosa que puede verificarse claramente solicitándoles envíen copias certificadas de dicho tramite administrativo.

Quien aquí suscribe considera que se ha estado siempre apegado a la normativa legal, realizándose lo conducente para proteger la integridad física de las ciudadanas SINCHI BUESTAN D.E. y J.C.A.P., así como las diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad que es el principio fundamental del proceso penal; es prudente acotar en este punto específico que las ciudadanas ya fueron enviadas a su país de origen Ecuador, y vista la decisión del Tribunal Trigésimo Octavo en funciones de control se perdió la oportunidad de tomarles declaración como prueba anticipada, la cual eran de suma importancia para la investigación que adelante este Despacho fiscal, por cuanto será imposible traerlas para ser evacuadas en un futuro juicio oral y publico, mas aun cuando de las investigación ya existe acto de imputación es decir existir persona determinada como presunta autora del delito de Migración Ilícita, previsto y sancionado en el articulo 55 de la Ley de Identificación y Extranjería y Uso de Visa de Permanencia Falsa, previsto y sancionado en el articulo 326 ordinal 3° del Código Penal, así como citaciones para otras personas que serán imputadas por estos hechos que hoy con una decisión errónea se pretenden dejar impunes. En el mismo orden de idea no entiende el Ministerio Publico la posición del juzgado cuando hace mención en su decisión de: “. . .en virtud de que no se puede determinar con exactitud si la declaración rendidas por las presuntas victimas ante la ONIDEX, fueron de espontánea voluntad y preservándose las garantías que toda persona tiene en un proceso... “. Estaríamos en una situación de inseguridad jurídica si partimos de la desconfianza de nuestras instituciones porque todo procedimiento es conocido en su mayoría primordialmente por órganos de investigaciones quienes toman denuncias y declaraciones a las victimas para dar conocimiento a la fiscalía y dar inicio a la investigación y de sugerir que eso podría ser así estaríamos poniendo en riesgo todos los procedimientos tanto de flagrancia como las denuncias tomadas en estos órganos, por ser ellos quienes realizan las diligencias urgentes y necesarias para el logro de los fines de la Investigación Penal. PETITORIO Finalmente y en vista a todo lo antes expuesto solicito a la correspondiente Sala de Apelaciones, ADMITA el presente recurso de apelación y anule la decisión emitida por el Tribunal Trigésimo Octavo en Funciones de control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, por cuanto ya es imposible solicitar se realice la prueba anticipada de las ciudadanas SINCHI BUESTAN D.E. y J.C.A.P., quienes ya fueron enviadas a su país, acarreando al Ministerio Publico indefensión, y mas aun al Estado Venezolano”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Sala para decidir observa:

El presente recurso de apelación fue interpuesto por la abogada S.L.D., en su carácter de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, en contra del pronunciamiento proferido por el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de Octubre de 2006, mediante la cual declara: “PRIMERO La nulidad absoluta de la investigación seguida por ante la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería Inspectoría General de la ONIDEX en contra de las ciudadanas SINCHI BUESTAN D.E. y J.C.A.P., por ser violatorias de los artículos 44 ordinal 1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Sin Lugar la solicitud de la Fiscal 8 a Nivel Nacional del Ministerio Público, en virtud de la violación a los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Contra la precedente decisión la apelante Fiscal fundamentó se recurso de conformidad con lo pautado en el ordinal 1º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que alude a las decisiones dictadas mediante autos que resultan recurribles, y que en ese caso concreto se refiere a aquellas decisiones que ponen fin al proceso o que hacen imposible su continuación.

En el presente caso se observa que el pronunciamiento que nos ocupa para examinar se redujo a efectuar análisis con relación a un caso vinculado con el ingreso ilegal de extranjeros al país.

Para la óptima comprensión del asunto, así como definir su situación de derecho a partir del presente recurso, se relaciona dicho caso, así:

1. El día 19 de septiembre de 2006, el Jefe de Inmigración de Maiquetía, mediante oficio Nº JS 0001 dirigido al Inspector General de la ONIDEX, le envía a la ciudadana C.J.D.C., quien para la fecha portaba un pasaporte presuntamente falso. De igual manera se procedió en fecha 20 de septiembre de 2006, con relación a la ciudadana SINCHI BUESTE D.E., en virtud de que se encontraba indocumentada, detallándose que la mencionada persona era de nacionalidad Ecuatoriana.

2. “A los folios 26 al 27 del expediente riela inserto Acta policial de fecha 29 de septiembre del 2006, suscrita por el funcionario J.M., adscrito a la Oficina nacional de Identificación y Extranjería Inspectoría General, donde se deja constancia de haberse practicado visita domiciliaria en el sector denominado Alto de Tomas, Kilómetro 1, Edificio Los Pinos, Apartamento 02, donde presuntamente vive una persona de nombre MANUEL, quien trabaja con personas Extrajeras indocumentadas, tramitando documentos de identificación y pasajes aéreos y terrestres, una vez en el lugar fueron atendidos por una ciudadana que se identificó como J.C.A.P., quien no portaba ningún tipo de documentación o autorización para permanecer en el país, procediendo a hacer una revisión minuciosa del lugar, localizando la cantidad de cinco (05) cédulas de identidad de origen ecuatoriana, de diferentes personas, la ( cantidad de dos pasaportes aéreos de la línea S.B.A., una

licencia y un porte de armas, se localizó talones de depósitos varios a nombre de M.B., así como un comprobante de alquiler de vehículo de la empresa HERTZ, a nombre de L.Y.S., Y LA CIUDADANA A.P.J.c., fue trasladada a la Oficina nacional de Identificación y Extranjería Inspectoría General

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3. “Al folio 58 del expediente riela inserto acta policial de la Oficina nacional de Identificación y Extranjería Inspectoría General, donde indican que se procedió a trasladar desde el calabozo ubicado en ese Despacho hasta la oficina del jefe de Investigaciones a la ciudadana D.E.S., de nacionalidad Peruana, quien supuesta se encuentra en resguardo humanitario en esa sede”.

4. En fecha 19 de octubre de 2006, el Ministerio Público solicita al Juez de Control se sirva activar el mecanismo judicial a los fines de que se le tome declaración a las ciudadanas SINCHI BUESTAN D.E. y J.C.A.P.. Tal pedimento se hace para concretar prueba anticipada, pues, de acuerdo a la manifestación del Ministerio Público se estaba realizando procedimiento administrativo para la deportación de las aludidas personas, a quienes calificó de víctimas de un grupo de personas dedicadas al ingreso ilegal de extranjeros a nuestro país.

5. Precisamente, con relación al anterior pedimento, es que emite decisión el Juez de Control, donde hace ver “… que existen una seria de actos irregulares cometido en la instrucción del presente expediente, en relación con la detención de las ciudadanas SINCHI BUESTAN D.E. y J.C.A.P., quienes permanecen privadas de su libertad en la Oficina de Inspectoría General de los Servicios del Ministerio del Interior y Justicia ONIDEX, tal como consta al folio 58 del expediente, fajo la figura de resguardo humanitario, sin que conste en actas que las referidas ciudadanas lo hayan solicitado”

Tal afirmación del Juzgado de Control, hecha la reflexión del Juzgador que la dirige, encuentra asidero en lo dispuesto en el artículo 44.1 Constitucional, que consagra la libertad como un derecho inviolable y que como consecuencia de ello ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti, en cuyo caso será llevada ante la autoridad judicial correspondiente en un tiempo no mayor de 48 horas a partir del momento de su detención. Circunstancias, que para el Juzgado de Control de la decisión recurrida, no se verificaron en el presente caso. Más aún, se expresa en el pronunciamiento, que el Ministerio Público llegó a considerar víctimas a las personas detenidas y que en razón de ello no podían ser detenidas en contra de su voluntad a menos que ellas solicitasen una medida, situación que, advierte la decisión impugnada “no se evidencia de las actas, por lo que cualquier retención de las presuntas víctimas es ilegítima.

Observa la Sala, que para asegurar su afirmación sobre ilegitimidad de la detención de las ciudadanas SINCHI BUESTAN D.E. y J.C.A.P., el A quo invoca el Debido Proceso, acreditado en el artículo 49 de la Constitución, que se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia de lo cual se consagra: “1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. 2. Toda persona ce presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. 3. Toda persona tiene derecho a -ser oída en cualquier instancia del proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. 4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a Juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto. 5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra si misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 6. Ninguna persona podrá -ser -sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes precedentes. 7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hecho sen virtud de loe cuales hubiese sido juzgada anteriormente. 8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados, Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas”.

Ahora bien, el concreto planteamiento del Ministerio Público se hace además por cuanto las personas mencionadas, a propósito de la decisión que se impugna, ya no se encuentran en el país, pues, al no continuar en resguardo de las autoridades competentes debieron devolverse a su país de origen, y esta situación, según se afirma en el recurso, “pone fin al proceso o hace imposible su continuación”, pues, al no encontrarse las ciudadanas SINCHI BUESTAN D.E. y J.C.A.P. dentro del territorio nacional, sus testimonios no será posible obtenerlos.

Sobre el particular anterior, observa la Sala, que conforme a lo dispuesto en el artículo 201 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público, habiéndose decidido la negativa a la verificación de la prueba anticipada pedida, por haber sido deportados los testigos que declararían para concretarla, tiene sin embargo la posibilidad de activar lo relativo al exhorto o cartas rogatorias. Esta posibilidad legal conspira contra la pretensión planteada por la Representación Fiscal, pues no permite fundar la especie de que la decisión recurrida es de aquellas que “ponen fin al proceso o hacen imposible su continuación”. Y siendo de esa manera, lo procedente en el presente caso es declarar Sin Lugar la apelación interpuesta por la Abogada S.L.D., en su carácter de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, en contra del pronunciamiento proferido por el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de Octubre de 2006, mediante la cual declara: “PRIMERO La nulidad absoluta de la investigación seguida por ante la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería Inspectoría General de la ONIDEX en contra de las ciudadanas SINCHI BUESTAN D.E. y J.C.A.P., por ser violatorias de los artículos 44 ordinal 1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Sin Lugar la solicitud de la Fiscal 8 a Nivel Nacional del Ministerio Público, en virtud de la violación a los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declarar Sin Lugar la apelación interpuesta por la abogada S.L.D., en su carácter de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, en contra del pronunciamiento proferido por el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de Octubre de 2006, mediante la cual declara: “PRIMERO La nulidad absoluta de la investigación seguida por ante la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería Inspectoría General de la ONIDEX en contra de las ciudadanas SINCHI BUESTAN D.E. y J.C.A.P., por ser violatorias de los artículos 44 ordinal 1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Sin Lugar la solicitud de la Fiscal 8 a Nivel Nacional del Ministerio Público, en virtud de la violación a los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. Así se decide.

Queda Confirmada la decisión apelada.

Regístrese, diarícese, notifíquese la presente decisión y remítase la presente causa en su oportunidad legal.-

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. Á.Z.A.

EL JUEZ EL JUEZ

DR. RUBEN D. GUTIERREZ ROJAS DR. JOSE G. RODRIGUEZ TORRES

(PONENTE)

LA SECRETARIA

ABOGADA ROSA J. CADIZ RONDÓN

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede

LA SECRETARIA

ABOGADA ROSA J. CADIZ RONDÓN

JGRT/AZA/ERAL/DA/Ag.-

CAUSA Nº SA-5-06-2056