Decisión nº FG012009000243 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 29 de Abril de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal

del Estado Bolívar

Sala Única

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Ciudad Bolívar, 29 de Abril de 2009

196º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2006-005240

ASUNTO : FP01-R-2009-000062

JUEZ PONENTE: ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

Tribunal Recurrido: Tribunal 2º de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad.

Procesado: J.A.

JARAMILLO TOVAR.

Delitos: Homicidio Calificado y Porte Ilícito de Arma de Fuego.

Fiscal del Ministerio Público:

Abog. M.F., Fiscal 5º del Ministerio público, con sede en esta ciudad.

Defensa

(Recurrente): - Abog. Siulma M.B., Defensora Pública Penal 3º, con sede en esta ciudad.

Motivo Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2009-000062, contentivo de Recurso de Apelación ejercido contra Sentencia Definitiva, interpuesto por la ciudadana Abog. Siulma Mendoza, Defensa Pública Penal Nº 3, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal de esta ciudad, procediendo en asistencia del ciudadano encausado J.A.J.T.; tal impugnación ejercida a fin de refutar la Sentencia que emitiera el Tribunal 2º en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, publicada in extenso en fecha 13-02-2009; y mediante la cual condena a cumplir diecinueve (19) años de prisión al ciudadano procesado en mención por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado y Porte Ilícito de Arma de Fuego.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguida se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 13-02-2009, el Tribunal 2º en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, publicó in extenso el fallo mediante el cual condena a cumplir diecinueve (19) años de prisión al ciudadano procesado J.A.J.T. por la presunta comisión de los ilícitos de Homicidio Calificado y Porte Ilícito de Arma de Fuego; apostillando el Juzgador entre otras cosas, lo siguiente:

(OMISSIS)

(…) Este proceso se cumplió a cabalidad, cumpliendo con los lapsos y términos exigidos por la ley, dando el derecho a las partes de hacer los alegatos que tuvieran a bien hacer, se judicializaron una serie de pruebas, teniendo como norte el principio de inocencia, sin dejar a un lado la tutela judicial efectiva, que no es otra cosa que una justicia eficaz, equitativa y cónsona con la realidad accesible, tanto a la víctima como su victimario, dando al caso en concreto todo el análisis, detallado y delicado que se está juzgando en esta sala de juicio se recibió y judicializó a la este Tribunal va a dictar la parte dispositiva con una razonamiento sucinto; primer lugarquedo demostrado fehacientemente porque es un hecho público y notorio y donde se evidencia que el ciudadano E.R.M.B. muere a consecuencia de un hecho violento originado por un tercero y lo mas importante es que la muerte se ejecutó utilizando un medio denominado arma de fuego y con un proyectil disparado por ésta le ocasiona una herida en el rostro y que salió por la parte posterior del cráneo, lo que le causó la muerte instantánea. Es de hacer relucir de acuerdo a la función criminalística que la muerte fue instantánea que el hoy occiso jamás tuvo la posibilidad de levantarse de la silla y quedó sentado con el cráneo extendido sin vida. Ese hecho publico, notorio y por supuesto de evidencia y el cual estamos juzgando aquí fue corroborado por varios elementos y entre ellos tenemos: Que el ciudadano O.M. indica que es llamado y le informan que su hijo había sido herido y lo trasladan a un nosocomio y evidentemente ya estaba muerto, posteriormente comparece la ciudadana M.K.L.C., quien es la testigo presencial de los hecho y sin entrar en ningún tipo de discusión de tipo personal o una percepción de por qué se encontraba con la víctima simplemente es un testigo hábil que indica que al ciudadano hoy occiso el ciudadano J.A.J. esgrime un arma de fuego y ejerce una acción con la misma y le impacta en la cara y con salida en la parte posterior del cráneo; el ciudadano O.R., es un testigo referencial e importante ya que el mismo es llamado por la ciudadana Melissa a los fines de que la auxilie y al ciudadano Efrén y cuando éste llega observa el cuerpo sin vida del ciudadano E.M.B., sentado y el mismo indicó que para que prestarle su auxilio si el mismo ya estaba muerto; posteriormente comparecieron los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, entre ellos, el funcionario L.T. quien es el inspector e investigador quien recibe el procedimiento después de la denuncia hecha por el ciudadano O.M. y empieza la investigación a tal efecto, comparece al sitio del suceso y en compañía del funcionario L.O. hacen en primer lugar la inspección al lugar del suceso y de la cual se evidencia y quedó plenamente demostrado que es un sitio de los denominados abierto y evidentemente había una casa o estaba la fachada de una casa y encuentran entre varias cosas una silla, una gorra, una pañoleta, una botella de vidrio contentiva de licor ya ingerida y dejan constancia que había una sustancia de color pardo rojizo en el suelo; ahora bien, estos funcionaros también le hacen una inspección al cadáver del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de E.R.M.B., quien deja constancia que de cubito dorsal en un nosocomio se encontraba o yacía una persona de sexo masculino ya para su cuarta generación y el mismo presentaba una herida en la cara con salida en la parte posterior del cráneo, la cual había sido causada, muy presumiblemente, por el paso de un proyectil disparado por un arma de fuego; esta actuación de investigación policial vino auspiciada por el jefe de la brigada de homicidio del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas J.B., quien indica que al obtener información por parte del señor Orlando donde se encontraba el presunto autor material de los hechos salen en búsqueda del mismo con previa orden de allanamiento e ingresan a la vivienda que no es el lugar del suceso sino la vivienda de J.A.J. y no se encuentra ninguna evidencia de interés criminalístico pero si la presencia del ciudadano J.A.J. por lo tanto se solicita una aprehensión contra este ciudadano debidamente acordada por un Juez de Control y el mismo se logra capturar, el ciudadano Fiscal del Ministerio Público prescinde de algunos medios de prueba que lo único que podrían hacer es ratificar las actuaciones que ya han sido declarados en la sala y se incorpora por su lectura el protocolo de autopsia practicado por el Dr. Á.S. y tal y como lo indica el fiscal del Ministerio Público la causa de la muerte es un impacto de bala a la cara, en el lado izquierdo en el área ocular de la persona, traspasa evidentemente por la magnitud del impacto toda la masa encefálica con punto de salida en la región occipital posterior, también se dio por su lectura el reconocimiento en rueda de individuos hecho por la ciudadana M.K.L., que en la redacción y lectura realizada por el secretario de sala indica que indudablemente que el ciudadano J.A.J. había sido la persona que le disparó en el rostro al ciudadano E.R.M.B., concatenado todos estos elementos y en sí como lo dice la defensa valorar cada uno de las palabras dichas por J.A.J. evidentemente jamás se menciona ni por ninguno de los testigos que presenciaron los hechos de manera instantánea, como el por ejemplo la ciudadana M.K.L. y el ciudadano O.R., que sí llegó al lugar del suceso, jamás mencionan un arma de fuego que tuviera el ciudadano E.R.M.B., por lo tanto y mas aún con todo el Iter Criminis aquí señalado se indica lo siguiente: para que exista una causa de justificación debe coincidir todos los elementos establecidos en el artículo 65 del Código Penal y en primer lugar tenemos la falta de provocación suficiente por parte del agresor o el que resulte agredido, quiere decir que el que ocasiona el problema o la discusión no puede ser la persona que resulte viva, siempre tiene que ser el que haya buscado el problema o el lance debe ocasionado por la persona que resulte muerta, aquí nunca se demostró que E.M. por ninguno de los testigo y en especial por la testigo presencial M.L. que él se haya bajado del vehículo con la intención de molestar u ocasionar un agravio contra de la persona de J.A.J., más bien lo conminó a que se calmara y prescindir de esa acción que el le estaba realizando y mas aún para ese momento un poco eufórica; lo segundo es que tiene que haber una equiparidad de arma comprobada y demostrada y aquí no existe la comprobación de que la víctima estuviese armada y tercero que esa provocación suficiente haya sido capaz de lograr el hecho punible como tal, por lo tanto a juicio de quien aquí decide la eximente de responsabilidad penal se da por desechada o dada al traste; ahora bien, con todos los elementos que acabo de mencionar evidentemente queda demostrado no solo la corporeidad del hecho que es la muerte del ciudadano E.R.M.B. sino el Iter criminis con los actos ejecutivos y preparatorio que a juicio del que aquí decido como acto preparatorio la culminación a la molestia del ciudadano Efrén quien conducía su vehículo y en los actos ejecutivos es la utilización del arma de fuego para tal efecto así como otro acto ejecutivo el haber disparado o accionado el arma de fuego en contra de la humanidad y el rostro del ciudadano J.A.J. lo que causó el acto antijurídico demostrado en las actas como lo es la muerte del ciudadano E.R.M.B., por lo tanto a juicio de quien aquí decide queda comprobado el delito de homicidio y queda comprobada la responsabilidad del ciudadano J.A.J.T., ahora bien existen varios tipos de homicidio en nuestro código penal, el artículo 406 en su ordinal 1, trae varias circunstancias o supuestos de hecho en que una persona puede de una u otra forma puede cometer este delito de homicidio, que no es otra cosa que quitarle la vida o causar la muerte a otra persona de manera violenta y voluntaria, de manera dolosa, y dentro estos elementos se encuentran varios entre ellos el motivo fútil o innoble; qué es un motivo fútil o innoble, no hay una razón de peso, aunque no existe ninguna, pero dentro de las razones que existen entre nuestras vidas, la menos insignificante ,la menos importante, aquí se utilizó para quitarle la vida al ciudadano E.R.M.B., y eso significa que simple y llanamente este ciudadano J.A.J. por una discusión trivial esgrimió su arma de fuego y le disparó en la cara; ahora bien con relación al delito de homicidio calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, yo declaro al ciudadano J.A.J.C. y así se decide. Ahora bien, con relación al delito de porte ilícito de arma de fuego, evidentemente no ha sido descartado por ninguno de los elementos que existen en las actuaciones y que declararon ante esta sala de juicio, la muerte sufrida por el ciudadano E.R.M.B., fue ocasionada por un impacto de bala en el rostro, ese proyectil es disparado por un arma de fuego, la cual evidentemente no ha demostrado la defensa en ninguna de sus actuaciones de que el mismo portaba un arma con el permiso correspondiente aunado a lo manifestado por el mismo acusado, quien a preguntas realizadas por este Tribunal manifestó que no tenía el permiso del arma que portaba para el momento y que era de una persona la cual no identificó, y siendo una relación de causalidad directa, de acuerdo a la teoría positivista del derecho, una situación genera la otra y siendo un delito autónomo e independiente y ejecutivo como lo es que un arma de fuego es el instrumento utilizado para ocasionar una herida que produjo la muerte del hoy occiso, considera este Tribunal comprobado el delito de porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y así se declara. Por lo tanto este Juzgado Segundo de Juicio procede a declarar culpable al ciudadano J.A.J.T. por este delito. Ahora bien, con relación al delito de robo agravado que se cometiera con anterioridad el Ministerio Público aparte de haber solicitado la sentencia absolutoria, no existe una corporeidad mínima ni una actividad probatoria mínima que demuestre que el ciudadano estaba en el lugar del suceso, cometió el hecho punible o simplemente realizó la acción antijurídica por lo tanto con relación con el delito de robo agravado, admitido por el tribunal de control como el delito de robo genérico en la audiencia preliminar lo declaro no culpable y lo absuelvo de tal delito y así se decide (…)

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DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO.

En tiempo hábil para ello, la ciudadana Abog. Siulma Mendoza, Defensa Pública Penal Nº 3, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal de esta ciudad, procediendo en asistencia del ciudadano encausado J.A.J.T.; ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refuta la decisión proferida por el A Quo de la siguiente manera:

(…) DE LA SITUACION FACTICA

En fecha 27-01-2009, se dio inicio al Juicio Oral Y Publico, al ciudadano J.A.J.T., por la presunta comisión de los delitos HOMICIDIO CALIFICADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, en perjuicio del ciudadano E.R.M.B., y teniendo como corolario este debate Sentencia Condenatoria con relación a los supra identificados tipos penales, en contra de mi representado, por considerar el Aquo, cuando se refirió en el capitulo segundo del fallo, al que denomino: “DETERMINACION DE LOS HECHOS ACREDITADOS” (…)

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO:

… El tribunal valoro los medios probatorios de conformidad con lo previsto en el Art. 22, 196, y 198 del COPP, haciendo uso de la inmediación que establece el Art. 16 ejusdem. Este proceso se cumplió a cabalidad, cumpliendo con los lapsos y términos exigidos por la ley, dando el derecho a las partes de hacer los alegatos que tuvieran a bien hacer, se judicializados una series de pruebas, teniendo como norte el principio de la inocencia, sin dejar aun lado la tutela judicial efectiva, dando al caso en concreto todo el análisis, detallado que se esta juzgando en esta sala de juicio, donde quedo demostrado fehacientemente por que es un hecho publico y notorio donde se evidencia que el ciudadano E.R.M.B. muere a consecuencia de un hecho violento originado por un tercero y lo mas importante es que la muerte se ejecuto utilizando un medio denominado arma de fuego con un proyectil disparado por esta le ocasiona una herida en el rostro y que salió por la parte posterior del cráneo, lo que le causo la muerte instantánea. De acuerdo a la función criminalística que la muerte fue instantánea que el hoy occiso jamás tuvo la posibilidad de levantarse de la silla y quedo sentado con el cráneo extendido sin vida. Ese hecho notorio y por supuesto de evidencia y el cual estamos juzgando y aquí fue corroborado por varios elementos y entre ellos tenemos: Que el ciudadano O.M. indica que es llamado y le informan que su hijo había sido herido y lo trasladan a un nosocomio y evidentemente ya estaba muerto, posteriormente la ciudadana M.K.L.C., quien es la testigo presencial de los hechos y sin entrar en ningún tipo de discusión de tipo personal de que por que se encontraba con la victima simplemente es un testigo hábil que indica que el ciudadano hoy occiso esgrime un arma de fuego y ejerce una acción con la misma y le impacto en la cara con salida en la parte posterior del cráneo; el ciudadano O.R., es un testigo referencial ya que el mismo es llamado por la ciudadana MELLISSA para que la auxilie pero cuando este llega observa el cuerpo sin vida, posteriormente comparecieron los funcionarios del CICPC, hacen en primer lugar la inspección al lugar del suceso y de la cual se evidencia y queda plenamente demostrado que era un casa, y encuentran entre ellas una silla, una gorra, una pañoleta, una botella de licor ya ingerida y dejan constancia que había una sustancia de color pardo rojizo en el suelo; también inspeccionan el cadáver, quien deja constancia que de cubito dorsal en un nosocomio se encontraba y yacía una persona que presentaba una herida en la cara con salida en la parte posterior del cráneo, esta investigación vino auspiciada por el jefe del CICPC, que también indica que al obtener información de donde se encontraba el presunto autor material de los hechos salen en la busca del mismo con previa orden de allanamiento e ingresan a la vivienda del mismo y no se encuentra ninguna evidencia de interés criminalístico pero si la presencia del supuesto autor de los hechos, por lo tanto se solicita una orden de aprehensión contra este debidamente acordado por un Juez de Control, el Fiscal del Ministerio Publico prescinde de algunos medios de prueba que lo único que podrían hacer ratificar las actuaciones que ya han sido declaradas en la sala, y tal como lo indica el fiscal del ministerio publico que en la redacción y lectura realizada por secretario de sala indica que indudablemente que el ciudadano J.A.J. había sido la persona que le disparo al ciudadano E.N., concatenado todos estos elementos y en si como lo dice la defensa valorar cada una de las palabras dichas por J.A.J. evidentemente jamás se mencionan ni por ninguno de los testigos que presenciaron los hechos de manera instantánea, como por ejemplo la ciudadana MELISSA y el ciudadano OSCAR que si llego al lugar del suceso, jamás mencionan un arma de fuego que tuviera el ciudadano E.R.M., por lo tanto y mas aun con todo el ITER CRIMINIS aquí señalado se indica lo siguiente: (…)

Ahora bien en relación con el delito de homicidio calificado, previsto y sancionado en el Art. 406 ordinal del Código Penal, yo declaro al ciudadano J.J. culpable y así se decide.

Con relación al delito de porte ilícito de arma de fuego, evidentemente no ha sido descartado por ningún de los elementos que existen en las actuaciones y que declararon ante esta sala de juicio, la muerte sufrida por el ciudadano E.R.M., fue ocasionado por un impacto de bala en el rostro, la cual evidentemente no ha demostrado la defensa en ninguna de las actuaciones de que el mismo portaba un arma con el premiso correspondiente aunado a lo manifestado por el mismo acusado, quien a preguntas realizadas por este Tribunal manifestó que no tenia el permiso del arma que portaba para el momento y que era de una persona a la cual no identifico, y siendo una relación de casualidad directa, considera este Tribunal comprobado el delito de porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el Art. 277 del Código Penal y así se declara. Por lo tanto este juzgado Segundo de Juicio procede a declarar culpable al ciudadano J.A.J.T. por delito este delito. (…)

Ahora bien, para el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, prevé una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, siendo el termino medio Diecisiete (17) años y Seis (06) meses, y por el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, prevé una pena tres (03) a cinco (05) años de prisión, siendo el termino medio cuatro (04) años, siendo una causa de disminución de su pena, quedando en definitiva una CONDENA de diecinueve (19) años de prisión por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO.

Ciudadanos Magistrado, como bien lo indica la recurrida en su fallo, lo que ha quedado demostrado a través del testimonio de los órganos de prueba es la corporeidad delictuosa, vale decir que fue cometido el delito de HOMICIDIO, lo que no demostrado en el debate que mi asistido, sea responsable de tal hecho, menos aun cuando la recurrida en ningún momento valora en el fallo de que forma ambas deposiciones para referirse a las referidas por los testigos, sean claras e hiladas, y no dejan lugar a dudas para establecer la autoría y consecuente responsabilidad penal sub judice en la comisión del delito de HOMICIDIO.(…)

Asi pues hay que concluir que las declaraciones “valoradas” por el recurrido, nunca tuvieron la contundencia para enervar la presunción de inocencia de mi defendido, aunado a que nop aportan nada para el establecimiento de responsabilidad penal de este en la comisión de tan grave hecho punible, sin quedar demostrada que sobre el mismo recaiga la autoría y consecuente responsabilidad penal para la comisión del delito antes mencionado, es este exiguo acervo probatorio, que no satisface la mínima actividad probatoria, con lo que la recurrida esta sustentando su decisión, resultando de ello que mi asistido haya sido sancionado a cumplir la pena de diecinueve (19) años y seis (06) meses de prisión.(…)

CAPITULO V

PETITORIO

Por la razones expuestas, esta representación de la Defensa Publica Tercera, apela de la sentencia publicada en su texto integro en fecha de 13-02-2009, por el Tribunal Segundo De Juicio actuando de forma Unipersonal, de este Circuito Judicial Penal, dictada en la causa signada con el Nº FP01-P-2006-5240, seguida al ciudadano J.A.J.T., solicitando que el presente recurso sea declarado CON LUGAR, acordando la nulidad del fallo cuestionando y ordenando la celebración de un nuevo juicio Oral y Publicó, ante este Tribunal distinto al que dicto el recurrido fallo, como único mecanismo para subsanar los vicios denunciados. Todo de conformidad con lo establecido en el Art. 457 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

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DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Revisadas las actas procesales, esta Sala se percata de un vicio insaneable denunciado por la recurrente en el folio quince (159 de su libelo recursivo, y que plaga de nulidad absoluta por contravención a las garantías del Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva, la sentencia recurrida sometida a nuestro juicio, vicio este que se pasará a explicitar de seguidas, y siendo que el mismo constituye causal suficiente de nulidad del fallo objetado, se prescindirá de emitir pronunciamiento alguno respecto a las otras delaciones en que estriba la acción rescisoria; razón por la cual se declara Con Lugar la Apelación sometida a nuestro estudio.

Como preludio, se hace preciso hacer cita de extracto de fallo emitido por la Sala de Casación Penal, donde se deja asentado que los jueces: “…deben expresar con claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas en ningún caso por el sentenciador, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal…”. (Sent. N° 321 del 19/06/2007).

Esta Corte, observa que existe error de derecho al calificar el delito de Homicidio intencional Calificado por motivos fútiles o innobles por cuanto no están demostradas las “circunstancias calificantes”, que según el Tribunal, permitirían la aplicación del artículo 406, ordinal 1°, del Código Penal. Antes de decidir, esta Corte observa que la recurrida da por probado que (…) existen varios tipos de homicidio en nuestro código penal, el artículo 406 en su ordinal 1, trae varias circunstancias o supuestos de hecho en que una persona puede de una u otra forma puede cometer este delito de homicidio, que no es otra cosa que quitarle la vida o causar la muerte a otra persona de manera violenta y voluntaria, de manera dolosa, y dentro estos (sic) elementos se encuentran varios entre ellos el motivo fútil o innoble (sic); qué es un motivo fútil o innoble, no hay una razón de peso, aunque no existe ninguna, pero dentro de las razones que existen entre nuestras vidas, la menos insignificante, la menos importante, aquí se utilizó para quitarle la vida al ciudadano E.R.M.B., y eso significa que simple y llanamente este ciudadano (sic) J.A.J.T. por una discusión trivial esgrimió su arma de fuego y le disparó en la cara; ahora bien con relación al delito de homicidio calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal yo declaro al ciudadano J.A.J.C. (…)”. (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido: “‘(…) la sola expresión de que el acusado no tenía motivo alguno para disparar contra el occiso, no es suficiente para establecer que el acusado ejecutó el hecho por motivos fútiles e innobles (…) no basta afirmar en el fallo que el homicida no tuvo aparentemente un móvil, para concluir que por lo tanto actuó por motivos fútiles y aplicar la calificante del ordinal 1° del artículo 408 del Código Penal (406 del Código Penal vigente), ya que se trata de una cuestión de carácter psíquico, que debe manifestarse por una situación de hecho (…) que hay que establecerla en el fallo, para que su aplicación no resulte arbitraria (…)” (Sala de Casación Penal, Exp. 0186, 16/03/2001, Ponente Magistrada Blanca Rosa Mármol de León).

En sustento a lo expresado, se precisa que la determinación de los hechos por parte del sentenciador deriva de un proceso lógico jurídico que éste debe hacer, para determinar las razones que lo llevaron a decidir, confrontando los hechos y subsumiéndoles en el derecho de una manera lógica y razonada. En tal sentido, del estudio de la sentencia recurrida, se denota que el juez de juicio realizó todo un proceso de decantación probatoria y confrontación de las mismas, dejando constancia del contenido esencial de todas las pruebas, mas sin embargo, no encuentra este Despacho Superior dónde yace en este delito la calificante de fútil o innoble, por lo tanto la recurrida parte de un supuesto que no es lógico ni razonable para tal calificante, lo que hace teñir el fallo de error de derecho al aplicar indebidamente una motivación errada para tratar de sustentar dicha calificante.

Así las cosas, en el Código Penal (ordinal 1° del artículo 406) el motivo fútil o innoble constituye una circunstancia calificativa del homicidio. Por ello el tribunal de jurados recurre a dicha circunstancia, pero lo hace sin hacer la distinción entre la futileza y lo que es un motivo innoble. Fútil es el motivo, según Maggiore, no proporcionado con el delito, el motivo que por lo exiguo y mezquino no explica la acción criminal, antes bien, denota insensibilidad moral en el agente. Fútil es todo lo que carece de importancia y actuar con futileza es realizar el delito dentro de una gran desproporción entre el motivo y el hecho. Distinto es el motivo innoble. Significa algo más. Es lo abyecto, lo que se considera digno del mayor desprecio. El motivo innoble revela un grado particular de perversidad, mientras que el motivo fútil contiene en sí mismo la idea de desproporción. Por eso es necesario diferenciar entre lo innoble y lo fútil, cosa que no se hizo en el objeto del veredicto en la sentencia recurrida.

Se dice que los motivos fútiles ponen de relieve la máxima depravación espiritual del autor. Es el caso de quien mata por una insignificancia. En los motivos insignificantes el agente demuestra el mayor desprecio por la dignidad humana, como aquel caso típico que cita FILANGIERI de “un hombre que para experimentar la calidad de su pólvora, descargó su fusil contra un infeliz a quien no conocía”. Todo ello sostenido en voto disidente expresado por el Magistrado Beltrán Haddad, en Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24-09-2002, exp. N° 01-0732.

Sumado al pronunciamiento que precede, aun cuando la apelante no lo denunciare en su acción de impugnación, la Sala se percata de un vicio más presente en la recurrida, esta vez referido al también error de derecho en que se incurriere al condenar además por la comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, cuando en el caso concreto existe ausencia del cuerpo del delito y así lo asume el juzgador , es decir, el arma de fuego; motivo por el cual esta Alzada en cuanto a este contexto procede De Oficio a aunar un motivo más de nulidad de la sentencia objetada.

Demarcado ello, en el caso de marras falta la experticia técnica que acredite la existencia del arma o no, así las cosas, ha sido tajante y reiterado el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al señalar en sentencia Nº 346, de fecha 28-09-2004, Exp. C04-0228, que:

(…) resulta evidente que para la comprobación del cuerpo del delito de Porte Ilícito de Arma es indispensable la experticia correspondiente que determine que tal objeto es un instrumento propio para maltratar o herir, como lo defines el artículo 274 del Código Penal (…) Para establecer el cuerpo del delito de Porte Ilícito de Arma, es menester comprobar inicialmente la existencia del objeto (arma) y la tenencia de la misma bajo la disponibilidad del acusado; siendo por ello necesario realizar a dicho objeto la experticia correspondiente, a los fines de determinar la existencia o no del arma (…) no puede suplirse con las declaraciones de testigos, pues es indispensable como se señaló la experticia sobre el arma, sin dicha prueba es imposible dar por comprobado el delito de Porte Ilícito de Arma y condenarse por ello al acusado. Las declaraciones de los testigos sirven para demostrar la comisión del delito con arma, pero no para dar por demostrado, solo con esto, la comisión del delito autónomo de Porte Ilícito de Arma de Fuego (…)

. (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

En atención a lo expuesto, esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar declara conforme a los artículos 26 y 257 Constitucional, y 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por contravención a las garantías Constitucionales del Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva, Con Lugar el Recurso de Apelación ejercido contra Sentencia Definitiva, interpuesto por la ciudadana Abog. Siulma Mendoza, Defensa Pública Penal Nº 3, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal de esta ciudad, procediendo en asistencia del ciudadano encausado J.A.J.T.; tal impugnación ejercida a fin de refutar la Sentencia que emitiera el Tribunal 2º en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, publicada in extenso en fecha 13-02-2009; y mediante la cual condena a cumplir diecinueve (19) años de prisión al ciudadano procesado en mención por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado y Porte Ilícito de Arma de Fuego. Declarándose por consiguiente la Nulidad del fallo recurrido. En consecuencia, se ordena la reposición de la causa al estado en que se celebre un nuevo juicio con prescindencia de los vicios que dieron lugar a la nulidad ante un Juez en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, distinto al que refrendara la decisión impugnada y hoy anulada. Por consiguiente, se deja vigente la medida de coerción personal a la cual se hallaba sujeto el encausado de marras antes de la emisión del fallo objeto de nulidad. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Con Lugar el Recurso de Apelación ejercido contra Sentencia Definitiva, interpuesto por la ciudadana Abog. Siulma Mendoza, Defensa Pública Penal Nº 3, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal de esta ciudad, procediendo en asistencia del ciudadano encausado J.A.J.T.; tal impugnación ejercida a fin de refutar la Sentencia que emitiera el Tribunal 2º en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, publicada in extenso en fecha 13-02-2009; y mediante la cual condena a cumplir diecinueve (19) años de prisión al ciudadano procesado en mención por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado y Porte Ilícito de Arma de Fuego. Declarándose por consiguiente, conforme a los artículos 26 y 257 Constitucional, y 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por contravención a las garantías Constitucionales del Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva, la Nulidad del fallo recurrido. En consecuencia, se ordena la reposición de la causa al estado en que se celebre un nuevo juicio con prescindencia de los vicios que dieron lugar a la nulidad ante un Juez en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, distinto al que refrendara la decisión impugnada y hoy anulada. Por consiguiente, se deja vigente la medida de coerción personal a la cual se hallaba sujeto el encausado de marras antes de la emisión del fallo objeto de nulidad.

Publíquese, diarícese, y regístrese.-

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Veintinueve (29) días del mes de Abril del año Dos Mil Nueve (2009).

Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

PONENTE

LOS JUECES,

ABOG. A.J.J..

ABOG. MARIELA CASADO ACERO.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. N.G..

AJJ/GQG/MCA/NG/VL._

FP01-R-2009-000062