Decisión nº Aa-OP01-R-2005-000001 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 22 de Febrero de 2005

Se recibe el presente asunto constante de quince (15) folios útiles, distinguido con el N° 0P01-R-2005-000001, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 03 de este Circuito Judicial, en fecha 10 de febrero del año 2005.

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, a quien suscribe con tal carácter la actual decisión J.A.G.V., tal como consta al folio quince (15) de las respectivas actuaciones.

En fecha 15 de febrero de 2005, este Alzada ADMITE cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Notificándose a las partes lo conducente.

En fin este Tribunal Colegiado, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene la Causa Nº 0P01-R-2005-000001 antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DEL DEFENSOR JUDICIAL (PÚBLICO PENAL) DEL IMPUTADO S.A.G. (PARTE RECURRENTE)

El recurrente defensor del ciudadano S.A.G., alega como fundamento de su impugnación de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, alegando lo siguiente:

…el juzgador no baso (Sic) su decisión en la existencia de elementos lo suficientes (Sic) para decretar tal medida, al señalar la conducta del mismo como un hecho punible y la subsume en el contenido del artículo 278 del Código Penal, obviando las consideraciones presentes en el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, que establece tácitamente categorías de armas de fuego que requieren el porte expedido por el Ministerio de Interior y Justicia, y al poseerla sin el mismo se comete aquel ilícito penal dentro de esta categoría no se incluye la escopeta de anima lisa (Sic), ya que el respecto (Sic) el legislador señala que por tratarse de arma de casería (Sic) requiere un empadronamiento ante la autoridad civil, en consecuencia su porte sin esta autorización amerita una sanción administrativa, nunca penal, en este caso en concreto la experticia practicada al arma incautada claramente señala que se trata de una arma de anima lisa (Sic), al dictar esta decisión el Tribunal a quo, vulnera el principio de legalidad previsto en el artículo 49 ordinal 6 de la Constitución….y 1 del Código Penal, artículo 8 literal g inciso 4 de la Convención Americana de los Derechos Humanos…

El principio de legalidad en estricto sentido es propio de la administración de pública en todo Estado de Derecho, por cuanto es condición determinante para el mismo exigir que las penas y delitos se encuentren fijadas en leyes…

La base de la decisión emitida por el Juez se encuentra sustentada básicamente el lo (Sic) planteado en el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos, pero en esta posición se hace relevante destacar que la sanción acarreada por el uso de armas de fuego sin empadronamiento acarrea sanciones de tipo administrativos y no de tipo penal (Sic)

….El texto de la Ley Penal no es corregible y mucho menos en desmejora de la situación del reo ya que en determinadas oportunidades debe convertirse en un garante de sus derechos por cuanto se considera que la tipicidad del delito señalada por el juez en el artículo 278 del Código Penal, es decir, el PORTE ILICITO DE ARMAS DE FUEGO esto concatenado con la le Ley Sobre Armas y Explosivos, en este caso en particular, no se adecua (Sic) a las realidades de este caso concreto.

Así mismo se observa, que de la actuaciones (Sic) policiales el único elemento de convicción que obra en contra de mi representado es el contenido del acta policial, sin testigos ajenos a esa institución que corroboren del dicho policial, ya que aquel es considerado como un nuevo indicio. Tal como lo ha señalado nuestro máximoT., considera la defensa técnica que no satisface la exigencia del ordinal 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para restringir la libertad de mi defendido mediante la aplicación de la medida…

….SEA DECLARADO CON LUGAR, SE ANULE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL CUARTO DE CONTROL (Sic), SE DICTE DECISION PROPIA MEDIANTE LA CUAL SE ACUERDE LA L.P. A FAVOR DE MI DEFENDIDO, AL NO CUMPLIRSE CON LAS EXIGENCIAS DEL ARTICULO 250 NUMERALES 1 Y 2 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL PARA LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDAS CAUTELARES. (Sic)

DE LA RESOLUCIÓN DICTADA POR EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

(DECISIÓN RECURRIDA)

En decisión de fecha catorce (14) de enero de 2005, el Tribunal de la recurrida, expresó:

….PRIMERO: Revisadas como han sido todas las actuaciones policiales que integran el expediente, quien aquí decide, estima que nos encontramos ante la presencia de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y que podría merecer como sanción pena privativa de libertad, en atención a lo establecido en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y cuyo tipo penal es el de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO…, declarándose sin lugar la solicitud de la defensa que se decrete la libertad plena de su defendido fundamentada en que no se acredita la comisión de delito alguno, toda vez, que la Ley Sobre Armas y Explosivos, establece que ese tipo penal de armas de anima (Sic) lisa, necesitan un empadronamiento, el cual debe ser expedido por las prefectura (Sic) civiles, de las actas procesales no se evidencia dicha constancia, aunado a ello observa el Tribunal que dichas armas deben ser portadas para uso de caza, no explicando el imputado en este acto, con que objeto detentaba el arma de fuego, que portaba y mucho menos el porte necesario de la misma (empadronamiento), por lo que quien aquí decide considera que nos encontramos frente a la comisión de un hecho punible…SEGUNDO: De las diligencias de investigación practicadas hasta la fecha por la representación fiscal esta decidora estima que, de las actas procesales existen fundados elementos de convicción procesal para estimar que ha existido la participación del imputado S.A.G. en el hecho que en este acto les son atribuidos, extremo exigido por el artículo 250, numeral 2 del citado código…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El impugnante siguiendo los lineamientos contemplados en el Código Adjetivo Penal, recurre ante este Tribunal Colegiado, fundamentando su recurso de conformidad con lo preceptuado en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal y solicita que en caso de declarar con lugar el recurso interpuesto anule la decisión del Tribunal Tercero de Control, se dicte decisión propia mediante la cual se acuerde la libertad plena a favor de su defendido, al no cumplirse con las exigencias del articulo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la medidas cautelares.

En efecto, esta Sala, establece que es necesario puntualizar sobre las actuaciones del recurrente y de la decisión impugnada dictada por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de seguida pasa a hacer algunas glosas antes de resolver:

En primer término, la Sala advierte, que la parte recurrente, fundamenta su escrito de apelación en el del Artículo 447.4 del Texto Procesal Penal.

…Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones;

4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;…

Antes de decidir es bien importante manifestar que, el Fiscal del Ministerio Público en la Audiencia de Presentación, dice: “…,considera el Ministerio Público, que nos encontramos ante la presencia del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, el cual merece pena corporal y que no esta (Sic) evidentemente prescrito….”

Analicemos el arma incautada al imputado de autos:

El peritaje suscrito por la Sub Inspector. TSU Y.D.T., que corre inserto al folio ocho (8) del asunto principal, elaborado en fecha 14 de enero de 2005, se extrae lo siguiente:

01.- Un arma de fuego, corta por su manipulación, de uso individual, portátil, por su diseño y mecanismo recibe el nombre de “Escopeta”, calibre 410, marca “Mamola”,…,fabricada en Venezuela; su cuerpo esta compuesto por: cañón de anima (Sic) lisa, caja de los mecanismos y empuñadura elaborada en material sintético de color negro….” (Resaltado y cursivo de la Corte).

Es consabido que el arma antes descrita, a pesar de no constituir un arma de fuego a tenor de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos, innegablemente es capaz de causar lesiones y hasta la muerte de personas y en consecuencia puede ser utilizada como un instrumento propio para la realización de un hecho punible, conforme con lo previsto en el artículo 274 del Código Penal, en cuyo caso sí debe ser considerada como una circunstancia agravante.

Sin embargo, en el caso bajo examen, el arma incautada no fué utilizada por el imputado para la comisión de un hecho punible, sino que por el contrario, la imputación del representante del Ministerio Público es por el Delito de Porte Ilícito de una escopeta de un solo cañón de ánima lisa, vale decir, no se entiende su determinación como tal sino su porte ilícito.

En tal sentido, si el objeto incautado (Escopeta) no está declarada en la Ley Sobre Armas y Explosivos, como arma de fuego no puede ni debe el Jurisdicente Primario sancionar conductas que no están plasmadas como delictivas por la Legislación Nacional y su omisión constituye una violación al Principio de Legalidad “Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege” y del derecho al Debido Proceso conforme con lo previsto en el artículo 49.6 constitucional, en correspondencia con el artículo 1° del Código Penal, fundamentalmente, cuando nos corresponde como Administradores de Justicia la responsabilidad de garantizar la integridad de la Carta Fundamental, en armonía con lo previsto en el artículo 334 ejusdem y 19 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto, la soberanía de la cual estamos investidos debe ser utilizada para interpretar y aplicar con justeza el Derecho con el objeto de lograr la finalidad del proceso penal y no pretender suplir de manera errada la intención, razón y propósito del Legislador Venezolano.

Consustanciado con lo anterior, esta Alzada hace algunos comentarios al respecto:

El PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y LAS PENAS es considerado mundialmente como característico del Derecho Penal Liberal y personalístico, esencialmente significa que no existen delitos ni penas fuera de los que expresamente están previstos y penados por la Ley Penal y en efecto constituye un medio de garantía absolutamente necesario para el ciudadano frente al Poder Punitivo del Estado, porque representa la vigencia efectiva y eficaz de cuatro Principios, a saber:

1. Principio de Reserva o Principio de Reserva Legal, (Nullum Crimen, Nula Poena Sine Lege) en virtud del cual debe entenderse que la creación de delitos y penas es de la exclusiva competencia del Poder Legislativo y obliga al Poder Judicial a no apartarse en esta materia de la ley formal, elaborada por dicho Poder.

2. Principio de Determinación, Taxatividad o Tipicidad, el cual se refiere concisamente a la formulación de los tipos y exige al legislador penal la regulación taxativa de los delitos y las penas.

3. Principio de la prohibición de la retroactividad (Nullum Crimen Nulla Peona Sine Lex Previa), por tanto, la Ley que define delitos y establece penas criminales ha de ser no solamente scripta y certa, sino también previa.

4. Principio de la interdicción de la analogía (Lex Penal Stricta), que trata del ámbito semántico de la norma, la cual no puede entenderse en absoluto si no se recurre a su sentido, al tertium comparationis, que sirve de unión a los diversos casos y posibilita su comparación como casos de la norma. Es la interdicción de la analogía de la norma (como fuente de delitos y penas).

Nuestro Ordenamiento Jurídico nos indica:

Artículo 49 Constitucional, establece:

El debido Proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

…

6.- Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes…

Artículo 1 del Código sustantivo Penal, nos señala:

Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto como punible por la Ley…

En relación a lo anterior, la Sala Político-Administrativa del M.T. de la República en Sentencia Nº 01203 de fecha 25 de Mayo de 2000 con ponencia del Ex Magistrado Carlos Escarrá Malavé establece a lo que está subordinada la potestad sancionadora de la Administración y lo que implica el Principio de Legalidad Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege, en los siguientes términos, a saber:

“.......Ciertamente, el recurrente en su solicitud de amparo constitucional argumenta que el derecho a la defensa, se encuentra desarrollado y protegido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que, además la Jurisprudencia ha reiterado que se trata de un derecho aplicable no sólo en los procesos jurisdiccionales, sino también a los que se tramiten en sede administrativa.

Resulta oportuno, para la Sala precisar que la Constitución de 1999, ha constitucionalizado este criterio consagrando de manera expresa lo siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas....

(Cursivas de la Sala).

En este sentido, recientemente la Sala Político-Administrativa expresó:

Tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad de la persona humana.

Forma parte de este fundamental derecho y garantía, constatar que la actividad del funcionario, en el ejercicio de su potestad sancionatoria y disciplinaria, se ajuste a los principios fundamentales y superiores que rigen esta materia, es decir, al principio de legalidad material, que implica la tipicidad referida a la necesidad de que los presupuestos de la sanción o pena estén perfectamente delimitados de manera precisa en la ley; principio de proporcionalidad de la sanción administrativa; el principio de la tutela efectiva; el derecho a la presunción de inocencia, entre otros.

El artículo 49 del texto fundamental vigente consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el judicial, deben tener la igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

(Sent. del TSJ-SPA, de fecha 17 de Febrero de 2000, caso: J.C.P.P.).

Ciertamente, la actuación administrativa requerida para la aplicación de sanciones, en ejercicio de la potestad sancionadora de la administración, está subordinada al complejo de garantías y derechos del debido proceso referidos supra, que deben observarse en la aplicación de sanciones. Es así, que el debido proceso constituye una de las garantías primordiales que afianza la seguridad jurídica en todo proceso, traduciéndose, en definitiva, en un instrumento de garantía de justicia y además, en un instrumento de garantía de la libertad y la igualdad de los individuos....

....En efecto, esta Sala considera que el principio de legalidad Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege, principio de naturaleza constitucional, implica la necesidad, como ya se ha expresado anteriormente, de que una ley previa determine el contenido de la sanción aplicable. Bajo la vigencia de la Constitución de 1961, este principio se encontraba consagrado en el ordinal 2º del artículo 60 en los términos siguientes:…

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 2338 de fecha 21 de Noviembre del año 2001 se pronunció con respecto al Principio de Legalidad en materia sancionatoria, a tenor de lo previsto en el numeral 6° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos, a saber:

“Así, el Principio de la reserva legal contiene una obligación para el legislador de regular en el texto de la Ley de que se trate, toda la materia relacionada con ésta, de tal manera que, sólo puede remitir al reglamentista la posibilidad de establecer o fijar los detalles de su ejecución, esto es, explicar, desarrollar, complementar e interpretar la Ley en aras de su mejor ejecución, estando prohibidas, por constituir una violación a la reserva legal, las remisiones “genéricas” que pudieran originar reglamentos independientes, o dar lugar a los reglamentos “delegados”.

En este mismo sentido observa esta Sala, que el principio de la legalidad en materia sancionatoria-invocado por la parte accionante como lesionado-, está estrechamente vinculado a otro principio reconocido como el de la tipicidad de los delitos, conforme al cual, no existe delito sin ley previa que lo consagre, es decir, que toda conducta que constituya un delito, así como las sanciones correspondientes deben estar previamente estipuladas en una disposición normativa, general y abstracta (desde el punto de vista formal) que los defina, pues se entiende que tales sanciones afectan o inciden de manera directa e individual sobre la esfera jurídica de los ciudadanos, por lo que en este caso, no le estaría dado al legislador hacer remisiones “genéricas” para que, mediante un reglamento se establezcan delitos o sanciones relacionados con la Ley de que se trate…”

La misma Sala Constitucional mediante Resolución Judicial N° 1077 de fecha 22 de Julio del año 2000 estableció en qué situaciones puede afectarse la legalidad, a saber:

…..el mantenimiento de la legalidad puede ser puesto en peligro no sólo por la trasgresión de un mandato ya cierto sino también por la falta de certeza de un mandato todavía no transgredido. Se ha visto ya que también en el sistema de la legalidad (en el que el Estado en lugar de formular los mandatos jurídicos de un modo específico e individual, se limita a enunciarlos anticipadamente por clases), ocurre, en la mayor parte de los casos, que los coasociados se dan cuanta por sí mismos de la individualización de las leyes en voluntades concretas dirigidas a los individuos, y conocen por sí, sin necesidad de que el Estado intervenga, cuál es el derecho a que uno debe, caso por caso ajustarse. Esta individualización del derecho no es, sin embargo, igualmente fácil en todos los casos: puede ocurrir que, o por no ser clara o por ser demasiado vaga la formulación de la norma jurídica, o por la dificultad de encasillar las circunstancias de hecho en un supuesto específico legal preciso, se produzca entre los coasociados un estado de falta de certeza en torno a la existencia o a la extensión de un determinado precepto, de modo que, aun no habiendo llegado todavía el momento de hacerlo valer, sea desde ahora previsible que, precisamente como consecuencia de esta falta de certeza, resultará aumentado, cuando el momento llegue, el peligro de su trasgresión.

Cabe recalcar que nuestra Carta Fundamental garantiza una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, ni formalismos o reposiciones inútiles (Artículo 26 Constitucional) con mandato de custodia del derecho al debido proceso legal (Artículo 49 ibídem) y con la orden de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales (Artículo 257 eiusdem).

De manera pues, que esta Alzada en el caso bajo examen debe inevitablemente anular la decisión judicial dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha catorce (14) de enero del año dos mil cinco (2005) porque el arma incautada en la presente causa no está tipificada como arma de fuego y por ende no está prohibido su porte de manera ilícita, razón por la cual el imputado no cometió delito alguno al no estar configurado como tal por el legislador y mal puede la Jurisdicente primaria sancionar una conducta no regulada como delictiva so pretexto de una irreal impunidad; y en supuesto de hacerlo el Juzgador incurre en violación de la Ley por quebrantar el Principio de Legalidad y el criterio vinculante sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al respecto, explanado con anterioridad.

Es oportuno advertir que, corresponde a los Jueces Primarios en Funciones de Control hacer respetar y controlar el cumplimiento de las garantías procesales y de los principios establecidos en la Carta Fundamental, en el Código Orgánico Procesal Penal, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República, así como velar por la regularidad del proceso, el ejercicio de la facultades procesales y la buena fe, sin restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes, según lo consagrado en el Texto de Procedimiento Penal.

En derivación, todos los operadores de justicia cada uno dentro del contorno de las respectivas competencias y en el ejercicio pleno de las funciones debemos coadyuvar a lograr la finalidad del proceso penal, que además de otras, es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas para la sana y justa administración de justicia a través de la aplicación del derecho, sin que ello comporte, represente o implique inmiscusión, invasión y menos aun obstáculo en el desempeño de las atribuciones de cada uno de los sujetos procesales, porque éstas se encuentran expresamente delimitadas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en leyes especiales. Y así se decide. (Resaltado de la Corte)

Por lo tanto, el Tribunal de la recurrida, no debió decretar medida sustitutiva de libertad al ciudadano S.A.G., porque de las actas policiales no se demuestra autoría o participación de hecho ilícito alguno, violando normas constitucionales como legales, como son las contenidas en los artículos 49 Constitucional y 1 del Código Penal Vigente.

Ahora bien, esta Alzada tomando en cuenta las actuaciones policiales infiere que los hechos por los cuales fue detenido el ciudadano de autos, no son ni se consideran como punibles en la legislación venezolana. Delito dado como comprobado por la Juez de la recurrida sin que existieran elementos serios para ello. Esta actuación judicial menoscaba la norma constitucional y legal, es decir, se vulnera el contenido del artículo 49.6 Constitucional y 1 Sustantivo Penal, que estatuyen que, ninguna persona puede ser sancionada o castigada por un hecho que no estuviese expresamente previsto como punible en la ley.

De lo preliminar asazmente analizado, se colige que el recurrente le asiste la razón y lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar el recurso de impugnación, y en consecuencia, se anula la decisión recurrida y decreta la libertad plena del ciudadano ut supra mencionado. ASÍ SE DECIDE.

DE LA DECISION

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: