Decisión nº PJ0152007000272 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 12 de Abril de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VC01-R-2001-000004

SENTENCIA DEFINITIVA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada N.F.R. en su condición de defensora ad litem de la sociedad mercantil BAROID DE VENEZUELA C. A., contra la sentencia de fecha 19 de febrero de 2001, dictada por el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano S.R.G.M., quien estuvo representado por los abogados Olenka Skrzypczak Gutiérrez e I.C.S.d.P., frente a la sociedad mercantil BAROID DE VENEZUELA C. A., representada por la abogada N.F. como defensor ad-litem y, por los abogados J.H.O., N.R., Noiralith Chapín, Maha Yabroudi, M.V., J.C. y J.L.H., en reclamación de prestaciones sociales, la cual fue declarada con lugar.

Contra dicho fallo, la demandada ejerció recurso de apelación, el cual fue tramitado por el extinto Juzgado Superior del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Habiendo sido creado este Juzgado Superior, le correspondió el conocimiento de la causa en virtud de la redistribución de causas ordenadas por la resolución que dispuso su creación y habiéndose abocado el Juez quien suscribe esta sentencia al conocimiento de la causa, pasa a dictar su fallo en los siguientes términos:

En fecha 12 de agosto de 2005, la parte demandada solicitó la reposición de la causa al estado de que se ordenara realizar su notificación conforme a lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, habida cuenta que para la citación de la demandada no se observaron las pautas procesales establecidas en el Artículo 50 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

Al respecto, observa este Tribunal Superior que en modo alguno se ha violado el derecho a la defensa de la parte demandada, por cuanto a pesar de que fue fijado un cartel de citación en la sede de la empresa demandada, y si bien efectivamente de conformidad con la disposición invocada el cartel debió ser librado a los representantes estatutarios de la empresa demandada con facultad para darse por citados, dicho cartel puso en conocimiento a la empresa de las pretensiones del actor, hizo caso omiso de tal llamado, por lo que necesariamente hubo de designársele una defensora ad litem, la cual fue notificada y citada, y dio contestación a la demanda en términos que evidencian el conocimiento del caso, presentó informes y apeló del fallo que le fue adverso, además de que realizó una consignación en el expediente a favor del actor por la cantidad de 5 millones 457 mil 543 bolívares, que necesariamente le debió ser suministrada por la empresa, lo que revela que la empresa estuvo en conocimiento de la demanda a través de su defensora, de allí que considera este Tribunal inútil reponer la causa, cuando esta fue tramitada con garantía del derecho a la defensa de la demandada. Así se declara.

La defensor ad litem, solicita la nulidad del fallo apelado en razón de que el mismo se encuentra, a su decir, inmotivado.

Ahora bien, de una lectura detallada de la sentencia sometida a apelación, evidencia esta Alzada que efectivamente se encuentra inmotivada.

En efecto, observa este sentenciador que de acuerdo al artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual dicho fallo fue dictado en el año 2001, antes de la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el sentenciador ha debido exponer en su sentencia los motivos de hecho y de derecho que lo llevaron a tomar su decisión, observando el Tribunal que la sentencia sometida a apelación se limita a concluir que demostrados los hechos libelados reclamados por el actor resulta procedente en derecho la acción propuesta, correspondiéndole al demandante por un tiempo de servicios de tres años los conceptos de prestaciones sociales de antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono de transferencia, bono vacacional, intereses sobre prestaciones sociales, sumando todo lo anterior la cantidad de bolívares 53 millones 779 mil 026 bolívares con 87 céntimos y ordena, sin más razonamiento, el pago de la referida cantidad en la parte dispositiva del fallo más la corrección monetaria, que es exactamente la suma reclamada en el libelo de la demanda, omitiendo señalamiento expreso sobre el concepto de horas extras reclamado.

Así, aprecia esta Alzada que el Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, procedió a valorar la contestación de la demanda y acto seguido estableció sus conclusiones y procedió a dictar el dispositivo del fallo y condenó a las demandadas a pagar la cantidad expresada, sin haber efectuado algún razonamiento de qué lo llevó a condenar a las demandada a pagar la expresada suma.

Visto lo anterior, advierte este Tribunal, que en relación al vicio de inmotivación es necesario precisar que la motivación constituye un elemento intelectual de contenido crítico, valorativo, metódico, organizativo y lógico, que consiste en el conjunto de razonamientos coherentes, de hecho y de derecho, en que el juez apoya su decisión, dentro de un proceso de subsunción del hecho específico, real y concreto en el supuesto abstracto legal.

Aunado a lo anterior, en virtud del principio de que la sentencia debe bastarse a sí misma de manera expresa, clara, completa, legítima y lógica, la motivación de la sentencia es una exigencia que se configura como una garantía de justicia reconocida constitucionalmente y como un mecanismo de control del poder jurisdiccional.

En este orden de ideas, advierte este Tribunal que en la parte motiva de la sentencia, el juez debe expresar los razonamientos de hecho y de derecho en que se fundamenta la decisión, para que ésta no sea resultado de su arbitrio, sino de un juicio lógico, fundado en el derecho y en las circunstancias de hecho debidamente probadas, que permitan conocer el criterio jurídico que siguió el sentenciador para dictar su decisión.

En este sentido, los deberes de investigación y raciocinio del juez que deben reflejarse en la motivación de su pronunciamiento constituyen una garantía del derecho a la defensa contra la arbitrariedad, y tales deberes no pueden considerarse satisfechos, en los casos en que su cumplimiento ha sido intolerablemente insuficiente, inconsistente, mezquino o limitado de forma grave.

Cabe indicar que los motivos exiguos, precarios o escasos no vician el fallo de inmotivado, sin embargo, en el caso examinado, estima la Alzada, hubo ausencia absoluta de motivos, puesto que no es posible conocer el criterio utilizado por el juez para abordar el fondo del asunto jurídico debatido, razón por la cual, no es posible controlar la labor del juzgador, quien se limitó a declarar con lugar el juicio por cobro de prestaciones sociales y ordenó pagar una suma determinada de dinero, sin razonar de manera siquiera escueta su decisión.

La sentencia sometida a apelación carece absolutamente de fundamentos o de elementos intelectuales de contenido crítico, valorativo y lógico, y no posee fundamentos jurídicos ni fácticos sobre los motivos en los cuales se haya apoyado para resolver el caso.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión del 5 de septiembre de 2001, caso: “Inversiones Champiñac 18, C.A.”, se pronunció en el siguiente sentido:

El objeto principal de este requisito de motivación, es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto de un razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, ya que sólo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido.

De manera tal que, para que la sentencia no sea el resultado de una arbitrariedad del sentenciador sino de la lógica aplicación del derecho y de su concatenación con los hechos, la parte motiva de la misma debe expresar los motivos de hecho y de derecho, es decir, los razonamientos en que se fundamenta la decisión, siendo el caso que la omisión flagrante de este principio vicia la sentencia y la hace nula, como ha ocurrido en el caso de autos.

Es evidente que en el caso de autos la decisión a que llegó el a-quo no abarcó los alegatos de hecho y de derecho expuestos por las partes, su análisis a la luz de las pruebas y de los preceptos legales y el criterio argumentativo del juez sobre el mérito de la controversia, para dictar el dispositivo del fallo.

Así, este Tribunal al verificar si la sentencia estaba ajustada a derecho, determina que se infringe una norma de orden público procesal como es la contenida en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, actualmente contenida para el proceso laboral en el 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que corresponde aplicar el contenido del artículo 244 del Código Adjetivo, aplicable al proceso laboral al momento de dictarse el fallo bajo examen, en concordancia con el artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que se refiere a la nulidad de la sentencia.

En consecuencia, por cuanto toda sentencia debe estar motivada y permitir el control de la legalidad, se declara nula la decisión apelada y pasa esta Alzada a sentenciar la causa, para la cual hace las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

1. Prestó servicios para la sociedad mercantil BAROID DE VENEZUELA S.A. desde el 13 de noviembre de 1995 hasta el 21 de diciembre de 1998.

2. Devengó como último salario integral diario la cantidad de 74 mil 608 bolívares con 89 céntimos.

3. La empresa dio por terminada unilateralmente la relación laboral, completando un tiempo de servicio de 3 años, 1 mes y 8 días.

4. Reclama el pago de la cantidad de bolívares 53 millones 779 mil 026 bolívares con 87 céntimos, por los conceptos siguientes:

   Preaviso del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: 60 días a salario promedio, la cantidad de 4 millones 476 mil 533 bolívares con 40 céntimos.

   Indemnización de Antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, 60 días por un salario normal a mayo de 1997 de 19 mil 333 bolívares con 33 céntimos, la cantidad de 1 millón 159 mil 999 bolívares con 90 céntimos.

   Prestación de antigüedad del artículo 108 de al Ley Orgánica del Trabajo de 1997, 120 días de salario promedio, la cantidad de 8 millones 953 mil 066 bolívares con 80 céntimos.

   Indemnización por despido injustificado artículo 125 de al Ley Orgánica del Trabajo, 90 días de salario promedio, la cantidad de 6 millones 714 mil 800 bolívares con 10 céntimos.

   Vacaciones, 30 días de salario promedio, la cantidad de 2 millones 238 mil 266 bolívares con 70 céntimos.

   Bono vacacional, 30 días de salario promedio, la cantidad de 2 millones 238 mil 266 bolívares con 70 céntimos.

   Diferencia por Bono de Transferencia, por cuanto al 31 de diciembre de 1996 devengaba un salario básico o normal de 14 mil 366 bolívares con 66 céntimos, arroja la cantidad de 431 mil bolívares, de la cual sólo se le canceló la cantidad de 105 mil bolívares, por lo que reclama una diferencia de 326 mil bolívares.

   Intereses sobre prestaciones sociales y bono de transferencia no pagado oportunamente, la cantidad de 1 millón 308 mil 393 bolívares con 87 céntimos.

   Intereses sobre prestaciones a una tasa activa del 38%, la cantidad de 5 millones 103 mil 248 bolívares con 08 céntimos.

   Diferencia por horas extras trabajadas, la cantidad de 18 millones 797 mil 700 bolívares.

   Diferencia por utilidades dejadas de cancelar de 3 millones 751 mil 993 bolívares con 04 céntimos.

   La demandada Baroid de Venezuela C. A., dio contestación a la demanda en los siguientes términos:

1. Admitió que el demandante prestó sus servicios desde el 13 de noviembre de 1995 como Ingeniero de lodo o fluidos, hasta el 17 de diciembre de 1998, cuando fue despedido por reducción de personal, por lo que laboró 3 años, 1 mes y 8 días.

2. Negó que hubiere devengado en el último mes de servicio un salario integral diario de 74 mil 608 bolívares con 89 céntimos, por cuanto devengó un último salario mensual de 291 mil bolívares, incluyendo 9 mil 700 bolívares diarios de ayuda por casa, para un salario integral de 18 mil 320 bolívares con 53 céntimos.

3. Negó los conceptos reclamados por indemnización sustitutiva de preaviso y todos y cada uno de los conceptos reclamados por cuanto para el mes de mayo de 1997 devengaba un salario de 10 mil 889 bolívares diarios, que le correspondían 92 días por concepto de antigüedad del artículo 108 de la Ley del Trabajo reformada en base a un salario de 18 mil 320 bolívares con 53 céntimos diarios, que le correspondían 90 días por concepto de indemnización por despido injustificado.

4. Negó los conceptos de vacaciones y bono vacacional, por cuanto por concepto de vacaciones sólo le correspondía el pago de 567 mil bolívares, incluyendo el bono vacacional, negando que haya podido ser acreedor a la cantidad reclamada por concepto de bono vacacional, por cuanto ninguna disposición legal o contractual la obligaba a pagar 30 días de bono vacacional, y que le correspondía en verdad 2 ½ días de vacaciones fraccionadas en base a un salario de 9 mil 700 bolívares.

5. Negó adeudar diferencia por concepto de bono de transferencia por cuanto la empresa oportunamente le canceló el bono de transferencia con el salario que le correspondía, siendo la cantidad de 105 mil bolívares que el fue cancelada la que el correspondía.

6. Negó adeudar las cantidades reclamadas por concepto de intereses sobre prestaciones y bono de transferencia, así como intereses sobre prestaciones sociales en base a una tasa activa promedio del 38%, por cuanto en verdad sólo le correspondía la cantidad de 370 mil 808 bolívares.

7. En cuanto a las horas extras reclamadas, alegó la empresa que no era acreedor de ellas porque nunca las trabajó.

8. Negó la procedencia de los conceptos y cantidades reclamadas por diferencia de utilidades

9. Reconoció adeudar al demandante la cantidad de 6 millones 276 mil 695 bolívares a la cual debían hacerse deducciones para un total neto de 5 millones 457 mil 543 bolívares.

   Vistos los alegatos de las partes, para resolver, este Tribunal Superior observa:

   Conforme al artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, bajo cuya vigencia se dio contestación a la demanda, ésta debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, por lo que el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante.

   Ahora bien, en la forma como la empresa demandada dio contestación a la demanda, reconoció fundamentalmente la relación de trabajo, su fecha de inicio, el cargo desempeñado por el actor y que este fue despido injustificadamente, hechos estos que quedan fuera de la controversia y por tanto no son objeto de prueba.

   Fueron controvertidos, la fecha de terminación de la relación de trabajo, afirmando que fue el 17 de diciembre de 1998, el último salario integral devengado por el actor, alegando que este fue de 18 mil 320 bolívares con 53 céntimos, el salario devengado al mes de mayo de 1997, alegando que fue de 10 mil 889 bolívares y el salario para el cálculo del bono vacacional, alegando que es de 9 mil 700 bolívares, por lo que corresponde a la demandada demostrar sus alegaciones.

   Habiendo alegado no adeudar nada por concepto de bono por transferencia, le corresponde demostrar el pago liberatorio.

   En cuanto a las horas extras, habiendo negado la empresa demandada que el demandante fuera acreedor de las mismas por cuanto nunca las trabajó, corresponde la carga probatoria al actor.

   Habiendo alegado la empresa demandada que lo que el correspondía al actor por causa de su relación de trabajo era la cantidad de 6 millones 276 mil 695 bolívares, le corresponde la carga probatoria a la demandada demostrar que esas son las cantidades de dinero que le corresponden al demandante.

   De allí que básicamente, el thema decidemdum se circunscribe a la determinación de la procedencia en derecho de los conceptos reclamados por el actor y de si este laboró horas extras.

   De este modo, corresponde a este sentenciador proceder a valorar los elementos probatorios existentes en autos, a los fines de determinar cual de los hechos controvertidos han quedado demostrados, pudiendo verificar este Tribunal que ninguna de las partes promovió ni evacuó prueba alguna, sólo la parte actora consignó en la oportunidad de presentar las observaciones a los informes ante el Juzgado de primera instancia, tres recibos de pago, consignación que resulta extemporánea por tratarse de documentos privados que debieron promoverse en el lapso de promoción de pruebas, por lo que este Tribunal no les atribuye ningún merito probatorio.

   ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS Y MOTIVACIÓN DE DERECHO

   Ahora bien, vistos los alegatos de ambas partes y en virtud de la forma como la empresa accionada dio contestación a la demanda, sin promover ni evacuar las partes ninguna prueba, en la presente causa ha quedado establecido que el ciudadano S.G. laboró para Baroid de Venezuela C.A. desde el 13 de noviembre de 1995 hasta el 21 de diciembre de 1998, por cuanto la empresa no demostró que terminó el 17 de diciembre de 1998, desempeñando el cargo de Ingeniero de Lodos.

   En cuanto al salario devengado por el actor, la empresa demandada no cumplió con su carga probatoria, por lo que queda establecido que el demandante devengó un último salario integral de 74 mil 608 bolívares con 89 céntimos.

   En lo que respecta al salario devengado por el actor al mes de mayo de 1997, la empresa demandada alegó que fue de 10 mil 889 bolívares, por lo que no habiendo producido ningún medio probatorio, queda establecido que el actor devengó un salario normal para el mes de mayo de 1997 de 19 mil 333 bolívares con 33 céntimos y para el mes de diciembre de 1996 de 14 mil 366 bolívares con 66 céntimos.

   En lo referente al salario para el cálculo del bono vacacional, la empresa alegó que era de 9 mil 700 bolívares, sin demostrar cual fue el monto del salario, siendo improcedente el pago de las vacaciones y el bono vacacional en atención al salario integral.

   En lo que concierne al régimen legal aplicable, observa este sentenciador que el actor reclama el pago de los conceptos laborales adeudados con base a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, siendo aplicable pro temporis al caso de autos la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, modificada en 1997. Así se establece.

   Ahora bien, el actor reclama el pago de los siguientes conceptos:

   Horas extras:

   Reclamado el pago de horas extras, la empresa demandada alegó que jamás fueron laboradas y el trabajador no aportó a las actas ninguna prueba que demostrara haberlas laborado, y como quiera que la carga probatoria de este reclamo corresponde a la parte actora, por tratarse de condiciones exorbitantes, deben ser probadas por la parte demandante cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aún cuando tal negativa no haya sido motivada, de allí que resultan improcedentes.

   Indemnización de antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, compensación por transferencia y prestación de antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997.

   Para el cálculo de la antigüedad, como quedó establecido que la relación laboral comenzó el 13 de noviembre de 1995 y finalizó en 1998, corresponde aplicar lo dispuesto en los artículos 665 y 666 de las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica del Trabajo y en el artículo 108 eiusdem.

   Lo procedente en el caso de autos, es en primer lugar hacer un corte de cuentas hasta la fecha de entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo para calcular la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 20 de diciembre de 1990 y el bono de transferencia; y en segundo lugar, desde ese momento hasta la fecha de término de la relación de trabajo, deberá calcularse la prestación de antigüedad por el primer año de servicio, de conformidad con lo estipulado en el artículo 665 eiusdem, por cuanto el actor mantenía una relación de trabajo mayor a seis (6) meses cuando entró en vigencia la Ley; y, por último, en el año o los años subsiguientes, deberá calcularse la prestación de antigüedad conforme lo dispone el artículo 108 eiusdem.

   Tiempo de Servicio: Desde el 13.11.1995 al 21.12.1998: .3 años, 1 mes y 08 días.

   Corte de Cuenta: Desde el 13.11.95 al 19-06-97:1 año, 7 meses y 6 días.

   Literal “a” del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Indemnización de Antigüedad (salario diario al mes de mayo 1996):

   60 días x Bs. 19.333,33: Bs.1.159.999,80

   Literal “b” del artículo 666 ejusdem (salario al 31-12-96)

   La empresa demandada alegó haber cancelado totalmente al actor la compensación por transferencia, sin embargo no produjo la prueba del pago liberatorio.

   Habiendo devengado el trabajador para el 31 de diciembre de 1996 un salario mayor a 300 mil bolívares, dicho concepto se calculará en base a un salario de 10 mil bolívares mensuales, límite salarial establecido por el literal b) del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, no siendo procedente el cálculo de la compensación por transferencia en la forma como lo estableció el actor en el libelo de demanda, a razón de un salario de 14 mil 366 bolívares con 66 céntimos.

   30 días x Bs.10.000,oo: Bs. 300.000,oo

   Habiendo reconocido el actor que se le canceló la cantidad de 105 mil bolívares por dicho concepto, queda a su favor la cantidad de Bs. 195.000,oo.

   Total indemnización por antigüedad

   y compensación por transferencia: Bs.1.354.999,80

   No habiendo cumplido la parte demandada con el pago total de la compensación por transferencia, resulta procedente el pago de intereses sobre la cantidad de 195 mil bolívares pendientes de pago por dicho concepto, los cuales se calcularán de conformidad con el Parágrafo Segundo del artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En relación a la prestación de antigüedad, el actor reclama el pago de 120 días de salario a razón de salario promedio, sin indicar la cuantía de dicho salario, sin embargo, a través de una simple operación aritmética, observa este Tribunal que el actor formula su reclamación en base a un salario de 74 mil 608 bolívares con 89 céntimos, establecido como último salario integral.

   Ahora bien, observa este Tribunal que de conformidad con las disposiciones legales aplicables, la pretensión del actor resulta contraria a derecho, pues para el cálculo de la prestación de antigüedad, se debe tomar en consideración lo establecido en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual dispone en su primer párrafo: “Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes.”

   Adicionalmente a lo expuesto, la Ley Orgánica del Trabajo en el parágrafo segundo de su artículo 146 establece: “El salario base para el cálculo de la prestación por antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108 de esta Ley, será el devengado en el mes correspondiente.”, y el artículo 77 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999 referido al salario base para el cálculo de prestaciones e indemnizaciones consagra que: “A los efectos de determinar el salario base para el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones de naturaleza laboral, se tomarán en consideración las percepciones salariales que se causen durante el lapso respectivo, aún cuando el pago en efectivo no se hubiere verificado dentro del mismo.”

   De lo expuesto se evidencia que, el legislador estableció que para el cálculo de este abono mensual de cinco (05) días, se deben tomar en consideración las percepciones salariales que se causen durante el lapso, es decir, para el cálculo de esta base de salario se deben considerar todas las percepciones que tienen carácter salarial causadas durante el mes respectivo, y entre otras comprenden: las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras ó trabajo nocturno, alimentación y vivienda, es decir, se calcula con base al salario (Art. 133 LOT) que percibía el trabajador en el mes correspondiente, y no existe recálculo por variaciones de sueldo.

   Además de los cinco días indicados, correspondientes a la prestación de antigüedad, el trabajador tiene derecho a dos (02) días de salario adicionales por cada año de servicio a partir del 2° año o fracción superior a 6 meses de antigüedad desde el 19/06/97, acumulativos hasta un máximo de treinta (30) días de salario, lo cual significa que, pasado el primer año de servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tiene derecho a dos (02) días más de salario por cada año trabajado, también por concepto de antigüedad, acumulativos hasta llegar a treinta (30) días de salario; pero a diferencia del anterior, para el cálculo de este beneficio, se hará tomando en consideración lo establecido en el artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999, que establece en su segundo párrafo “La referida prestación de antigüedad adicional, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo.....”

   Es decir, que si bien la prestación de antigüedad, establecida en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes, se calcula con base al salario que percibe el trabajador en el mes correspondiente, la prestación de antigüedad adicional correspondiente a los dos (02) días más de salario por cada año trabajado, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo.

   Sin embargo, observa el Tribunal que para el momento en que terminó la relación de trabajo y se generó la antigüedad adicional, aún no se encontraba vigente el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999, que ordena su pago a razón de salario promedio del último año, por lo que la prestación de antigüedad adicional la calculará este Tribunal en base al último salario integral mensual de 74 mil 608 bolívares con 89 céntimos.

   Prestación de Antigüedad: Artículo 665 eiusdem del 19-06-97 al 18-06-98;

   19-06-97 al 18-06-98: 60 días

   Prestación de Antigüedad: Art. 108 eiusdem

   Como quiera que el trabajador laboró más de seis meses durante el año de terminación de la relación laboral, de conformidad con el literal c) del Parágrafo Primero del artículo 108 de al Ley Orgánica del Trabajo le corresponde el pago de sesenta días de salario.

   19-06-98 al 21-12-98: 60 días

   Antigüedad adicional:

   De conformidad con el primer párrafo del artículo 108 de al Ley Orgánica del Trabajo, después del primer año de servicio, o fracción superior a seis meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de la Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos días de salario por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta 30 días de salario: 2 días adicionales

   Total prestación de antigüedad y antigüedad adicional: 122 días.

   Observa el Tribunal que el demandante ha debido suministrar en su libelo de demanda todos y cada uno de los salarios devengados por él mes a mes desde el 19 de junio de 1997 hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo, observando que el demandante se limitó a determinar lo devengado en el último mes de trabajo y como se expresó anteriormente, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 146 eiusdem, la prestación de antigüedad, se liquidará mensualmente, y el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108, será el devengado en el mes correspondiente; estableciendo el artículo 146 que los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante al relación de trabajo ni a su terminación, y en cuanto a la prestación de antigüedad adicional, tal como se dijo anteriormente, para ese momento no se encontraba vigente el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999, que establece que la antigüedad adicional debe ser calculada con base al salario promedio devengado por el trabajador en el año inmediato anterior al mes en que debe efectuarse el referido cálculo.

   Así las cosas, habiendo determinado el Tribunal la procedencia de los derechos reclamados, resulta imposible establecer su cuantía, habida cuenta que este Tribunal se encuentra imposibilitado para determinar el salario percibido por el trabajador mes a mes, por lo que necesariamente ésta será determinada mediante experticia complementaria al presente fallo.

   A tales efectos, el experto determinará cinco días de salario por cada mes, a partir del 19 de junio de 1997, y añadirá dos días de salario al 18 de diciembre de 1998, tal como se especificó anteriormente. El cálculo será efectuado en base al salario devengado mes a mes incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa y el bono vacacional.

   Dicha experticia se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) Se ordena a la accionada facilite al experto el monto del salario integral (Salario básico, alícuota de utilidades y bono vacacional) obtenido por el actor mes a mes.

   En relación a la prestación de antigüedad adicional, la misma se calculará en base al último salario integral devengado por el actor de 74 mil 608 bolívares con 89 céntimos.

   No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta para el período del 13 de noviembre de 1995 al 18 de junio de 1997, la Ley que entró en vigencia el 01 de mayo de 1991 y, para el período del 19 de junio de 1997 hasta la terminación de la relación de trabajo, la ley que entró en vigencia el 19 de junio de 1997. 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses.

   Habiendo quedado establecido que el trabajador fue despedido injustificadamente, le corresponden las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, calculadas en base al último salario integral devengado por el actor.

   Indemnización Sustitutiva del Preaviso e Indemnización por Despido.

   Tiempo de Servicio: Desde el 13.11.1995 al 21.12.1998: .3 años, 1 mes y 08 días.

   Artículo 125 eiusdem, 1er. Aparte

   90 días x Bs. 74.608, 89 Bs. 6.714.800,10

   Artículo 125 eiusdem, 2do. Aparte

   60 días x Bs. 74.608,89 Bs.4.476.533,40

   TOTAL Bs.11.191.333,50

   Vacaciones y bono vacacional:

   Respecto a las vacaciones y el bono vacacional, el actor solicita el pago de la cantidad de 30 días de salario por cada concepto, calculados a salario promedio, que como se dijo anteriormente, de una simple operación aritmética dividiendo las cantidades reclamadas entre el número de días, resulta la cantidad de 74 mil 608 bolívares con 89 céntimos, que es el último salario integral devengado por el actor, resultando contrario a derecho la pretensión del actor de cobrar las vacaciones y el bono vacacional en atención al salario integral.

   De otra parte, observa el Tribunal que no señala la parte actora el período al cual corresponden las vacaciones reclamadas y en la contestación de la demanda la accionada señala que niega adeudar la cantidad reclamada por vacaciones del período 1997 – 1998 y reconoce adeudar la cantidad de 567 mil bolívares, incluyendo dentro de esa cantidad el bono vacacional.

   En cuanto al bono vacacional alega la parte demandada que ninguna disposición legal la obliga a pagar un bono vacacional de 30 días, y reconoce adeudar 2 ½ días de vacaciones fraccionadas por un monto de 24 mil 250 bolívares.

   Visto el reclamo por vacaciones y bono vacacional, considera este sentenciador, teniendo en cuenta la fecha de inicio de la relación laboral, el 13 de noviembre de 1995, que al actor le nacía el derecho a vacaciones el día 13 de noviembre de cada año, así que sus períodos vacacionales vencían los días 13 de noviembre de 1996, 13 de noviembre de 1997 y 13 de noviembre de 1999, por lo que al ser despedido injustificadamente en fecha 21 de diciembre de 1998, y reclamar el pago de un período vacacional, entiende este Tribunal que el actor reclama el pago de las vacaciones del período 1197-1998, correspondiéndole además el pago de las vacaciones fraccionadas del 13 de noviembre de 1998 al 13 de diciembre de 1998. Así se declara.

   En cuanto al número de días que corresponden al actor por concepto de vacaciones y bono vacacional, observa el Tribunal que el actor no fundamenta su reclamación en alguna disposición legal o contractual, de allí que ordenará su pago en base a las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo y, en el caso de las vacaciones fraccionadas a razón de 2 ½ días de salario, habida cuenta que fue el número de días reconocido por la empresa demandada y que supera el mínimo legal.

   Así, el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en este artículo el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley. (...).”

   El artículo 223 eiusdem dispone el derecho del trabajador de percibir una bonificación especial en la oportunidad de sus vacaciones equivalentes a siete (7) días de salario más un (1) día adicional por cada año de servicio a partir de la vigencia de la Ley.

   Por otra parte, el artículo 225 eiusdem establece que cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los subsiguientes, el trabajador tendrá derecho al pago equivalente a sus vacaciones y bono vacacional en proporción a los meses completos de servicio durante ese año. De conformidad con los artículos anteriormente descritos, para la concesión de los días adicionales se considera que el tiempo de servicio comienza a partir de la entrada en vigencia de la Ley.

   Las vacaciones y el bono vacacional serán cancelados al actor en atención al último salario devengado al finalizar la relación de trabajo, siendo improcedente el pago a razón del salario integral, pudiendo observar el Tribunal que el actor no indicó en su libelo cual fue su último salario, sólo indicó su último salario integral, de allí que habiendo este Tribunal determinado la procedencia del concepto no puede cuantificarlo, de allí que dicha determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual se ordena a la empresa demandada facilitar al experto el monto del último salario (excluyendo alícuotas de utilidades y bono vacacional) devengado por el actor al 21 de diciembre de 1998.

   Vacaciones y Bono vacacional: Art. 219, 223 y 225 eiusdem

   Vacaciones de 13-11-97 a 13-11-98

   15 días + 2 días adicionales

   Vacaciones proporcionales de 13-11-98 a 13-12-98

   2 ½ días.

   Bono Vacacional de 13-11-97 a 13-11-98

   7 días + 2 días adicionales

   Bono Vacacional proporcional de 13-11-98 a 13-12-98

   7días +3 adicionales/12: 0.83 días

   TOTAL: 29,33 días.

   Utilidades.

   Los trabajadores, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados.

   El actor reclama el pago de diferencia en las utilidades en los años 1996, 1997 y 1998, pero no señala en su libelo el origen de la diferencia reclamada, remitiendo a un cuadro que no forma parte del libelo, de allí que al haber negado la demandada la procedencia de dichas diferencias, no existe en actas forma de establecer dichas alegadas diferencias, por lo que este Tribunal las declara improcedentes.

   Las cantidades cuantificadas por este Tribunal alcanzan a la cantidad de 12 millones 546 mil 333 bolívares con 30 céntimos, por los conceptos de indemnización de antigüedad y compensación por transferencia y, las indemnizaciones por despido injustificado, a la cual se deberá adicionar las cantidades resultantes de la experticia complementaria del fallo ordenada para determinar los conceptos de prestación de antigüedad, antigüedad adicional y vacaciones, así como los intereses sobre la prestación de antigüedad y los intereses sobre la compensación por transferencia.

   Siendo que los intereses moratorios van unidos consustancialmente a las prestaciones sociales no satisfechas y forman parte en conjunto de éstas y otras reivindicaciones, del denominado orden público laboral, de modo que el sentenciador puede acordarlos de oficio, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución Nacional, se ordena el pago de los intereses moratorios sobre el monto condenado a pagar de 12 millones 546 mil 333 bolívares con 30 céntimos así como de las cantidades que resulten de la cuantificación que realice la experticia complementaria del fallo con respecto a los conceptos de prestación de antigüedad, antigüedad adicional y vacaciones, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a través de una experticia complementaria del fallo, bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados desde la fecha de culminación de la relación laboral hasta el 30 de diciembre de 1999, fecha de entrada en vigencia de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, en base a la tasa del 3% anual, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, y los generados desde el 30 de diciembre de 1999 hasta la fecha de ejecución del fallo, calculados en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual será realizada antes de indexar la cantidad condenada a pagar y para dicho calculo, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses ni serán objeto de indexación. Igualmente el perito deberá considerar que la parte demandada consignó en el expediente a favor del trabajador en fecha 13 de diciembre de 2000, la cantidad de 5 millones 457 mil 543 bolívares, por lo que a partir de esa fecha hasta la fecha de ejecución del fallo los intereses moratorios sólo se calcularan en relación al saldo restante a favor del trabajador.

   Para preservar el valor de lo debido, se ordena la corrección monetaria de la cantidad de 12 millones 546 mil 333 bolívares con 30 céntimos así como de las cantidades que resulten de la cuantificación que realice la experticia complementaria del fallo con respecto a los conceptos de prestación de antigüedad, antigüedad adicional y vacaciones, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieren acordar, para lo cual el perito ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la citación de la parte demandada hasta la fecha de decreto de ejecución del fallo, excluyendo del mismo, el lapso en que el proceso se haya encontrado suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias e implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniendo en consideración que en fecha 13 de diciembre de 2000, la empresa accionada consignó a favor del trabajador la cantidad de 5 millones 457 mil 543 bolívares, la cual ha estado a su disposición desde esa fecha, sin que la hubiere retirado del Tribunal.

   Por otra parte, en caso de ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de la indexación que corresponda a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo.

   Surge en consecuencia la estimación del recurso ejercido por la parte demandada, por lo que en el dispositivo del fallo, se anulará la decisión recurrida y se declarará parcialmente con lugar la demanda, habida cuenta que no prosperó la reclamación por los conceptos de horas extras y diferencia de utilidades. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: 1°) CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la demandada Baroid de Venezuela C. A., contra la sentencia publicada el 19 de febrero de 2001, por el Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; 2°) SE ANULA la decisión recurrida. 3º) PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por el ciudadano S.R.G.M. frente a BAROID DE VENEZUELA S.A.

   En consecuencia, se condena a la sociedad mercantil BAROID DE VENEZUELA C. A. a pagar al ciudadano S.R.G.M., la cantidad de 12 millones 546 mil 333 bolívares con 30 céntimos por los conceptos demandados de indemnización de antigüedad y compensación por transferencia, e indemnizaciones por concepto de despido injustificado, así como las cantidades que resulten de la cuantificación que realice la experticia complementaria del fallo con respecto a los conceptos de prestación de antigüedad, antigüedad adicional y vacaciones, intereses sobre la compensación por transferencia, intereses sobre la indemnización de antigüedad y sobre la prestación de antigüedad, más los intereses moratorios y la corrección monetaria.

   3) NO HAY CONDENA EN COSTAS PROCESALES con respecto a la demanda dado el carácter parcial de la decisión ni con respecto al recurso de apelación.

   Notifíquese a las partes.

   En Maracaibo a doce de abril de dos mil siete. Año 196° de la Independencia y 148° de la Federación.

   El Juez,

   Miguel A. Uribe Henríquez

   La Secretaria,

   L.E.G.P.

   Publicada en su fecha a las 13:20 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152007000272

   La Secretaria,

   L.E.G.P.

   MAUH/rjns

   VC01-R-2001-000004