Decisión nº 096 de Juzgado Segundo de los Municipios Cabimas, Santa Rita y Simón Bolivar de Zulia, de 23 de Abril de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE LOS MUNICIPIOS CABIMAS, S.R. Y S.B.D. LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

EXPEDIENTE N ° 5673

MOTIVO: RESOLUCION DE CONTRATO

DEMANDANTE: SIXELA M.O.S.

DEMANDADO: CAPITAL REAL ESTATE, C.A.

APODERADOS DE LAS PARTES Y / O ASISTENTES.

DE LA ACTORA: ARABEY CARABALLO E.C., Inscritos en el Inpreabogado bajo los números 19.448 y 120.213 respectivamente.-

DEL DEMANDADO: Y.N.A., Inscrito en el Inpreabogado bajo el número 131.890.-

En fecha Nueve (09) de A.d.a.D.M.D. (2010), se recibió por Distribución la presente demanda, con fecha Veintiséis (26) de A.d.a.D.M.D. (2010), se le dio entrada y se admitió la misma cuanto ha lugar en derecho, donde el ciudadano E.C., venezolano, mayor de edad, Abogada, titular de la cedula de identidad número V- 17.006.886, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 120.213, y domiciliado en esta Ciudad de Maracaibo, Estado Zulia (Actuando en este acto en su carácter apoderado judicial de la ciudadana SIXELA M.O.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad numero V- 15.850.112 y domiciliado en jurisdicción del Municipio Autónomo Cabimas del Estado Zulia) demanda a la SOCIEDAD MERCANTIL CAPITAL REAL ESTATE, C.A., legalmente constituida por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 21 de Mayo de 2002, quedando inscrita bajo el N° 74, Tomo 3-A, Segundo Trimestre; Por “RESOLUCION DE CONTRATO.” I.- En fecha 15 de Octubre de 2004 mi representada adquirió la propiedad de un inmueble construido por terreno y una casa tipo quinta en el construida para habitación familiar, que consta de sala, dos cuartos dormitorios, comedor, y cocina, en comunidad con sus legítimos hermanos J.F.O.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad numero V- 17.584.904 y el menor S.A.O.S., quien fue representado en el acto de compra-venta por su legitima madre YDAIRA E.S.D.O., titular de la cedula de identidad numero V- 7.674.194, el referido inmueble está ubicado en la calle Miramar, a ciento nueve metros de la avenida A.B., sector Miramar del hoy Municipio Autónomo Cabimas, otrora Distrito B.d.E.Z., con las medidas y linderos siguientes: NORTE: Rubby de Sosa y mide Doce Metros con Ochenta y Tres Céntimetros (12,83 mts); SUR: Calle Miramar y mide Once metros con ochenta y ocho centímetros (11,88 mts); ESTE: A.M. y mide Cincuenta y Seis Metros con sesenta y seis centímetros ( 56,66 mts) y OESTE: L.B. y mide Cincuenta y Cuatro metros con veinticuatro centímetros ( 54,24 mts) con una superficie aproximada de SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE METROS CUADRADOS CON DOCE CENTIMETROS ( 677,12M2) ….Omisis……. PARCELA NUMERO DOS (N° 2) mide y lindera así: Norte: Mide ocho metros con setenta centímetros (8,70 mts) y linda con parcela N° 3, Sur: Mide ocho metros con sesenta y seis (8,66 mts) y linda con parcela N° 1; Este: Mide veinte metros con treinta centímetros (20,30 mts) linda con calle interna de parcelamiento; Oeste: Mide diez y nueve metros con setenta centímetros (19,70) y linda con propiedad de L.B., con una superficie total de Ciento Setenta y Tres metros Cuadrados (173 mts2). La parcela numero dos (2) será registrada a nombre de SIXELA M.O.S.,……Omisis……. En fecha 03 de Diciembre de 2008, mi representada celebró Contrato de Obra por ante la Notaria Publica Segunda de Cabimas del Estado Zulia, según consta n documento autenticado bajo el N° 15, Tomo 135, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria, el cual acompaño en original en tres (3) folios útiles, marcado “D”, con la Sociedad Mercantil CAPITAL REAL ESTATE, C.A. para la construcción de una casa unifamiliar en la parcela de terreno de mayor extensión antes identificada y de la cual mi representada es legitima propietaria……Omisis……razón por la cual en el referido contrato el terreno aparece determinado en sus medidas, linderos y superficie total y sin división alguna, en la siguiente forma: ….ubicado en la calle Miramar, a ciento nueve metros de la avenida A.B., sector Miramar del hoy Municipio Autónomo Cabimas, antes Distrito B.d.E.Z., con las medidas y linderos siguientes: NORTE: Rubby de Sosa y mide Doce Metros con Ochenta y Tres Céntimetros (12,83 mts); SUR: Calle Miramar y mide Once metros con ochenta y ocho centímetros (11,88 mts); ESTE: A.M. y mide Cincuenta y Seis Metros con sesenta y seis centímetros ( 56,66 mts) y OESTE: L.B. y mide Cincuenta y Cuatro metros con veinticuatro centímetros ( 54,24 mts) con una superficie aproximada de SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE METROS CON DOCE CENTIMETROS ( 677,12M2), ….omissis…… II.- Ahora bien como quiera que sea, es evidente la propiedad que le asiste a mi representada ciudadana SIXELA M.O.S., sobre la referida parcela de terreno se destinó para la construcción de la vivienda unifamiliar obligándose de manera expresa, por el ya varias veces mencionado contrato de obra, que celebre con la referida Sociedad Mercantil CAPITAL REAL ESTATE, C.A., a lo siguiente: a) A la cancelación total de Doscientos Veintidós Mil Doscientos Veinticuatro Bolívares Fuertes (Bs. f. 222.224,00) que debían ser canceladas así: 1) Cincuenta y Cinco Mil Bolívares Fuertes (Bs. F 55.000,00) al momento de la firma del contrato……..omissis…..2) Diez Mil Bolívares Fuertes (Bs. F 10.000,00) pagaderos en fecha 30 de Diciembre de 2008; 3) Cinco Mil Bolívares Fuertes (Bs f. 5.000,00) que deberían ser cancelados en fecha 15 de Enero de 2009; 4) La cantidad de Ochenta y Siete Mil Bolívares Fuertes (Bs. F 87.000,00) que serian cancelados a través del crédito plan vivienda de PDVSA…..omissis…..De igual manera la Sociedad Mercantil la SOCIEDAD MERCANTIL CAPITAL REAL ESTATE, C.A. se obligo a lo siguiente: a) A elaborar un proyecto y a gestionar la respectiva permisologia para dar inicio a la construcción con las siguientes características, dependencias y dimensiones: Una casa unifamiliar de dos plantas, Planta baja: Sala, comedor y cocina, área de lavandería, una (01) habitación con su baño, un baño de visitas, tanque subterráneo de 5.000,oo lts. Planta Alta: una habitación principal con baño y vestier, dos (2) habitaciones con sus respectivos baños, techo de platabanda, ambas plantas con puertas y ventanas de aluminio, paredes de bloques de cemento, frisos interiores y exteriores con acabados lisos……….omissis…..b) Escoger los trabajadores necesarios pagando por su cuenta los salarios, indemnizaciones contempladas en la Ley del Trabajo, sin que por ningún respecto quede mi representada obligada por esos conceptos y c) a entregar el inmueble en un tiempo estimado de seis (6) meses a partir de la aprobación de la permisologia por parte de la Alcaldía Municipal de Cabimas.- III.- Es el caso ciudadano (a) que a pesar de lo claramente estipulado por el contrato de obra y de las cancelaciones efectivamente realizadas por mi representada marcadas 1, 2, 3, más la cantidad de Dos Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 2.000,00) cancelados por concepto del particular “a” todos reseñados en el aparte anterior. Asciendo a la cantidad de Setenta y dos mil bolívares fuertes (Bs f. 72.000,00) lo que representa el 32, 40% aproximadamente del precio que mi representada acordó pagar por la obra objeto del contrato…..omissis……dicha empresa comenzó por construir el tanque subterráneo al que hace referencia la disposición primera del contrato de obra, para elaborar posteriormente las zapatas y vigas de rostias, entendiéndose a éstas como las bases sobre las cuales se implanta una construcción arquitectónica, esta construcción además de estar evidentemente inconclusa, por cuanto lo pactado era la construcción de una vivienda unifamiliar……omissis……..dichas bases que además de ser insuficientes e irresistentes para la estructura que debían mantener, son también irrisorias si lo comparamos con el total de lo que debía ser construido por la empresa…….omissis….. razones por la cual mi representada decide no permitir la continuación del desarrollo de la obra, ya que de lo contrario las fallas que por falta de pericia de la sociedad mercantil Capital Real Estate, C.A., que no cumplen con los mas mínimos estandartes de calidad…..omissis…..IV.- Es necesario destacar que la vivienda objeto de construcción será la vivienda principal y familiar de mi representada, es decir debía cumplir con todos los parámetros de habitabilidad y servicios necesarios para ser una vivienda digna, por lo que suscribió los servicios de una empresa de construcción presuntamente especializada en obras civiles y construcción en general……….omissis……… V.- En atención a la Resolución N° 2009-0006 dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de las atribuciones conferidas por el Articulo 267 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en concordancia con las previstas en los Artículos 1 y 20 in fine de la Ley Orgánica…….omissis…… En tal situación de que la Sociedad Mercantil Capital Real Estate, C.A, no dio respuesta extrajudicial a las obligaciones que tiene con mi representada ocurro ante su competente autoridad en mi condición de apoderado judicial antes invocado, para demandar como real y efectivamente demando……Omisis………convenga en pagarme o de lo contrario así sea condenada por el Tribunal, las siguientes cantidades: a) Cincuenta y cinco mil bolívares fuertes (Bs. F. 55.000,00) cancelados al momento de la firma del contrato por mi representada. B) Diez Mil Bolívares Fuertes (Bs. 10.000) cancelados en fecha 30 de Diciembre de 2008. C) Cinco Mil Bolívares Fuertes (Bs. F 5.000,00) efectivamente cancelados en fecha 15 de Enero de 2009, d) Dos Mil Bolívares Fuertes (Bs. 2000,00) cancelados por mi representada en fecha 27 de Enero de 2008……Omisis……Articulo 1185: El que con intención o por negligencia o por imprudencia, a causado un daño a otro esta obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los limites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha conferido ese derecho…..Omisis……1.- DAÑO MATERIAL.- En virtud de lo establecido por el Articulo 1271 del Código Civil, mi representada es acreedora de indemnizaciones por concepto de los daños causados tanto por no ejecutar la obra, como por el retraso provocado por la Sociedad Mercantil CAPITAL REAL ESTATE, C.A. en la construcción o que ha producido en el patrimonio de mi representada una notable disminución adquisitiva, desglosándolo así: .1. LUCRO CESANTE Y DAÑO EMERGENTE. Según lo dispuesto por el Código Civil Venezolano en sus Artículos 1273 y 1275 que establecen el derecho del acreedor a reclamar una indemnización y hasta donde puede llegar la misma…..Omisis……En la doctrina existía originalmente la duda de si los daños materiales derivados del lucro cesante y daño emergente en la forma y termino establecidos en los Artículos 1273 y 1275 del Código Civil, son aplicables a la materia extra contractual, sobre todo al tomar en cuenta que ese dispositivo técnico se encuentra ubicado en el capitulo del Código Civil destinado….Omisis…..2.- GASTOS DE DEMOLICION.- En v.d.A. 1191 del Código Civil, la negligencia y falta de aplicación de la normas Técnicas Generalmente Aceptadas por parte de la sociedad mercantil Capital Real Estate, C.A., es necesario la demolición de las rostrias o bases a medio construir y por demás mas elaboradas….Omisis……..En resumen las cantidades que demandamos son las siguientes: a) Cantidades canceladas por concepto de abonos efectuados a la sociedad Mercantil CAPITAL REAL ESTATE, C.A. Setenta y Dos Mil Bolívares Fuertes (Bs. f. 72.000,00) b) Lucro cesante y daño emergente Veinticuatro mil novecientos doce bolívares fuertes (Bs. F. 24.912,00), c) Demolición de obra mal elaborada Veinte Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 20.000,00) . Ahora bien, estas cantidades un total de Ciento Dieciséis Mil Novecientos Veintiún Bolívares Fuertes (Bs., f. 116.921,00) suma en que estimo prudencialmente….Omisis…..VII.- Pido que la presente demanda sea declarada con Lugar, con las siguientes condenatorias en costas, los honorarios profesionales en mi condición de abogado actuante y gastos procesales….Omisis……..En fecha veintisiete (27) de A.d.A.D.M.D. (2010), el apoderado judicial de la parte actora mediante diligencia solicita se liben los recaudos de citación y entrega los emolumentos correspondiente al Alguacil.- En fecha veintiocho (28) de A.d.A.D.M.D. (2010), el tribunal ordena que alguacil practique la citación de la parte demandada.- En fecha Treinta (30) de A.d.A.D.M.D. (2010), el Alguacil informo al tribunal sobre la entrega de los emolumentos para practicar la citación de la parte demandada.- En fecha Diecisiete(17) de M.d.A.D.M.D. (2010), el alguacil expuso sobre la imposibilidad de citar a la parte demandada.- En fecha Dos (02) de Junio del Año Dos Mil Diez (2010), se dio citado la parte demandada.- En la misma fecha el alguacil consigno la boleta de citación.- En fecha Catorce (14) de Junio del Año Dos Mil Diez (2010), la apoderada judicial de la parte actora, Abogada Arabey Caraballo, mediante diligencia solicita al alguacil se sirva consignar los recaudos de citación de la ciudadana E.G..- En fecha Quince (15) de Junio del Año Dos Mil Diez (2010), el alguacil consigno los recaudos de citación de la ciudadana E.G..- En fecha Seis (06) de J.d.A.D.M.D. (2010), el representante de la parte demandada dio contestación y Reconvención a la presente acción.- En fecha Siete (07) de J.d.A.D.M.D. (2010), el apoderado judicial de la parte actora Abogado E.C., solicita copias simples fotostáticas del escrito de contestación y Reconvención, Recibo de pago de fecha 27-01-2008, Informe de avaluó con anexos y poder.- En la misma fecha el tribunal ordena expedir las copia simples solicitadas.- En fecha Doce (12) de J.d.A.D.M.D. (2010), el tribunal niega la Reconvención presentada por la parte demandada.- En fecha Diecinueve (19) de J.d.A.D.M.D. (2010), el apoderado judicial de la parte actora, mediante solicitud impugno todas y cada una de sus partes como documento privado el contenido de informes de avalúo consignado por la parte demandada.- En fecha Veinte (20) de J.d.A.D.M.D. (2010), el tribunal ordena agregar el escrito consignado a las actas.- En fecha Veintidós (22) de J.d.A.D.M.D. (2010), la parte actora presento escrito de promoción de pruebas.- En fecha Veintidós (22) de J.d.A.D.M.D. (2010), el tribunal se reserva las pruebas presentadas por la parte actora , para admitirlas en el lapso legal correspondiente de conformidad con el Articulo 396 y siguiente del Código de Procedimiento Civil.- En fecha Veintiocho (28) de J.d.A.D.M.D. (2010), la parte demandada consigno escritos de promoción de pruebas.- En la misma fecha, el tribunal se reserva las pruebas presentadas por la parte actora, para admitirlas en el lapso legal correspondiente de conformidad con el Articulo 396 y siguiente del Código de Procedimiento Civil.- En fecha Veintinueve (29) de J.d.A.D.M.D. (2010).- el tribunal ordena agregar a las actas los escritos de promoción de pruebas de la parte actora y demandada.- En fecha tres (03) de Agosto del Año Dos Mil Diez (2010), el tribunal admite las pruebas promovidas por la parte actora y demandada, cuanto ha lugar en derecho.- En fecha Cinco (05) de Agosto del Año Dos Mil Diez (2010), siendo las diez de la mañana, día y hora señalados para llevar a efecto el acto de nombramiento de experto en el presente proceso, se hizo el anuncio de Ley a las puertas del despacho y se procedió al acto y por cuanto el ciudadano Juez fue objeto del hampa, se difirió el acto para el día siguiente, a las diez de la mañana.- En fecha Seis (06) de Agosto del Año Dos Mil Diez (2010), siendo las nueve de la mañana, día y hora señalados para tomarle declaración al ciudadano A.G., se hizo el anuncio de Ley a las puertas del despacho y se procedió al acto.- En la misma fecha siendo las diez de la mañana, día y hora señalados para tomar declaración al ciudadano EUGENIS RIOS, se hizo el anuncio de Ley a las puertas del despacho y se procedió al acto.- En la misma fecha el ciudadano P.R., presento escrito acepto el cargo de experto.- En la misma fecha, siendo las diez de la mañana, día y hora para llevar a efecto el acto de nombramiento de experto. Se procedió al acto. Estando presente la apoderada judicial de la parte actora, Abogada Arabey Caraballo, procedió a nombrar al ciudadano P.R. como experto por la parte actora. El tribunal deja constancia que no estuvo presente la parte demandada, el Tribunal procedió a nombrar a los ciudadanos Rafaida Rigual y J.S., la primero por la parte demanda y el segundo por el tribunal.- En la misma fecha Seis (06) de Agosto del Año Dos Mil Diez (2010), siendo las once de la mañana, día y hora señalados para tomarle declaración al ciudadano J.P., se hizo el anuncio de Ley a las puertas del despacho y se procedió al acto.- En fecha Nueve (09) de Agosto del Año Dos Mil Diez (2010), siendo las nueve de la mañana, día y hora señalados para tomarle declaración al ciudadano J.C., se hizo el anuncio de Ley a las puertas del despacho y se procedió al acto.- En fecha Nueve (09) de Agosto del Año Dos Mil Diez (2010), siendo las diez de la mañana, día y hora señalados para tomarle declaración al ciudadano H.L., se hizo el anuncio de Ley a las puertas del despacho y se procedió al acto. En fecha Nueve (09) de Agosto del Año Dos Mil Diez (2010), siendo las once de la mañana, día y hora señalados para tomarle declaración al ciudadano D.G., se hizo el anuncio de Ley a las puertas del despacho y se procedió al acto. En fecha Diez (10) de Agosto del Año Dos Mil Diez (2010), siendo las nueve de la mañana, día y hora señalados para tomarle declaración al ciudadano E.G., se hizo el anuncio de Ley a las puertas del despacho y no habiendo comparecido dicho ciudadano, se declaro desierto el acto.-. En fecha Diez (10) de Agosto del Año Dos Mil Diez (2010), siendo las diez de la mañana, día y hora señalados para tomarle declaración a la ciudadana Yasmila Ibarra, se hizo el anuncio de Ley a las puertas del despacho y no habiendo comparecido dicha ciudadana, se declaro desierto el acto.-.En la misma fecha se dio por intimado el ciudadano E.G. representante de la parte demandada.- En fecha Once (11) de Agosto del Año Dos Mil Diez (2010), el alguacil expuso sobre la citación del representante de la parte demandada.- En la misma fecha, siendo las diez de la mañana, se encuentra presente el ciudadano P.R., quien expuso: Notificado como he sido de mi designación como experto contable acepto el cargo. En fecha Trece (13) de Agosto del Año Dos Mil Diez (2010), siendo las nueve de la mañana, día y hora señalados para la exhibición de documentos, se hizo el anuncio de Ley a las puertas del despacho y se declaro desierto el acto.- En la misma fecha el tribunal E.G., representante de la parte demandada, solicita copias simples de informe de resultado.- En la misma fecha el tribunal ordena expedir las copias simples solicitadas.- En la misma fecha el representante de la empresa demandada, mediante diligencia solicita se fije nueva oportunidad a los testigos promovidos.- En fecha dieciséis (16) de Septiembre del Año Dos Mil Diez (2010), el tribunal ordena fijar nueva oportunidad al testigo.- En fecha dieciséis (16) de Septiembre del Año Dos Mil Diez (2010), siendo las nueve de la mañana, día y hora señalados para tomar declaración al ciudadano E.G., se procedió al acto.- En fecha veintisiete (27) de Septiembre del Año Dos Mil Diez (2010), siendo las diez de la mañana, día y hora señalados por el tribunal para tomar declaración a la ciudadana YSMILA IBARRA, se hizo el anuncio Ley a las puertas del despacho y se procedió al acto.- En fecha ocho (08) de Octubre del Año Dos Mil Diez (2010), se dio por citado el ciudadano V.G. y el alguacil agrego la boleta en la misma fecha.- En fecha trece (13) de Octubre del Año Dos Mil Diez (2010), la apoderada judicial de la parte actora, abogada Arabey Caraballo, sustituyó el poder reservándose su ejercicio en el abogado D.C..- En la mima fecha, siendo las nueve de la mañana, día y hora señalados por el tribunal para tomar declaración al ciudadano V.G., se hizo el anuncio Ley a las puertas del despacho y se procedió al acto.- En fecha catorce (14) de Octubre del Año Dos Mil Diez (2010), presente la apoderada judicial de la parte actora, solicita copia simple y en la misma fecha se expidieron.- En fecha 15 de Octubre del 2010, el tribunal ordena cerrar la pieza y abrir una segunda pieza.-En fecha Veintisiete (27) de Octubre del 2010, se recibió despacho de testigos procedente del Undécimo de los Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo. - En fecha Veintisiete (27) de Octubre del 2010, el ciudadano alguacil expuso informando que devolvía el oficio N° 5673-419, dirigido al Departamento de Recursos Humanos de la Empresa P.D.V.S.A., y la Boleta de notificación del ciudadano J.S. y Rafaida Rigual, por cuanto el lapso de evacuación de pruebas ya termino.- En fecha Cuatro (04) de Noviembre del 2010, la apoderada judicial de la parte actora, Abogada Arabey Caraballo, expuso que se fija oportunidad para presentar informes.- En fecha 08 de Noviembre del 2010, el tribunal fija el décimo quinto día de despacho siguiente, a las once de la mañana para que rindan los informes, después de notificadas las partes.- En fecha Nueve (09) de Noviembre del 2010, se dio por notificada la apoderada judicial de la parte demandante, abogada Arabey Caraballo, en la misma fecha se agregó la boleta.- En fecha siete (7) de Diciembre del 2010, se dio por notificado el representante legal de la Empresa demandada, en la misma fecha se agregó..- En fecha 07 de Enero del 2011, la abogada Y.A., solicita copia simple del expediente.- En fecha Diez (10) de Enero del 2011, el tribunal ordena expedir las copias simples solicitadas.- En fecha Trece (13) de Enero del 2011, el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de informes.- En la misma fecha el tribunal agregó el escrito de informes.- En fecha Diecisiete (17) de Enero del 2011, la apoderada judicial de la parte actora, Abogada Arabey Caraballo, mediante diligencia solicito copia simple fotostática del escrito de informes.- En la misma se expidieron las copias simples solicitadas.- En fecha veinticinco (25) de Enero del 2011, el apoderado judicial de la parte actora, abogado E.C., presento escrito de observaciones.- En la misma fecha el tribunal fija el segundo día despacho, a las once de la mañana para que el experto acepte el cargo o de las excusas correspondiente.- En fecha veintiséis (26) de Enero del 2011, el tribunal ordena agregar el escrito de observaciones presentado.- En fecha veintidós (22) de Marzo del 2011, el alguacil agregó la Boleta de notificación del experto.- En fecha Veintitrés (23) de Marzo del 2011, siendo las once de la mañana, el experto designado acepto el cargo y presentó el juramento de Ley.- En fecha Veinticinco (25) de Marzo del 2011, siendo las once y quince minutos de la mañana, día y hora fijados por este tribunal para llevar a efecto la experticia solicitada. En fecha Cinco (05) de Abril de 2011, el experto presentó informe.- En la misma fecha el tribunal ordenó agregar el informe presentado.- En fecha Siete (07) de Abril del 2011, el apoderado judicial de la parte actora Arabey Caraballo, solicito copias fototasticas del informe.- En la fecha ocho (8) de Abril del 2011, el tribunal ordeno expedir las copias fotostáticas solicitadas.- En fecha Veintiocho (28) de Octubre del 2011, la apoderada judicial de la parte actora solicita copias simples fotostáticas.- En fecha treinta y Uno (31) de Octubre del 2011, el tribunal ordenó expedir copia fotostáticas simples.-

Sustanciado como ha sido el presente proceso, con las garantías constitucionales del debido proceso y las defensa de las partes; a través de la citación personal en la persona del demandado Sociedad Mercantil Capital Real Estate C.A; encontrándonos en la etapa procesal de dictar sentencia en la presente causa, este sentenciador lo hace en lo siguientes términos: En primer lugar, del análisis y valoración exhaustiva y rigurosa de toda y cada una de las pruebas acompañadas, promovidas y evacuadas por las partes, en el presente debate judicial, comenzando por las pruebas documentales de la parte actora.

PRUEBA DOCUMENTALES DE LA PARTE ACTORA

Produce con su demanda en dos folios útiles, copia certificada de instrumento poder otorgado a los abogados Arabey J.C.P. y E.E.C.C.; por ante la Notaria Publica Segunda de Cabimas, de fecha 21 de octubre del 2009; bajo el numero 5° tomo 108° de los libros respectivos; cuya resultas corre inserta en los folios 10 y 11, durante el debate judicial no fue tachado de falso ni cuestionado dicha representación y el instrumento señalado; motivo por el cual el mismo se tiene como cierto, veraz, fidedigno, como documento público todo de conformidad estipulado en los artículos 1357 del Código Civil y 429 del Código de procedimiento Civil. A los folios 13, 14, 15, 16 y 17; corre inserto documento en copia fotostática simple, documento debidamente protocolizado por ante la Oficina de Registro inmobiliario de los Municipios S.R., Cabimas y S.B.d.E.Z., de fecha 09 de Diciembre de 2004, bajo el Numero 36, Tomo 7, Protocolo Primero. Habiendo sido producido con la demanda, el momento procesal para impugnar o tachar de falso dicho documento era en el acto de la contestación de la demanda, cosa que no ocurrió ya que el adversario o demandado no hizo ningún pronunciamiento sobre el referido instrumento, motivo por el cual este sentenciador, le da pleno valor probatorio y veraz, verdadero, fehaciente, tanto en su contenido y firma al emanar de un funcionario publico autorizado expresamente por la ley para tal fin, todo de conformidad con el articulo 1357 ejusdem y 429 ejusdem.

A los folios 18 al 20, corre inserta en copia certificada sentencia emanada por el tribunal unipersonal numero 1 de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Extensión Cabimas a cargo del juez Carlos Morales García, sobre convenimiento de partición de un bien inmueble con la Ciudadana Sixela M.O., parte actora en el presente juicio y otros, sobre el inmueble objeto de la presente demanda, decisión ésta judicial cuyo contenido no fue cuestionada en su momento procesal por la parte demandada con el fin de enervar sus efectos en el presente proceso, motivo por el cual este sentenciador le da pleno valor probatorio, manteniéndose incólume, verdadero en todo su contenido y firma, todo de conformidad con los artículos 1357 ejusdem y 429 ejusdem.

A los folios 23, 24 y 25, marcado con la letra “D”, corre inserto documento de construcción o contrato de obra suscrito por la parte actora y demandada, el cual fue debidamente otorgado y autenticado por ante la Notaria Publica Segunda de Cabimas, de fecha 04 de Diciembre de 2008, bajo el Numero 15, Tomo 135 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaria, instrumento este que constituye el fundamento donde se basa la acción propuesta en este proceso, el cual emana de un funcionario publico autorizado por la ley para darle el carácter de documento publico, tal como lo prevee el articulo 1357 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, el cual no fue tachado de falso por el adversario en su debida oportunidad, motivo por el cual el mismo se mantiene tanto en su contenido y firma como cierto y con plenos efectos en el presente proceso.

Del folio 26 al 30, marcado con la letra “E”, corre inserto en copia certificada Acta Constitutiva de la Empresa demandada CAPITAL REAL ESTATE, C.A, debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con Sede en Ciudad Ojeda, de fecha 21 de Mayo del año 2002, quedando registrado bajo el Numero 74, Tomo 3-A, Segundo Trimestre, acta constitutiva ésta que no fue impugnada o tachada de falsa en su oportunidad en consecuencia, la misma se tiene como verdadera, cierta fidedigna en todo su contenido y firma al emanar de un funcionario publico autorizado por la ley para tal fin, de conformidad con el articulo 1357 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil.

Durante la etapa probatoria la parte actora promovió y evacuo las siguientes pruebas documentales, al folio 94, marcada con la letra “A”, la parte actora promovió un recibo de pago en original de fecha 04 de Diciembre del año 2008, donde hace constar que el ciudadano E.G., cedula de identidad Numero V-7.963. 863, recibió de la ciudadana SIXELA OLAVES, cedula de identidad Numero V-15.850.112, la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 55.000,009 por concepto de inicial de construcción de vivienda, a través de cheques N° 89000213, suscrito entre la parte demandada y la actora, tratándose de un documento privado entre quienes son parte en el juicio, no se requiere para su validez su posterior renacimiento solo su desconocimiento y tacha para enervar sus efectos en el presente proceso, situación que no ocurrió por parte del adversario, quedando el mismo en consecuencia aceptado con pleno valor probatorio teniéndose como fidedigno, veraz y autentico tanto en su contenido y firma de conformidad con el articulo 1363 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil. Al folio 95 marcado con la letra B, la parte actora promovió planilla de deposito bancario, signado con el Numero 162514506, realizado por ante el Banco Occidental de Descuento en la cuenta corriente Numero 01160107370004717848 de fecha 30 de Diciembre de 2008, por un monto de DIEZ MIL BOLIVARES (BS. 10.000,00) a nombre de CAPITAL REAL ESTATE, C.A, es decir parte demandada y depositada por la ciudadana SIXELA OLAVES, parte actora, este comprobante bancario emanado de una entidad bancaria, la cual tiene o cumple una finalidad publica, no fue en ningún momento desconocido o impugnado que permitiera enervar sus efectos en el presente proceso, teniéndose el mismo en consecuencia como verdadero, fehaciente y con pleno valor probatorio de conformidad con el articulo 429 ejusdem.

Al folio 99, marcado con la letra “C”, de igual manera la parte actora promovió recibos de pago de fecha 30 de Diciembre de 2008, por la cantidad de DIEZ MIL BOLIVARES (Bs. 10.000,00) por concepto de abono a inicial de construcción de viviendas, el cual aparece suscrito tanto por la parte actora como por el representante estatutario de la empresa demandada, instrumento éste que tampoco fue objetado ni cuestionado en el proceso, manteniéndose el mismo incólume, por lo tanto verdadero, fehaciente en todo su contenido y firma, de conformidad con el articulo 1363 ejusdem en concordancia con el articulo 429 ejusdem.

Promovió en un folio útil, marcado con la letra “D”, Planilla de deposito bancario, signada con el Numero 174123580 por la cantidad de CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 5.000,00) realizado por la actora en la Entidad Bancaria Occidental de Descuento, depositada en la cuenta numero 011-6010-7370004717848 de fecha 15 de Enero de 2009, instrumento éste que no fue desconocido por el adversario en su momento procesal en consecuencia se tiene al mismo como cierto, v.t.e.s. contenido como firma de conformidad con el articulo 429 ejusdem. Recibo de pago de fecha 27 de Enero de 2008, por la cantidad de DOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.000,00) suscrito por la actora y la Ciudadana Y.A., en representación de la Empresa Demandada, al igual que el anterior este instrumento tampoco fue objeto de desconocimiento y al no hacerlo el adversario en su oportunidad el mismo forzosamente se tiene como cierto, tanto en su contenido y firma de conformidad con el articulo 429 ejusdem y con pleno valor probatorio en la presente causa.

A los folios 107 al 118, promovió un documento denominado informe de resultado en copia certificada, para determinar la resistencia del concreto endurecido mediante ensayo esclerometrito en fundaciones con la finalidad de evidenciar que las bases y vigas de las riostras evaluadas no cumplen con la resistencia necesaria para la estructura de construcción.

Observa este sentenciador que dicho instrumento no fue impugnado por el adversario en su oportunidad, que el mismo por emanar de un tercero fue ratificado como prueba testimonial tal como lo prevee el Articulo 431 del Código de Procedimiento civil, en consecuencia el mismo se tiene como v.v.y. con pleno valor probatorio en el presente proceso.

De acuerdo con lo observado y analizado crea la convicción en este juzgador que los anteriores documentos consignados con el libelo de la demanda y promovidos y evacuados en su debida momento procesal, por la parte actora, que de los mismo ha quedado evidenciado y probado los diferentes pagos efectuados por esta o sea, la ciudadana SIXELA M.O.S., actora, a favor de la parte demandada, esto es la EMPRESA SOCIEDAD MERCANTIL CAPITAL REAL ESTATE, C.A., aunado al hecho cierto que esta (demandado), reconoce los diferentes pagos efectuados al cual hacemos referencia convirtiéndose en hechos aceptados en forma expresa, y por lo tanto no controvertido y tal como se señalo anteriormente en la valoración que se hiciera de cada uno de ellos, el carácter y efecto que produjeron en este proceso y que se ratifica que de conformidad con el Articulo 429 Ejusdem, se tienen como fidedignos, veraz, autentico, verdadero, los anteriores instrumentos y así se decidió y decide.

PRUEBA DE EXHIBICION DE DOCUMENTOS

La exhibición de documentos es una institución procesal que permite aportar documentos al proceso que se encuentran en poder tanto de la parte como de terceros, dentro de los supuestos jurídicos que determinan la Ley. Articulo 436 del Código de Procedimiento civil Vigente, teniendo este como norma rectora, consagra lo que se llama el PRINCIPIO GENERAL DE LA EXHIBICION DE DOCUMENTOS, no siendo un medio de prueba sino una dinámica procesal, que va destinada a intimar al adversario para que exhibida o entregue el documento dentro de un plazo determinado sujeto al apercibimiento de ley, es decir, a la advertencia combinatoria hecha por el Órgano jurisdiccional competente.

Ahora bien, consta del auto de admisión de las pruebas, que este tribunal con respecto al particular de exhibición de documentos, intimo a la parte demandada para exhibición de los planos de proyectos elaborados para la obra de construcción objeto del contrato, en el segundo día de despacho, a las diez de la mañana, advirtiéndosele que el documento señalado no fuera exhibido en el plazo indicado se tendrán como ciertas las copias consignadas por la parte actora resultando que notificada como fue la parte demandada en el presente proceso, se anuncio a las puertas de despacho el acto de exhibición para el cual no se encontraba presente la misma (demandada), ni representación alguna, en consecuencia y de acuerdo a lo estatuido en la norma, fue declarado desierto el acto, quedando de esta manera considerado como cierto la copia del documento presentado en copia fotostática simple otorgando le pleno valor probatorio que de ella emana, tanto en su contenido como firma, y el cual corre inserto del ciento cuatro (104) al ciento quince (115), marcado con las letras G1 al G12.

Es de hacer notar que la parte demandada mediante diligencia de fecha 13 de Agosto del año 2010, consigno en original dichos planos, pero en forma extemporánea o tardío, es decir fuera del lapso procesal que tenia para exhibirlos, sin embargo, a juicio de este sentenciador, ratifica pues, que efectivamente que el instrumento promovido para su exhibición se encontraba en poder de la parte demandada, situación esta que ratifica el valor probatorio que se le dio a la respectiva prueba, el cual corre inserto a los folios ciento cincuenta y tres (153) al ciento sesenta y cuatro (169) del expediente.

INSPECCION JUDICIAL.

La inspección judicial consiste en el medio probatorio por lo cual el Órgano Jurisdiccional, a través de su Órgano Subjetivo Jurisdiccional como funcionario público constata a través de su sentido los hechos materiales en que se fundamenta la controversia.

Para el profesor R.R.M., en su obra “LAS PRUEBAS EN EL DERECHO VENEZOLANO” ( 2002-PGA 481-482), señala que la Inspección Judicial:

Es el reconocimiento que la autoridad judicial hace de las personas, de los lugares, de las cosas o documentos, a que se refiere la controversia para imponerse de circunstancias que no podrían acreditarse mejor o fácilmente de otra manera.

Esta un poco ligada con los hechos controvertidos, pero puede suceder que tales hechos puedan desaparezcan o se modifiquen por el transcurso del tiempo, o la acción natural y sin estar de por medio un litigio se desea hacer constar tales hechos o circunstancias en cuyo caso estaríamos en presencia de una Inspección Judicial anticipada. (Subrayado y negrilla del tribunal).

El Ilustre procesalista Colombiano DEVIS ECHANDIA H. expresa que se entendía por Inspección judicial o reconocimiento judicial

Una diligencia procesal practicada por un funcionario judicial con el objeto de obtener argumentos de pruebas, para la formación de su convicción, mediante el examen y observación de su propio sentido de hechos ocurridos durante la diligencia o antes pero que subsisten de rastro o huellas, de hechos pasados y en ocasión de su reconstrucción.

(Subrayado y negrilla del tribunal).

Este Órgano Jurisdiccional en auto de fecha 03 de Agosto del 2012, se pronuncio con respecto a la admisibilidad de la prueba de inspección judicial promovida y en la cual se estableció o decidió abstenerse de admitir la misma, por cuanto los hechos señalados eran objeto de pruebas de experticia y no de Inspección Judicial. ASI SE DECIDE.-

PRUEBAS TESTIMONIALES DE LA PARTE ACTORA

La prueba de testigo esta conformada por la declaración jurada de la persona que no es parte en el proceso, pero que declara a solicitud de las partes, sobre los hechos que presenciaron u oído y que son materia de controversia.

El Doctor R.R.M., en su obra” LAS PRUEBAS EN EL DERECHO VENEZOLANO (Pág. 365), realiza una exposición de la definición y naturaleza jurídica de la prueba testimonial, de la siguiente forma:

La prueba de testigos es una de los medios probatorios admitidos en la legislación positiva, así lo contempla el Código Civil Vigente, El Código de Procedimiento Civil y el Código Orgánico Procesal Penal y otras leyes que contienen normas procesales. Esta prueba es una de las más utilizadas para la construcción de los hechos, bien para comprobar la existencia o el modo, tiempo y lugar del hecho, también a cerca de las circunstancias que rodearon su realización; o simplemente, contradecir la existencia del hecho. Los testigos deben ser extraños a la parte que constituyen el litigio, en el sentido que no debe tener interés en las resultas del mismo, bien a favor o en contra. La prueba de testigos es un medio probatorio muy antiguo. En algunas épocas se le dio preferencia sobre otras pruebas, lo que devino en un instrumento muy peligroso.

En tal virtud las legislaciones han colocado un conjunto de restricciones en cuanto a la prueba en si mismo (empleo), y en torno a las personas esto con el fin de hacerlas mas confiables.

Testigo viene el latín Testi, que significa individuo, que asevera una cosa; pero en sentido jurídico es aquel que declara en juicio en el cual no tiene interés, por ello,. Jurídicamente el testigo es un medio de prueba en juicio, solo puede calificarse de testigo, a quien rinde testimonio ante un juez en una causa.

(Negrilla del tribunal)

Es importante señalar que este Órgano Subjetivo jurisdiccional debe apreciar, comparar, concatenar y cotejear las testimoniales con el resto de las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, así como el libelo de la demanda, de las accesiones puestas y de la contestación de la misma, todo esto según lo establece el Articulo 508 del Código de Procedimiento Civil:

Para la apreciación de las pruebas de testigos, el juez examinara si las deposiciones de estos concuerdan entre si y con las demás pruebas y estimará cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida, y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que apareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiera incurrido o por otro motivo aun que no fuese sido tachado expresándose el fundamento de tal determinación..

Al respecto el Dr. R.L. Roche

…..El testigo la apreciación de la prueba de testigo deberá hacerse según la regla de la sana critica, de lo que se sigue que el testimonio único puedo consistir plena prueba, siempre que después del cuidadoso análisis que impone la valoración de ese medio probatorio, el juez se encuentre convencido de que los hechos ocurrieron en la forma como lo ha narrado el declarante. En este sentido el juez estimara cuidadosamente los motivos o razones que tuvo el testigo para declarar y la confianza que le merezca por su profesión, edad, vida y costumbres.

(Negrilla del tribunal).

La parte actora en el lapso procesal correspondiente promovió la testimonial jurada de los ciudadanos A.A.G.L., A.A.R.A., J.C.P.A., J.M.C., H.J.L. Y D.G.G.D., cuyas evacuaciones fueron realizadas a través del principio de inmediación por ante este mismo Órgano Jurisdiccional, quien fijo oportunidades para que los testigos rindieran sus respectivas declaraciones, y llegado el día y hora señalada para oír dichas testimoniales, se hizo el anuncio de Ley los cuales tuvieron presentes los siguientes ciudadanos: El testigo A.A.G.L., de veinticuatro años de edad, titular de la cedula de identidad número V- 18.63120, con domiciliado en el Municipio Cabimas del estado Zulia, quien bajo juramento rindió testimonio del cual se observa que tiene conocimiento directo en cuanto al hecho que …” Los ciudadanos SIXELA OLAVES Y A.G., estaban realizando una construcción de vivienda unifamiliar… que los obreros contratados hicieron en el aludido terreno las bases de la cerca, igualmente tiene conocimiento del lugar donde se llevo a acabo la referida construcción;….que la construcción se encuentra paralizada y el nombre de la empresa encargada de realizar la misma, señalando asimismo, que al momento de realizar dicho trabajo, estos (Empresa) no utilizaron las maquinarias necesarias para realizar dicho trabajo…

El testigo A.A.R., mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 17.532.367 y domiciliado en este Municipio Cabimas del Estado Zulia, en su declaración manifestó conocer el sitio donde se encuentra paralizada dicha construcción, que en la misma no se observaron planos de proyectos, solo cuatro o cinco personas que dirigían la obra… que en dicha construcción se observa irregularidad en el terreno no fue rellenado, que las bases fabricas se les ve que tienen las cabillas por fuera del cemento.

De estas dos declaraciones, haciendo uso de la sana critica tal como lo prevee nuestra legislación vigente para la valoración de los testigos, considera este juzgador, que las deposiciones de estos testigos merecen el valor probatorio requerido por la prueba testimonial, tomando en consideración los siguientes elementos orden intelectual moral, facilidad de percepción, su sincera fidelidad a los hechos y por otra parte la influencia de la parcialidad y demás factores que concientemente inciden en la declaración de las perronas y la objetividad de los hechos, en tal sentido les otorga pleno valor probatorio a los mismo a favor de la actora. ASI SE DECIDE.

Los testigos J.C.P.A. Y J.M.C.V., mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V- 17.335.701 y 14.449.980 respectivamente y domiciliados en esta Ciudad de Cabimas, Estado Zulia, los dichos y afirmaciones de estos testigos al igual que los anteriores manifestaron que en dicha construcción se encontraban los obreros realizando sus labores por si solos, sin ningún tipo de supervisor o supervisión, no planos de las obras y que la misma se encuentra paralizada.

De estos testimonios se constata que los mismo declaran sobre hechos que permiten a este sentenciador verificar lo alegado por el actor en el libelo de la demanda concretamente sobre el objeto de la controversia, en consecuencia es menester para quien decide aceptar el valor probatorio de las deposiciones de estos testigos para el desarrollo definitivo de la presente causa. ASI SE DECIDE.

En cuanto a la declaración de los testigos H.J.L. y D.G.G.D., ambos mayores titulares de las cédulas de identidad números V-7.868.909 y 5.714.154 respectivamente y domiciliados en este Municipio Cabimas, del Estado Zulia, sobre las declaraciones rendidas de los referidos ciudadanos es forzosamente concluir para este sentenciador que sus dichos o afirmaciones contribuyen y aportan en forma directa a la demostración de lo alegado por la actora en su escrito del libelo de la demanda, ya que de las mismas se observa que tienen conocimiento pleno y directo sobre la empresa encargada de realizar dicha construcción, esto es la demandante en el terreno propiedad de la ciudadana SIXELA OLAVE parte actora en el presente proceso, tiene conocimiento que dicha construcción se encuentra paralizada, así como la ubicación de la misma, por lo cual se le otorga valor probatorio, a favor de la parte actora o promoverte. ASI SE DECIDE.

PRUEBA DE EXPERTICIA

R.E. la ROCHE expresa:

Experticia o peritación, es aquella mediante la cual se suministra al juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos, cuya percepción necesita de instrumentos especiales o cuyo entendimiento escapa de las aptitudes del común de la gente y por ende del Juez.

(negrilla del tribunal)

Mientras que el procesalista colombiano DEVIS ECHANDIA H, señala:

Experticia o peritación es una actividad procesal desarrollada por encargo judicial por personas distintas de las partes del proceso, especialmente calificadas por sus conocimientos artístico o científico, mediante la cual se suministrar al juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento, respecto de ciertos hechos, cuya percepción o entendimiento escapa de las aptitudes del común.

(Negrilla del tribunal)

Tenemos así que mediante la experticia se suministra al juez argumento o razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos, que para su percepción escapan de su común aptitud.

Equivocadas son todas las tesis que le niegan a la peritación el carácter de prueba, porque se olvidan que el perito generalmente verifica hechos y le suministra al juez conocimiento de estos, bien sean con su solo concepto o concurrencia con sus instrumentos técnicos, dependiendo de la clase de peritación.

Con respecto a esta prueba el Doctor H.E. III, BELLO TABARES, en su obra” Tratado de Derecho Probatorio. De la prueba en especial, tomo II, editorial Livrosca- Caracas 2005. Pagina 537, establece lo siguiente:

Para la validez de la prueba de experticia, se requiere el cumplimiento de las formalidades legales, especialmente en materia del dictamen pericial, o informe de los expertos, el cual debe contener y cumplir con un conjunto de requisitos mínimos previstos en el Articulo 467 del Código de Procedimiento Civil, como su presentación escrita…omisis…descripción detallada de los hechos que fueron sometidos al conocimiento de los expertos, exposiciones de los métodos, técnicas o sistemas utilizados para el examen y verificación de los mismos y las debidas conclusiones de la pruebas, además de ser presentados en un solo escrito y debidamente suscrito por todos, ellos conforme 1425 del Código Civil, sin lo cual el dictamen pericial carecerá de validez procesal y probatorio ……

(Negrilla del tribunal).

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, observa este sentenciador que el informe rendido por el experto fue presentado en un solo acto, en el cual se observa que en el informe el experto además de dejar constancia de los métodos y técnicas utilizadas dejo constancia del tipo y calidad de la construcción, no reúne las condiciones mínimas para la construcción de una vivienda, constan de dos plantas, así como también de los porcentajes agregados para la preparación de la mezcla no fue la apropiada, la capacitación de resistencia de la estructura, no es la calculada en el proyecto, al igual que no hubo discontinuidad en el vaciado de las vigas de riostra, además que fue desencofrado antes de que fraguara el material, ocasionado, abombamiento y desbordándose el concreto de las viga, y muy importante que no hubo la debida preparación del terreno, ni se coloco la capa de piedra donde reposaría la viga y la losa de fundación. Razones y fundamentos que conducente a este sentenciador en su rigurosa valoración la convicción necesaria para otorgarle pleno valor probatorio a esta prueba de experticia promovida por la parte actora. ASI SE DECIDE.-

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

INSPECCION JUDICIAL

Con respecto a la valoración de la prueba de Inspección judicial promovida por la parte demandada, este tribunal en auto dictado en fecha 03 de Agosto del 2010, se pronuncio sobre la admisibilidad de dicha prueba, por cuanto no era la prueba idónea, sino que se requería la de experticia, tal como se dejó constatado en el momento de la valoración de las pruebas de la parte actora, por lo que no hay pronunciamiento sobre la valoración de la misma como medio probatorio en este acto.- ASI SE DECIDE.

PRUEBA DE EXPERTICIA

Con respecto a este medio probatorio el tribunal se abstuvo de admitir la prueba promovida por la parte demandada, ya que había sido admitida previamente la promovida por la parte actora, esto es, que ya la misma había sido fijada y en consecuencia valorada y dándole pleno valor probatorio en el análisis y valoración que se le hicieron a las pruebas de la parte actora.

PRUEBAS TESTIMONIALES

La parte demandada promueve las testimoniales de los ciudadanos E.J.G. FUENMAYOR Y YASMILA IBARRA, cuya evacuación fue realizada ante este tribunal, quien fijó oportunidad para que los testigos promovidas rindan su respectiva declaración y llegado el día y hora señalado para oír dichas testimóniales, se hizo el anuncio de Ley en el cual estuvieron presentes los ciudadanos E.J.G.F., mayor de edad, titular de la cedula de identidad número V-7.963.883, domiciliado en el Municipio Cabimas del Estado Zulia, de profesión constructor y comerciante; al respecto observa este juzgador sobre la declaración rendida que este manifestó tener conocimiento en todo tipo de construcción, que estuvo encargado de la construcción objeto del presente litigio…, que hubo injerencia de parte del ciudadano Ángel cuando este se solicito se ampliara un poco más las riostras….del tanque subterráneo….que el estado actual de la construcción se encuentra paralizada a causa de la demandante….que la construcción contó con los profesionales Yasmila Ibarra arquitecto, quien elaboro los planos y el ingeniero Delfín…;al ser repreguntado por la parte demandante; este manifestó que la empresa REAL CAPITAL, ESTATE, C.A. es una empresa familiar, fue formada por esta familia….son mis hijos, por esto lo importante para nosotros el cumplimiento de lo que decidimos y contratamos por nuestros clientes.

De esta declaración a juicio de este juzgador no merece eficacia probatoria ya que este manifestó ser el padre de los representantes de la empresa demandada; y en consecuencia tener interés en las resultas del juicio, por lo que se desecha como prueba en esta acción, ya que se evidencia un vinculo de familia, que une al testigo con los representantes de la empresa, lo que afecta en un sentido parcializado la declaración de los hechos controvertidos. ASI SE DECIDE.

En cuanto a la testigo Yasmila Ibarra, promovida por la parte demandada, habiendo sido fijado por el tribunal día y hora para su comparecencia a rendir su deposición en el presente proceso, verificado como fue el momento fijado para su declaración, anunciado a las puertas del tribunal, evidenciándose su falta de comparecencia, de presentación por la promovente, trajo como consecuencia o resultado que dicho acto quedara desierto y en consecuencia sin imposibilidad procesal para poderla valorar y al hacer declararlo desierto, el mismo no tiene ningún valor probatorio. ASI SE DECIDE.-

Analizada, estudiada y valorada como han sido en la forma exhaustiva y rigurosa la demanda, las cuestiones previas opuestas, la contestación de dicha demanda y las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, garantizando la igualdad de la misma, preservando los principios legales constitucionales, como es el debido proceso y la defensa, este tribunal entra a dictar la sentencia de merito o fondo, con las siguientes consideraciones:

Ahora bien, alega la parte demandada al momento de dar la contestación a la demanda, que es cierto que la Empresa CAPITAL REAL ESTATE, C.A., hizo un contrato de construcción por una vivienda unifamiliar con las características propuestas en el libelo de la demanda, con la ciudadana SIXELA OLAVES, el cual se encuentra inserto en el expediente, de igual manera expresa en el mismo escrito, que recibió por parte de la ciudadana SIXELA OLAVES, la cantidad de SETENTA MIL BOLIVARES (Bs. 70.000,00) por concepto de abono a dicho contrato, que el precio total que debía cancelar la ciudadana SIXELA OLAVES, por la obra era la cantidad de DOSCIENTOS VEINTIDOS MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES (Bs. 222.224,00 de los cuales Ochenta y Siete Mil Bolívares (Bs. 87.000,00) serian cancelados a través de un crédito de plan de vivienda de P.D.V.S.A. y el remanente es decir la cantidad de Sesenta y Cuatro Mil Doscientos Veinticuatro Bolívares (Bs. 64.224,00) por medios propios al finalizar la construcción y es falso ciudadano juez que la construcción fue realizada sin la supervisión profesional (Ingeniero , Arquitecto, maetro de obra) y que es falso que las bases de la vivienda son insuficientes o resistentes para la estructura que debía mantener, no obstante, el capitulo X de la carga y apreciación de la prueba del Código de Procedimiento Civil, en el Articulo 506 reza textualmente lo siguiente:

LAS PARTES TIENEN LA CARGA DE PROBAR SUS RESPECTIVAS AFIRMACIONES, DE HECHO, QUIEN PIDA LA EJECUCION DE UNA OBLIGACION DEBE PROBARLA Y QUIEN PRETENDA QUE HA SIDO LIBERTADO DE ELLA, DEBE POR SU PARTE PROBAR EL PAGO O EL HECHO EXTINTIVO DE LA OBLIGACION.

LOS HECHOS NOTORIOS NO SON OBJETO DE PRUEBA.

(subrayado y negrilla del tribunal)

Así mismo, la parte demandada en su escrito de contestación reconvino a la ciudadana SIXELA OLAVE parte actora, plenamente identificada en el libelo de la demanda, por incumplimiento de contrato, de tal manera y vista la defensa alegada por la parte demandada, no se evidencia de acta elementos probatorios alguno que dieran crédito a su alegación y como bien lo expresa el articulo trascrito anteriormente, “LAS PARTES TIENEN LA CARGA DE PROBAR SUS RESPECTIVAS AFIRMACIONES DE HECHOS.” ; aunado al hecho que este no es el procedimiento más idóneo para realizar tal reclamo toda vez que existen diversos recursos para ello, por lo tanto este sentenciador considera improcedente la argumentación realizada por la parte demandada.

El Derecho Canónico contribuyo al desarrollo de la TEORIA DEL CONTRATO, al establecer una seria de principios en reglas de carácter moral, así se le dá efecto a la intención de las partes y consecuencia la prohibición de mentir se establece que la palabra empeñada obliga (pacta sunt servanda). Al aceptar que la voluntad es suficiente para crear un vínculo obligatorio, debe presumirse que hay condiciones tacitas, que ha convenido cada contratado. Entre ellas, se considera que si una persona se ha obligado para cumplir con una prestación, para obtener una determinada ventaja, (causa final), la inejecución de la obligación por su deudor hace perder la fuerza obligatoria a la promesa. Se sanciona el incumplimiento con la extinción de la obligación. Pero este principio en el Derecho Canónico es de carácter general, se aplica a todos los contratos aun unilaterales, inclusive a las relaciones extra contractuales.}

Constituye el contrato una especie de convención cuyo carácter propio consiste en ser productor de obligaciones, es el acuerdo de dos o más personas sobre un objeto de interés jurídico, tal como lo recoge el Articulo 1133 del Código de Civil.

El Doctor E.M.L., en su obra CURSO DE OBLIGACIÓNES, DERECHO CIVIL III, expresa que el contrato es:

Parte de la idea de que siendo el contrato un acuerdo uanime entre dos o más personas para constituir, arreglar, modificar o extinguir un vinculo jurídico, nada puede diferenciarlo de la convención, que no es más que un negocio jurídico bilateral, integrados por manifestaciones unánimes de voluntad, destinados a producir los mismo efectos jurídicos del contrato.

(Negrilla del tribunal).

El profesional del Derecho M.O., en su diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, señala que el Contrato es un:

PACTO O CONVENIO ENTRE PARTES QUE SE OBLIGAN SOBRE MATERIA O COSA DETRMINADA.” (Negrilla del tribunal)

El articulo 1133 y 1159 del Código civil Venezolano vigente establece lo siguiente ARTICULO 1133…” EL CONTRATO ES UNA CONVENCION ENTRE DOS O MAS PERSONAS PARA CONSTITUIR, REGLAR, TRASMITIR, MODIFICAR O EXTINGUIR ENTRE ELLAS UN VINCULO JURIDICO…” (Negrilla del tribunal)

ARTÍCULO 1159: LOS CONTRATOS TIENEN FUERZA DE LEY ENTRE LAS PARTES. NO PUEDEN REVOCARSE SINO POR MUTUO CONSENTIMIENTO O POR LAS CAUSAS AUTORIZADAS POR LA LEY. POR TANTO AL TRATARSE UNA CONVENCIÓN QUE SE HACE LEY ENTRE LAS PARTES, LA PROPIA LEY SUSTANTIVA CIVIL GENERAL SEÑALA COMO EFECTO DE LOS CONTRATOS. (Negrilla del tribunal)

ARTÍCULO 1160 Ejusdem consagra:

LOS CONTRATOS DEBEN EJECUTARSE DE BUENA FE Y OBLIGAN NO SOLAMENTE A CUMPLIR LO EXPRESADO EN ELLO, SINO A TODAS LAS CONSECUENCIAS QUE SE DERIVAN DE LOS MISMOS CONTRATOS, SEGÚN LA EQUIDAD, EL USO O LA LEY.

(Negrilla del tribunal).

Así mismo el Articulo1167 Ejusdem estipula

En el contrato bilateral, si una de las parte no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo con los daños y perjuicios en ambos casos, si hubiere lugar a ello.

(Negrilla del tribunal)

El Artículo 1264, señala:

LAS OBLIGACIONES DEBEN CUMPLIRSE EXACTAMENTE COMO HAN SIDO CONTRAIDAS. EL DEUDOR ES RESPONSABLE POR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS, EN CASO DE CONTRAVERSION.

(Negrilla del tribunal).

A tales disposiciones conviene dilucidar a cargo de cual de las partes debe acreditarse el cumplimiento o incumplimiento de los términos originalmente pactados para luego estimar como procedente o no la resolución del mismo, según pretenden las partes intervinientes en este proceso.

De esta manera siguiendo el análisis legal de las normas aplicables a la causa que nos ocupa, es necesario para este sentenciador extraer un fragmento de la Doctrina o criterio establecido en la Obra Jurídica Titulada OBLIGACIONES, escrita por el Doctor F.Z., la cual dice:

Las partes son libres de establecer las condiciones bajo las cuales operaran las resoluciones del contrato en caso de incumplimiento por cuanto la resolución no es materia de orden publico, salvo las excepciones establecidas en la ley, que se aplican al contrato de trabajo, de arrendamiento y otros contratos en los cuales existen un evidente interés publico que coarta libertad de contratación que correspo0nden a las partes….

Si las partes expresan que en caso de incumplimiento se devolverá el contrato o se limitan a reproducir la disposición legal, serán indispensable que se reúnan todas las condiciones establecidas en la Ley para que opere la resolución, pero si éstas establece que la resolución prosperará de pleno derecho, no es necesaria la resolución judicial, porque el contrato quedará resuelto de pleno derecho, no es necesaria la resolución judicial, porque el contrato quedará resuelto ipso jure, sin la intervención del Juez, la cláusula que establece que en caso de incumplimiento el contrato se resuelve de pleno derecho, no quiere decir que ese derecho pueda ser invocado por quien incumpla el contrato, porque tal aplicación es contraria a la buena fe”. (Negrilla y subrayado del tribunal).-

Vistos los anteriores criterios y doctrinas; y analizadas y estudiadas todos los medios probatorios insertos en actas, en efecto se constata que la parte demandada CAPITAL REAL ESTATE, C.A, no presenta las pruebas idóneas, pertinentes fehacientes que enerven tanto el derecho reclamado como las pruebas producidas por la parte actora en el presente debate judicial; ya que aquella (demandada) solo se limito a contradecir lo expuesto en el libelo de la demanda y no presento pruebas en la oportunidad legal para ello, es decir, que posterior a la contestación de la demanda, no realizo ninguna otra actuación, a tal efecto es oportuno traer a colación lo que señala el proceslista colombiano DEVIS ECHANDIA H, sobre el medio probatorio donde señala:

Que este es una noción jurídica que si bien es cierto basado en el principio de la carga de la prueba, quien alega o afirma un hecho esta en la obligación ineludible procesalmente hablando de probarla, pero si la otra parte no teniendo dicha obligación pero si el medio probatorio porque no producirla.

(Negrilla del tribunal)

Evidenciando este Órgano subjetivo jurisdiccional de lo actuado en acto no se encuentra incongruencia en función de la valoración en forma individual y adminiculada entre si todas las pruebas o material probatorio vertidos en las actas, tal como quedo expuesto a lo largo de la fase motiva de la presente decisión, calificado como base para decidir y elegido el procedimiento ordinario como ha sido para su tramitación, y sustanciación considera este juzgador lleno los extremos legales exigidos con las pruebas aportadas por la actora en el presente proceso, bajo la nomenclatura llevada por este tribunal número 5673, es por lo que considera forzoso declarará con lugar la presente acción.

Así mismos se acuerda la indexación solicitada por la parte actora, para lo cual se acuerda verificar experticia contable tomando en consideración los índices inflacionarios desde el año 2010 hasta que la presente decisión quede definitivamente firme , para lo cual se ordena oficiar al Banco central de Venezuela, una vez que la presente decisión quede tal como se señalo definitivamente firme. Todo por auto separado se oficiara al ente bancario.

Este JUZGADO SEGUNDO DE LOS MUNICIPIOS CABIMAS, S.R. Y S.B.D. LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: : PRIMERO: CON LUGAR la presente demanda de RESOLUCION DE CONTRATO, incoada por la ciudadana SIXELA OLAVES SANABRIA contra la EMPRESA REAL CAPITAL ESTATE, C. A., ya antes identificados en actas. SEGUNDO: Se condena a la parte demandada a reintegrar a la demandante a la ciudadana SIXELA OLAVES SANABRIA, la cantidad de CIENTO DIECISEIS MIL NOVECIENTOS VEINTIUN BOLIVARES (Bs. 116.921,00) entregada como valor de la presente acción por concepto de los abonos efectuados por parte de la actora a la empresa demandaDA. Así como el lucro cesante demandado, y los gastos de demolición de la obra. TERCERO: Se acuerda la indexación solicitada por la parte actora para lo cual se acuerda verificar experticia contable, tomando en consideración los índices inflacionarios desde el año 2010 hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, para lo cual se ordena oficiar al Banco central de Venezuela, una vez que la presente decisión quede tal como se señalo definitivamente firme. CUARTA: Se condena a la parte demandada y totalmente vencida en esta instancia al pago de las costas procesales de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE.-

Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el Artículo 1384 del Código Civil a los f.d.A. 72, Ordinales 3° y 9° de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dado, firmado y sellado en la sala de JUZGADO SEGUNDO DE LOS MUNICIPIOS CABIMAS, S.R. Y S.B.D. LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, EN CABIMAS, a los veintitrés dias del mes de A.d.A.D.M.D. (2012).- AÑOS: 202° DE La Independencia y 153° de la Federación.- …………………………………………………………………………………..

EL JUEZ,

Dr. W.E. MACHADO BELTRAN.

LA SECRETARIA,

A.B.O.

En la misma fecha siendo las tres y veinte minutos de la tarde, previo el anuncio de Ley a las puertas despacho, se Dictó y Público la sentencia que antecede, bajo el N° 96-2012.-