Decisión nº PJ0152010000123 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 30 de Julio de 2010

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2010-000293

Asunto principal: VP01-L-2009-002105

SENTENCIA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 07 de junio de 2010, proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano SNELINYER E.P.M., titular de la Cédula de Identidad No. 12.760.166, representado judicialmente por los abogados N.T., B.P., Solbella Carrasquero y E.C., en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES MONAMI C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 01 de febrero de 2005, bajo el No.50, Tomo 4-A, representada judicialmente por los abogados Karelis Albornoz y H.A.; sentencia que declaró con lugar la demanda.

Contra dicha decisión, la parte demandada ejerció recurso ordinario de apelación, cuyo conocimiento correspondió a esta Alzada.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior en fecha 20 de julio de 2010, audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral el 27 de julio de 2010, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

En fecha 09 de febrero de 2005 ingresó a prestar servicios personales en la empresa demandada, desempeñando el cargo de vendedor y cobrador, devengando un salario de Bs. 8.000,00, según carta de trabajo otorgada por la demandada en fecha 18 de marzo de 2008, y que variaba según las ventas y cobros realizados por el actor en cada mes.

Que lo despidieron injustificadamente en fecha 30 de abril de 2009, por lo que indica como tiempo de servicios el lapso de 4 años, 2 meses y 21 días, que su último salario promedio mensual es de Bs. 41.506,00 y su salario promedio diario de Bs. 1.383,53. Señala como salario promedio mensual para el año 2005, Bs. 3.446,18, para el año 2006, Bs. 9.049,38; para el año 2007, Bs. 25.593,25; para el año 2008, Bs. 25.879,00; para el año 2009, Bs. 41.506,00.

Reclama los conceptos de antigüedad, indemnización por despido y sustitutiva del preaviso, vacaciones vencidas, bonos vacacionales y utilidades vencidas de todos los años de servicios; todo lo cual hace un total de Bs. 536.738,00.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Negó la existencia de una relación de naturaleza laboral con el actor, invocando en su lugar la existencia de una relación de naturaleza comercial-mercantil.

Señala que para finales del año 2006, el sub-gerente de la empresa le hace referencia al director general de Inversiones Monami, sobre un señor que era distribuidor independiente que tenía su cartera de clientes propia, trabajaba con sus propios medios y que le distribuía a otras empresas mercancía, y que le habían dado buena referencia de él. Que por ello el señor Snelinyer Paz entra como un vendedor independiente a la compañía, sin cumplir horario, sin subordinación, sin obligación a reportarse periódicamente ni acatar en su forma de operar a lo que diga el principal, sin exclusividad alguna y que los honorarios o porcentaje de sus comisiones, sería de 3,50% de lo que distribuyera y que los pagos se harían en efectivo en moneda de legal circulación, que nunca existieron recibos de pagos ni depósitos. Esos fueron los términos del contrato verbal que de común acuerdo se estableció para la relación comercial.

Que para comienzos del año 2008, el demandante pidió al director de la demandada una carta de trabajo que estuviera dirigida al Banco de Venezuela, por cuanto éste iba a gestionar un crédito bancario, a lo cual el director le participó que lamentablemente no se la podía entregar porque éste no era trabajador dependiente, que lo podía ayudar de otra forma, por lo que le prestó Bs. 15.000,00. Que el demandante logró convencer al personal de Recursos Humanos para que le generaran la carta de trabajo sin autorización y aprobación del Director.

Aduce la demandada que el libelo de demanda adolece de imprecisiones que debieron ser objeto de despacho saneador, por cuanto el demandante no indica el horario de trabajo, ni especifica quien lo despidió.

Negó el hecho del despido, el tiempo de servicio alegado, y el salario invocado. Alegó que lo que ganaba el demandante era un porcentaje por ventas realizadas (3,50%), catalogadas como honorarios profesionales. Negó la demandada que el último salario promedio mensual haya sido de Bs. 41.506,00, debido a que nunca existió un salario sino un porcentaje por ventas, que los reportes de comisiones del actor fueron Bs. 4.556,38. Negó el último salario promedio diario, por cuanto si se divide la última comisión la misma arrojará el salario de Bs. 151,87. Negó los supuestos salarios promedios mensuales invocados por el actor, reiterando que el actor nunca prestó servicios para la demandada en dicho tiempo y que nunca existió un salario sino honorarios profesionales con un porcentaje por ventas realizadas del 3,50%.

Negó cada uno de los conceptos y cantidades reclamadas, alegando que el demandante era un distribuidor independiente.

Finalmente, negó la cantidad total reclamada y solicitó se declare SIN LUGAR la demanda.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 07 de junio de 2010, el Tribunal de Juicio declaró con lugar la pretensión del demandante con la siguiente fundamentación:

…De manera que, considerando tales bases doctrinarias, pudo esta Sentenciadora concluir en el presente caso, que la demandada no logró demostrar mediante sus probanzas que el demandante ostentara la condición de comerciante independiente, y todo ello deviene del siguiente conjunto de indicios:

En cuanto a la forma de determinar el trabajo puede indicarse que quedó probado de las testimoniales evacuadas por la parte demandada y de la declaración de parte, que el demandante se encargó de las ventas y cobranzas de la empresa INVERSIONES MONAMI, que su trabajo consistía en vender productos al mayor y cobrar productos, que la ventas se trataban de productos que estaban en catálogos de la empresa, que la empresa le exigía tanto un nivel de ventas como de cobranzas, que su pago era realizado en base a las ventas, por lo que la empresa le exigía mantener una cartera de clientes, y después cumplir con un cronograma de cobranzas. Así se decide.

En cuanto al tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo, se observa que quedó comprobado de las testimoniales de la parte demandada y de la declaración de parte, que el actor laboró como vendedor cumpliendo una ruta por el occidente del país previamente asignada por la demandada, por lo que se la mantenía constantemente de viaje, visitando clientes, pero que el mismo visitaba a la empresa los días lunes y los días viernes a los fines de rendir cuenta de sus labores de ventas y cobranzas. Así se decide.

En cuanto a la forma de efectuarse el pago se observa que los testigos promovidos por la parte demandada y de la declaración de parte, quedó comprobado que el actor recibía su pago conforme a un porcentaje de hasta el 5% de las cobranzas de las ventas efectuadas. Así se decide.

En cuanto al Trabajo personal, supervisión y control disciplinario se observa que de la declaración de parte quedó demostrado que el actor era dirigido directamente por el Gerente de Ventas y el Gerente General de la empresa, lo cual fue ratificado por los testigos de la demandada específicamente por la administradora y por la jefe de recursos humanos de la empresa. Así se decide.

En cuanto a Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria, se observa que el demandante utilizaba su propio vehículo para realizar sus ventas, que inclusive en una oportunidad tuvo un accidente con su camioneta, lo cual fue ratificado por uno de los testigos evacuados por la propia demandada, y la empresa le suministró un camión 350 para cumplir con su ruta, que el demandante siempre laboró con ventas y que la empresa era la que se encargaba de despachar la mercancía, que el demandante nunca despachó mercancías, que el demandante cobraba las mercancías a veces en efectivo y a veces en cheque siempre a nombre de la empresa demandada, que a él se le cancelaba dependiendo de los recibos que recibía de las empresas emitidas a nombre de la demandada, según se desprende de las documentales promovidas por la parte actora en donde se señala que el demandante era vendedor de la demandada, y que los cambios de mercancía o mercancía averiada corría a nombre de la empresa. Así se decide.

En cuanto a la exclusividad del trabajo, se observa que de la declaración de parte quedó evidenciado que el demandante sólo laboró para la empresa demandada, no quedando comprobado mediante otros medios probatorios que el fuera vendedor o cobrador de otras empresas. Así se decide.

En cuanto a la naturaleza jurídica del pretendido patrono, se observa que la accionada es una empresa dedicada a la venta e importación de artefactos electrodomésticos al mayor y otros artículos del hogar y quincallería, legalmente constituida, según se despende de las testimoniales y de las documentales traídas por la parte actora. Así se decide.

En cuanto al elemento salario se observa que el demandante recibía una contraprestación por sus servicios, por cuanto de las testimoniales evacuadas por la parte demandada y de las documentales de la parte actora, quedó evidenciado que el actor cobraba las mercancías vendidas y recibía un porcentaje por las cobranzas de las ventas realizadas. Así se decide.

En tal sentido, como quiera que los elementos probatorios presentados por la parte demandada se consideraron insuficientes para demostrar el carácter mercantil o comercial de la relación sostenida entre el actor y la misma, y así mismo, dado que la parte actora logró demostrar la prestación personal de un servicio, es por lo que considera quien sentencia, que de este conjunto de indicios probatorios, llegó a concluirse que el actor se desempeñó como vendedor y/o cobrador de la demandada con grandes volúmenes en ventas, con una gran cartera de clientes a los que proveía en ocasión del trabajo efectuado por el demandante, que el actor como vendedor era tratado en forma diferente al resto de los vendedores que si aparecían en nómina, que el demandante no aparecía en nómina, que el trabajo del demandante se efectuaba entre semana en la calle y que sólo se apersonaba en la empresa los días Lunes y los días Viernes, a los efectos de reportar las ventas y cobranzas, que el salario del demandante era calculado sobre la base de un porcentaje por sus ventas y/o cobranzas, y que los medios o implementos de trabajo eran suministrados principalmente por la empresa, conformado éste en material para las ventas tales como: catálogos, tarjetas de presentación, recibos, facturas y órdenes de pedidos (papelería), que el riesgo de la venta lo corría la empresa demandada por cuanto la misma colocaba el precio de las mercancías mediante una lista de precios y catálogos, y ésta recibía el pago íntegro de estas mercancías y respondía por su garantía; por lo que quedó claro para esta sentenciadora que en el presente caso la accionada no logró desvirtuar la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto se consideró que en el presente asunto quedaron comprobados los elementos constitutivos de una relación de trabajo. Así se decide.

Por consiguiente, establecido lo anterior, este Tribunal consideró que el demandante si prestó un servicio personal, subordinado, directo, permanente, dependiente y remunerado, para la empresa INVERSIONES MONAMI. Así se decide.

Ahora bien, tomando en cuenta que esta Sentenciadora declaró la existencia de la relación laboral en el presente asunto, es por lo que se concluye que por efecto de la forma y manera en que las codemandadas dieron contestación a la demanda, quedaron admitidos los demás hechos invocados en relación al vinculo laboral, y en razón a ello, se declaran procedentes los hechos referidos al horario de trabajo, cargo desempeñado, funciones ejercidas, sueldos promedios alegados y que el despido se hizo en forma injustificada. Así se decide.

No obstante a lo anterior, esta Juzgadora debe realizar una ponderación legal de lo reclamado, en el entendido que quedan admitidos los hechos más no el derecho invocado, el cual debe ser sometido a una revisión.

Así, resulta pues, que este Tribunal consideró procedentes los salarios alegados por el actor en su escrito libelar como efecto de la forma y manera bajo la cual dio contestación a la demanda, dado que además no se establecen todos los elementos probatorios necesarios en actas a los fines de determinar el monto total de las cobranzas realizadas por el demandante en cada mes de servicios. Así se decide.

De igual forma, este Tribunal consideró procedentes los conceptos de antigüedad, indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, Vacaciones vencidas y bonos vacaciones vencidos, utilidades vencidas e intereses sobre prestaciones sociales. Así se decide.

(…)En consecuencia, se condena a la parte demandada a cancelar la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 476.280,70), más el concepto de intereses sobre prestaciones sociales, los intereses de mora y la indexación. Así se decide.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Contra la referida sentencia, la parte demandada ejerció recurso de apelación, señalando que no se valoraron bien las pruebas testimoniales e instrumentales. Las documentales que rielan del folio 131 al 219 se desconocieron e impugnaron, pero igual se les dio valor probatorio, y el registro de comercio no se valoró y la cualidad de comerciante del actor se demostraba con éste. Aduce que el testigo que promovió el actor hace referencia al hecho de que tenía relaciones comerciales por más de trece años con el demandante, pero en la demanda sólo reclama cuatro años de trabajo. Señala que lo trascrito por el Juzgado a-quo en cuanto a las declaraciones de los testigos difiere de lo que realmente dijeron.

Manifestó que el a-quo incurrió en un error en cuanto a las indemnizaciones por despido, ya que son diez salarios mínimos como máximo, y lo sobrepasó. Realizó de una forma superficial el test de laboralidad. Aduce que en sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 01 de julio de 2010, si bien se declaró que si había relación de trabajo en un caso parecido a éste, se ordenó que se exhibieran los libros para ver la realidad de lo que devengó el actor, y a tal efecto solicita que se haga lo mismo en caso de confirmarse el fallo. Aduce que en la declaración de parte el actor señaló que hacía ventas grandes de hasta ochenta millones de bolívares mensuales, y si se le saca a esto el porcentaje que le correspondía, nunca dará como resultado el sueldo que él señala que devengaba.

La representación judicial de la parte actora manifestó que el demandante sí mantenía una relación laboral con la empresa demandada, fue consignada una carta de trabajo donde ganaba 8 millones de bolívares más porcentaje de ventas, quedando demostrada en actas la relación laboral. En cuanto al testigo que trajo el actor, si bien es cierto que lo conoce desde hace 13 años, no es menos cierto que empezó a comprar productos de la empresa demandada desde hace 4 años, y la mercancía era entregada por Inversiones Monami C.A., y el cheque se hacía a nombre de la empresa. Manifestó que el acta constitutiva que consignó la demandada no tiene nada que ver con respecto al trabajo que desempeñaba el demandante en la empresa.

Ahora bien, la representación judicial de la parte demandada fue interrogada por este Juez Superior, en cuanto a la forma como se desarrolló la prestación de servicios por parte del demandante a la empresa, señalando que en el 2005 se creó la compañía y en el 2006 se entrevistó al actor y quedaron de acuerdo en que iba a ser independiente, bajo sus propios medios, sin subordinación, devengando el 3,5% de porcentaje sobre las ventas realizadas. Señaló que la mercancía se le daba al demandante a crédito y él la distribuía, quién fijaba los precios era la demandada, pero el demandante podía adicionarle algo a su favor. Quién garantizaba los productos era Distribuidora Monami C.A., y si no se cancelaba algún producto vendido las pérdidas eran para la empresa, pero si el actor no cobraba, no devengaba su comisión. Aduce que la carta de trabajo estaba montada, y era una copia simple, por lo que no se le dio valor probatorio. Señaló que las comisiones se le cancelaban al demandante en efectivo.

En atención a los argumentos expuestos, planteada la relación procesal en los términos expuestos en la demanda y la contestación dada a la misma, la sentencia recurrida y los alegatos de la apelación, la cuestión fundamental planteada para ser resuelta por este juzgador, es el carácter de la relación que existiera entre el demandante y la demandada, pues habiendo sido reconocida la prestación personal de servicios, surge ex lege (artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo), la presunción conforme a la cual dicha relación fue de carácter laboral, y habiéndose excepcionado la demandada, alegado un hecho nuevo, esto es, que la relación tuvo carácter comercial-mercantil, le corresponde a la parte demandada la carga probatoria para desvirtuar la presunción de laborabilidad y demostrar la existencia de una relación de carácter mercantil, distinta a la laboral.

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

Reprodujo el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, lo cual no es un medio probatorio, de allí que no resulta procedente valorar tales alegaciones.

DOCUMENTALES:

1. - Del folio 26 al 37 consignó dos copias simples de Actas de Asamblea de la empresa demandada, de las cuales se desprende que el objeto social de la misma es la venta, compra, distribución, importación de equipos electrónicos y sus afines, bien sean domésticos, industriales, al mayor y/o al detal, así como prestar el servicio a los mismos, por lo que se les otorga valor probatorio, al no haber sido objeto de impugnación.

2. - En el folio 38 consignó copia simple de constancia de trabajo a nombre del demandante, atribuida su autoría a la demandada. Se observa que la misma fue impugnada por ser copia simple, sin que se demostrara la autenticidad de dicha documental, por lo que no se le otorga valor probatorio.

3. - Del folio 39 al 130 consignó copias simples de estados de cuenta a nombre del actor, de los cuales, al folio 56 al 130, aparecen con el membrete del Banco de Venezuela, que por tratarse de documentos emanados de un tercero ajeno a la controversia, que no tienen ninguna firma, y que no han sido ratificados en juicio, no se les otorga valor probatorio.

4. - Del folio 131 al 218, consignó copias simples de depósitos, cheques y facturas, y en original una serie de facturas que rielan en los folios 132, 134, 136, 138, 140, 142, 144, 146, 148, 150, 152, 154, 156, 157, 177, 178, 180, 182, 184, 186, 188, 190, 192, 194, 196 y 198, documentales que fueron desconocidas por la parte demandada, careciendo de valor probatorio las que fueron consignadas en original en virtud de que si bien es cierto en el formato o membrete de las mismas se l.I.M. C.A., las mismas sólo se encuentra firmadas por el actor, por lo que no pueden ser opuestas a la empresa demandada.

   En cuanto a las copias simples, las mismas no fueron atacadas con el medio idóneo, sin embargo, en relación a los bauches o depósitos bancarios, observa el tribunal que se trata de copia simple de documentos tarjas, que sólo tienen eficacia probatoria al coincidir con el otro original, por lo que no se les atribuye valor probatorio, observando el tribunal que únicamente dos de ellos (folios 216 y 218) están acompañados de copias de los cheques depositados, sin embargo igualmente se trata de tarjas que no se demostró su coincidencia con el original, por lo que no se les atribuye valor probatorio

   Así mismo, en cuanto a las copias simples de las facturas que rielan del folio 158 al 176, fueron desconocidas y al no ser demostrada su autenticidad, carecen de valor probatorio.

5. - En el folio 219 consignó copia simple de análisis de vencimientos de los pagos en relación a las ventas hechas por el actor de los productos de la demandada. Esta prueba fue desconocida por la parte demandada y al no demostrarse su autenticidad, no se le otorga valor probatorio.

   TESTIMONIALES:

   En cuanto a las pruebas testimoniales de los ciudadanos E.E.V.C., y F.H.S.O., sólo rindió declaración el último de los nombrados, quien manifestó que conoce al actor porque él (testigo) es representante de la empresa SUNAGA. El actor representaba a la empresa inversiones Monami, era vendedor y cobrador. Tenía trece años de relaciones comerciales con el demandante, y éste le vendía artículos del hogar, mercería, electrónica, etc. y le cobraba; pero ya la empresa Monami no le vende a él. Señaló que le consta que el actor es representante de la demandada porque le ha llevado catálogos, facturas, recibos y todo eso le hace pensar que es representante de Inversiones Monami, y que el sepa el actor no representa otra empresa, pero no tiene conocimiento si formaba parte de otra sociedad mercantil. Manifestó que el demandante no usaba un carnet o un uniforme, que lo único que lo acreditaba era el catálogo, la libreta de pedidos, y así sabía que era representante de inversiones Monami, y los cheques salían a nombre de la empresa.

   En cuanto a la valoración de la mencionada testimonial, de la misma se refleja el hecho de que el actor era comerciante desde mucho antes de que entrara como vendedor a prestar servicios para la empresa demandada y que los pagos se emitían a nombre de la empresa demandada, por lo que se le otorga valor probatorio.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   DOCUMENTALES:

1. - Del folio 4 al 7 de la pieza única de pruebas, consignó relación de empleados inscritos ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) durante los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, donde no aparece el actor. Estas pruebas fueron desconocidas por la parte actora, no siendo el medio idóneo de ataque en virtud de que fueron consignadas en copia simple; sin embargo, a pesar de que emanan de un ente del Estado, las mismas no son conducentes a los efectos de demostrar que el actor no fue trabajador de la empresa.

2. - Del folio 8 al 10 de la pieza única de pruebas consignó copia simple de relación de aportes de empleados para el fondo de ahorro para la vivienda, anteriormente en la entidad de Banesco y actualmente en el Banco Fondo Común. Estas pruebas emanan de terceros que no ratificaron su contenido en juicio, por lo que no se les otorga valor probatorio.

3. - Del folio 11 al 19 de la pieza única de pruebas, consignó copia simple de póliza de seguro privada de HCM colectiva, emitida por Seguros La Occidental. Estas pruebas emanan de terceros que no ratificaron su contenido en juicio, por lo que no se les otorga valor probatorio.

4. - Del folio 20 al 421 de la pieza única de pruebas, consignó copia simple de relación de nómina de los años 2006, 2007, 2008, hasta abril de 2009, siendo exhibidos los originales. La parte demandante las desconoció, sin embargo, estas pruebas emanan unilateralmente de la empresa demandada, sin que para su elaboración haya intervenido el demandante, por lo que no le pueden ser opuestas, no otorgándoseles en consecuencia valor probatorio.

   INFORMES:

   Promovió prueba de informes al Banco de Venezuela y al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de los cuales no se recibió respuesta alguna, por lo que esta Alzada no tiene material probatorio que valorar.

   INSPECCIÓN JUDICIAL:

   Promovió inspección judicial en la empresa VERSAY C.A., cuya admisión fue negada en auto de fecha 23 de febrero de 2010, sin que dicha decisión fuera objeto de recurso, por lo que nada hay que valorar.

   TESTIMONIALES:

   En cuanto a la testimonial de los ciudadanos G.J. PULIDO, LISMERBITH BRICEÑO BRITO Y L.U.P., venezolanos, mayores de edad, identificados en actas, se observa:

   La ciudadana LISMERBITH BRICEÑO manifestó que conoce al actor desde diciembre o noviembre de 2006, la testigo empezó a trabajar para la demandada desde agosto de 2006 como Jefe de Recursos Humanos. El actor nunca fue trabajador de la empresa, nunca apareció en la nómina, la relación con el demandante fue comercial, donde la empresa le daba mercancía a él para que la distribuyera. El demandante no cumplía horario de trabajo, se le veía una o dos veces al mes, él llegaba ya al terminar el horario de oficina, no figura en ninguno de los entes como el Seguro Social ni nada de eso. La empresa se dedica a la venta al mayor de mercancía a crédito, en algunos casos los clientes iban hasta la empresa a cancelar.

   En relación a la declaración de la ciudadana G.P., se observa que la misma manifestó ante el Tribunal que conoce al actor desde el año 2006, que lo conoce cuando comenzó a visitar la empresa porque ella era administradora de ésta, pero actualmente no presta sus servicios en la misma. Señaló que el actor era vendedor independiente, que no formaba parte de los vendedores de la empresa Monami, que el demandante iba a comprar a la empresa independientemente para atender a los clientes que él tenía y no devengaba ningún sueldo como empleado ni cumplía horario de trabajo alguno, sólo visitaba la empresa cada quince días o cada mes, y él iba a hablar con el Gerente General sobre las cobranzas de las ventas que él hacía. El actor vendía por su propia cuenta, él era vendedor independiente de la empresa y se le pagaba un porcentaje por las ventas que hacía, en oportunidades se le pagaba en efectivo y otras veces en cheque. Al demandante se le daba la mercancía a crédito, que él se ponía de acuerdo con el gerente sobre la forma y manera de pago. Señaló que el actor aparece en la factura porque es una manera de identificar de los vendedores. Sobre la constancia de trabajo emitida, señaló que en una oportunidad el actor le pidió una carta para el Banco de Venezuela, y que le hiciera unos recibos, y ella misma los hizo para cumplir con los requisitos que el Banco le solicitaba, que ella le hizo los recibos de pago de los últimos seis meses. Manifestó que el actor llevaba sus pedidos y en la empresa le daba la mercancía, y veces le daban talonarios para que él llevara las cobranzas; en el caso de algún reclamo el cliente le hace el reclamo al vendedor y el vendedor a la empresa.

   Estas testimoniales son valoradas por esta Alzada en virtud de demostrar que el actor vendía mercancía a nombre de la empresa, rindiendo cuentas de sus ventas y cobranzas, y que trabajaba bajo su propio horario, devengando un porcentaje de las ventas que realizaba.

   En relación a la declaración del ciudadano L.U., señaló que conoce al actor desde hace tres o cuatro años, que entre éste y la empresa había una relación comercial, que él tenía entendido era que el demandante tenía una relación comercial muy parecida a la que el testigo tenía con la empresa. El testigo llegaba a la empresa, hacía sus pedidos y le facturaban a nombre de la empresa a la que le vendía, él tomaba la comisión a la hora de hacer los pagos de la mercancía. En relación al horario, el testigo llegaba por lo menos tres veces a la semana a la empresa y nunca vio que el actor cumpliera un horario. El testigo no recibió beneficios como vacaciones, bono vacacional, ni ningún beneficio. Señaló que veía al actor una vez a la semana, una vez cada quince días, a veces pasaba un mes y no lo veía, por eso presume que el demandante trabajaba en la misma tónica que el testigo. Señala que actualmente la empresa demandada está cerrada. El testigo señaló que el trabaja por medio de comisiones, y que el si el cheque de las cobranzas era bajito salía a nombre de él, pero la mayoría de las veces era a nombre de Monami, por su seguridad propia, y las facturas las emitía la empresa, siendo ésta la que respondía por su deterioro o si se perdía en su traslado.

   Esta Alzada le otorga valor al mencionado testigo en virtud de demostrar que la empresa no contaba con un solo vendedor, sino con varios de ellos, y que el mismo trabajaba de forma independiente.

   APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO POR LA JUEZ DE JUICIO.

   En relación a la declaración del ciudadano SNELINYER E.P., manifestó que a él lo captó el gerente de ventas que era familia del dueño de la empresa, que lo llamó para empezar a trabajar como vendedor, le indicó los clientes y la zona, que él trabajaba en Maracaibo, Valencia, Mérida, El Vigia y S.B.. Señaló que la empresa le dio tarjetas personales y le entregó un facturero, y las ventas que hacía iban de los ochenta a los cien millones. La empresa le entregaba al actor los lunes la relación de cobranzas, y los viernes, para entregar la cobranza de todos lo compromisos, se le entregaban los catálogos con la lista de precios. Manifestó que él le daba a los clientes de Monami todas las informaciones que ellos le tenían, cómo realizar los pagos y notificaciones para los clientes, las garantías de la compañía, etc. Señaló que la empresa le exigía metas de ventas que debía cumplir. Adujo que en la otra camioneta que tenía, le ocurrió un accidente, le llegó una gandola y se quedó sin vehículo, por lo que la compañía le asignó un camión 350 para hacer la ruta. Manifestó que de pronto llegó a la compañía el 30 de septiembre de 2009 y le participaron que ya no querían más sus servicios, que les suplicó por teléfono que no lo despidieran. Señaló que por los viajes comenzaron pagándole ocho millones, que a raíz de que el básico fue creciendo le calculaban el 5%, pero que ese era el mínimo, como ganaba bien él se sentía satisfecho. Aduce que el grueso de la compañía era de él, porque los demás eran puros cobradores. El actor señala que nunca despachó, nunca trasladó mercancía ni cuando le asignaron el camión. Que al final le ofrecieron cuarenta millones por supuestos honorarios, lo que significaba que también consideraban que la relación era laboral.

   En la audiencia de juicio la representación judicial de la parte demandada consignó copia simple de acta constitutiva de una empresa en donde aparece el actor como socio de la misma, pero la misma no fue valorada por la Juez a-quo en virtud de no haber sido consignada de manera tempestiva, con lo cual no está de acuerdo esta Alzada, pues se trata de la copia simple de un documento público y, las copias fotográficas o semejantes de los documentos públicos o privados auténticos, pueden ser producidas en cualquier estado y grado de la causa, después de finalizado el término probatorio, sin que puedan ser rechazadas de inmediato por el Juez, una vez promovidas y producidas, pues la contraparte del promoverte, expresamente podría aceptarlas y dárseles así valor probatorio ( CABRERA ROMERO, J.E.. Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, Tomo II, pp.104, 105).

   Así las cosas, observa el Tribunal que de dicha documental se evidencia que el demandante es socio constitutivo de la sociedad mercantil Inversiones La Feria Compañía Anónima, constituida el 28 de abril de 2008, con un aporte de capital de su parte de 1 mil bolívares fuertes, cuyo objeto social es la compra, venta, importación, exportación y distribución, al mayor y al detal, de mercancía seca, tales como televisores, ventiladores, bisutería en general, aires acondicionados, y cualquier otra actividad afín con las anteriores.

   DE LA MOTIVACIÓN

   Analizadas las pruebas promovidas en actas, observa este Juzgador que el punto central de la controversia se basa en determinar la existencia de una relación de índole comercial o mercantil entre el actor y la demandada, según fue alegado por ésta última, que tenía la carga probatoria de demostrarlo, para poder demostrar la presunción de laboralidad que surge de la prestación personal de servicios.

   Ahora bien, se plantea la doctrina cómo distinguir entre quien es un trabajador por cuenta ajena y un autoempleado o trabajador independiente, o por cuenta propia, pues el trabajo independiente puede o no conducir a una relación jurídica centrada en la prestación de servicios personales y por el contrario, en el trabajo dependiente la ejecución del trabajo o la prestación del servicio son siempre de carácter personal, salvo limitadísimas excepciones, mientras que en el trabajo autónomo la prestación puede o no ser personal.

   La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, en la Recomendación No.128 sobre la Relación de Trabajo, (95ª reunión, Ginebra 2006), ha considerado que la incertidumbre acerca de la existencia de una relación de trabajo tiene que resolverse de modo que se garantice una competencia leal y la protección efectiva de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo de una manera conforme con la legislación o la práctica nacionales, señalando que a los fines de la política nacional de protección de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo, la existencia de una relación de trabajo debería determinarse principalmente de acuerdo con los hechos relativos a la ejecución del trabajo y la remuneración del trabajador, sin perjuicio de la manera en que se caracterice la relación en cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o de otra naturaleza convenido por las partes, debiendo velar en particular por asegurar una protección efectiva a los trabajadores especialmente afectados por la incertidumbre en cuanto a la existencia de una relación de trabajo.

   En este sentido, ha señalado que los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes:

   1. el hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, u otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.

   En ese sentido, tenemos que ya Bronstein en su ponencia “Ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo”, presentada ante el Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas, 2002, explica que en el trabajo propiamente dependiente, la autonomía del trabajador está limitada, a veces debido al control que el empleador ejerce sobre la manera de ejecutar su trabajo, por lo que entonces se habla de subordinación, y otras veces debido a una serie de circunstancias de diferente entidad, que lo hacen dependiente de la empresa para la cual ejecuta un trabajo o presta un servicio, e integrado económicamente en la misma, el trabajador nunca asume el riesgo de empresa y tiene derecho a su remuneración aunque el empleador no le de trabajo, o el trabajo esté mal hecho, mientras que el autoempleado necesita siempre de un cliente para poder ejercer su actividad.

   En este sentido, el autor explica que los criterios hayan evolucionado para adaptarse a las nuevas realidades, por lo que la jurisprudencia ha hecho del llamado test de dependencia o examen de indicios, una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma.

   Ello se debe a que en la actualidad, señala la OIT, el criterio de subordinación ha resultado insuficiente como punto de referencia principal para determinar la existencia de una verdadera relación de trabajo, a diferencia de las relaciones comerciales. Lo cual se justifica por dos razones, como señala el Informe Supiot, citado por la OIT (1999): Primero, en un sentido jurídico, el criterio de subordinación no lograr capturar la situación de los trabajadores profesionales que gozan de independencia en el ejercicio de su trabajo en vista de que poseen aptitudes de alto nivel. En el caso de estos trabajadores, el empleador no ejerce control sobre el fondo del trabajo sino sólo sobre los parámetros de su ejecución. En segundo lugar, desde una óptica social, el criterio induce a que se excluyan del ámbito del derecho laboral a los trabajadores que no obstante tienen necesidades objetivas o subjetivas de protección.

   En este sentido, considera este Tribunal que en virtud del material probatorio aportado por las partes, ha quedado plenamente demostrada la existencia de una relación eminentemente mercantil entre las partes, y para demostrar tal hecho, esta Alzada hará uso del referido test de laboralidad que contempló la Sala de Casación Social, en sentencia del 13 de agosto de 2002, propuesto por el nombrado A.S.B., que consiste, como se dijo, en un test de dependencia o examen de indicios, con los cuales se puede desvirtuar una relación laboral, el cual complementa este Tribunal con algunas consideraciones que se derivan de los parámetros establecidos por la Recomendación 198 de la Organización Internacional del Trabajo, y a tal efecto señala:

   Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   a) Forma de determinar el trabajo (...)

   b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

   c) Forma de efectuarse el pago (...)

   d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

   e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

   f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

   Ahora bien (…) esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   Conforme a las pruebas promovidas y evacuadas se puede evidenciar lo siguiente:

1. - En primer lugar, en cuanto a la forma de determinar el trabajo, se observa que el actor era totalmente independiente y autónomo, en virtud de que era él quién decidía como ejecutaba su trabajo y las horas en las que realizaba las ventas y cobranzas, habida consideración que conforme a las pruebas evacuadas, especialmente las testimoniales y de la propia declaración del demandante, acudía a la empresa al inicio y al final de la semana, para entregar la relación de cobranzas y buscar catálogos, por lo que no había ningún control del pretendido empleador sobre la actividad que semanalmente cumplía el demandante.

2. - En cuanto al tiempo de trabajo y las condiciones del mismo, quedó firme a través de las testimoniales y los propios dichos del actor, que sólo iba a la empresa dos veces a la semana al finalizar la tarde, para llevar la relación de las ventas y las cobranzas efectuadas, lo cual significa que no había subordinación de ninguna índole, puesto que su labor consistía en llevar los pedidos a la empresa para que ésta los despachara, y llevar la relación de las cobranzas, que debía hacer él mismo.

   De lo anterior se evidencia que el caso concreto no existe prueba de que el pretendido empleador tuviere el derecho de determinar cuándo y dónde se debía ejecutar el trabajo, ni que existieran pautas respecto a la manera en se ejecutaría la labor de venta y cobranza.

3. - En relación a la contraprestación, se observa que el actor devengaba un porcentaje del 5% del total de lo vendido, según la declaración del propio demandante, lo cual era cancelado en efectivo o en cheque al momento de que el demandante llevara a la empresa las cobranzas de los productos vendidos. Es de observar que en el libelo de demanda se señala que su último salario promedio mensual fue de 41 mil 506 bolívares fuertes, en virtud de que vendía según sus propios dichos, más de 100 mil bolívares (fuertes) mensuales, lo cual evidentemente es un ingreso muy superior a lo que podría devengar un vendedor en cualquier empresa, inclusive un alto cargo gerencial.

   Además, una situación laboral apunta a que el trabajador goza de la condición de “trabajador asalariado” cuando el individuo recibe pagos periódicos y regulares del usuario, en vez de reclamar el pago por medio de facturas o de esperar a que finalice el contrato por la prestación de los servicios indicados, sin que se evidencie en autos que el demandante recibiera pagos periódicos y regulares de la empresa demandada.

4. - El actor no tenía ningún control disciplinario, él era el que asumía la forma en que debía ejecutar su trabajo, sin subordinación alguna, y aunado a ello tenía su propia cartera de clientes, los mismos no eran establecidos por la empresa, lo cual se evidencia claramente del testigo traído por el mismo demandante, cuando señala que tenía relaciones comerciales con el actor por más de trece años.

5. - No hay evidencia alguna de que el actor hubiese celebrado un contrato con la demandada en relación a la exclusividad de su trabajo, por lo que podía vender mercancía de otras empresas libremente.

6. - En virtud de que el actor tenía autonomía en cuanto a las condiciones de modo, tiempo y lugar de la prestación del servicio, éste estaba en libertad de contratar al personal que considerase necesario a los efectos de ejecutar su trabajo de una manera más eficaz.

7. - Quedó demostrado que el actor era accionista, aún cuando fuere minoritario, de una empresa dedicada al ramo de las ventas.

8. - Las cobranzas que realizaba el actor salían directamente a nombre de la empresa, al igual que las facturas, y al momento en que el demandante consignaba el pago de la mercancía era que se hacía efectiva su comisión, manifestando el mismo actor que cuando se trataba de cantidades cuyo monto no era muy alto, las recibía el mismo en efectivo, de lo que se evidencia que si el actor no realizaba las cobranzas de lo vendido, no recibía pago alguno, por lo que las pérdidas no corrían únicamente por cuenta de la empresa.

9. - La garantía de los productos vendidos corría por cuenta de la demandada, al igual que su traslado, el actor únicamente se encargaba de realizar la venta y los pedidos, y posteriormente de su cobranza, dado que era su cartera de clientes.

10. - El actor trabajaba con sus propios medios, se desplazaba en su propio vehículo, no quedando demostrado lo que alegó al momento de la declaración de parte en relación a que la empresa le haya proporcionado un vehículo luego de la ocurrencia de un accidente de tránsito, lo cual no fue plasmado en el libelo de la demanda.

    Al respecto, la OIT ha señalado que no se debe dar un peso decisivo a la posesión de herramientas y de equipo de trabajo dado que muchos trabajadores poseen sus propias herramientas. Sin embargo, este aspecto suele sugerir la existencia de la condición de trabajador independiente cuando el trabajador hace una inversión de capital considerable a título personal, como puede ser la compra de un vehículo propio.

    De lo anterior deriva igualmente que al demandante no se le reembolsaban viáticos por las operaciones de venta y cobranza que realizaba fuera de la ciudad de Maracaibo, las cuales realizaba por su propia cuenta y riesgo, con su propio vehículo.

11. - El actor realizaba las ventas a través de un catálogo que era proporcionado por la demandada, y era ésta quien fijaba los precios, por lo que el actor únicamente devengaba el porcentaje de comisión sobre los productos vendidos, de lo cual se evidencia que el demandante tenía la oportunidad de obtener ganancias por su gestión eficaz en la programación de compromisos o la ejecución de tareas que surjan de los compromisos, por lo que debe ser considerado como un trabajador no dependiente.

12. - Si bien es cierto que el volumen de las ventas que ejecutaba el actor era considerablemente grande para la empresa, no es menos cierto que ésta contaba con más vendedores independientes que realizaban la misma labor del actor, por lo que el demandante no era parte indispensable en el proceso de producción de la demandada.

13. - Por último es necesario destacar, que de la propia declaración de parte del actor, éste manifestó que ganaba muy bien y que se sentía satisfecho, observando esta Alzada que él mismo se había considerado como trabajador independiente de la empresa, por lo que nunca se le cancelaron los beneficios que establece la Ley Orgánica del Trabajo, ni se le inscribió en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no constando en actas que haya hecho reclamación alguna al respecto; lo que crea fuertes indicios de que efectivamente la relación era de índole comercial y así se mantuvo hasta el final de la misma.

    Ahora bien, establecido lo anterior, en criterio de este juzgador, claramente ha quedado desvirtuada la presunción de laboralidad que consagra el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de que lo que unió al actor con la empresa demandada fue una relación de índole comercial, tal como se desprendió del test de laboralidad antes aplicado, por lo que no le corresponden los beneficios consagrados en la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

    En atención a los argumentos expuestos, se declarará con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, sin lugar la demanda y se revocará el fallo apelado, condenándose en costas al demandante al no haber sido demostrada la condición de trabajador alegada. Así se decide.

    DISPOSITIVO

    Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la sentencia de fecha 07 de junio de 2010, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano SNELINYER E.P.M. en contra de INVERSIONES MONAMI C.A. SE REVOCA el fallo apelado. SE CONDENA EN COSTAS a la parte actora en cuanto a la demanda, en virtud de lo que establece el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Publíquese y regístrese.

    Dada en Maracaibo a treinta de julio de dos mil diez. Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

    El Juez,

    L.S. (Fdo.)

    _______________________________

    M.A.U.H.

    El Secretario,

    (Fdo.)

    ____________________________

    R.H.H.N.

    Publicada en su fecha a las 15:16 horas quedó registrada bajo el No. PJ0152010000123

    El Secretario,

    L.S. (Fdo.)

    _____________________________

    R.H.H.N.

    MAUH/rjns

    ASUNTO: VP01-R-2010-000293

    REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

    PODER JUDICIAL

    TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

    Maracaibo, treinta de julio de dos mil diez

    200º y 151º

    ASUNTO: VP01-R-2010-000293

    Quien suscribe, Secretario del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado R.H.H.N., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

    R.H.H.N.

    SECRETARIO