Decisión nº D06-08 de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 19 de Junio de 2007

Que el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

...CAUSALES DE INADMISIBILIDAD. La Corte de Apelaciones solo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo,

b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente.

c) Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la Ley.

Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda...

Ahora bien, con el fin de confrontar los requisitos de Admisibilidad de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal y en consideración a lo dispuesto en la sentencia Nº 545 de fecha 29 de Noviembre de 2002, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en donde se expresa que:

(…) El artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal indica cuales son las causas taxativas de inadmisibilidad del recurso de apelación y de no mediar esas causas taxativas, las C.d.A. deben entrar a conocer y resolver el fondo del recurso planteado (…)

De igual forma, tal circunstancia es confirmada por la sentencia Nº 602, de fecha 20 de Diciembre de 2002, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, donde se estableció que:

“(…) En el actual procedimiento de apelación, ya sea de autos o de sentencias, las C.d.A. deben admitir y conocer sobre el fondo de los recursos que se interpongan, siempre que estos no presenten alguna (o varias) de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal vigente (…).

Que la recurrente posee legitimidad para impugnar la decisión dictada por el Juzgado A-quo. Asimismo, que el presente recurso de apelación fue interpuesto dentro del lapso legal correspondiente, toda vez que fue presentando en fecha 09 de junio de 2007, y la decisión contra la cual se ejerce dicho recurso es de la misma fecha, siendo que la misma no es de aquellas decisiones irrecurribles o inimpugnables por disposición expresa de la Ley.

Observa esta Alzada que dicho recurso cumple los citados requisitos para que sea admisible, en consecuencia, ADMITE y se procede inmediatamente a resolver el recurso dado que la norma prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, establece un procedimiento mucho más breve y expedito, que además permite el efecto suspensivo, lo cual impide la materialización inmediata de la decisión del Tribunal de la Primera Instancia, hasta tanto en el lapso perentorio de cuarenta y ocho horas, el Tribunal Superior decida la procedencia o no de la libertad acordada al imputado. Y ASÍ SE DECIDE.

II

DE LA DECISION IMPUGNADA

El Dr. F.C., Juez Vigésimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó en la audiencia oral para oír al imputado celebrada en fecha 09 de junio de 2007, la libertad sin restricciones del ciudadano SOCARRAS MONSALVO R.A. y Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al ciudadano L.A.P.B., de la establecida en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de DELINCUENCIA ORGANIZADA, previsto y sancionado en el artículo 2 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462.1 y primer aparte del Código Penal, USURPACION DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 Ejusdem, FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 319 Ibidem y LUCRO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción.- Consideró el Juez A-quo la existencia de unos hechos punibles, acogiendo la precalificación dada por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados, así mismo estableció que la acción no se encuentra evidentemente prescrita, sin embargo, señaló al momento de hacer las consideraciones respectivas a los elementos de convicción lo siguiente:

“PUNTO PREVIO oído lo manifestado por las partes, y de la revisión de las actas, se puede apreciar que sólo tenemos unos documentos los cuales no podemos determinar si son falsos o no, los ciudadanos detenidos fueron aprehendidos, en el caso del ciudadano SOCARRAS MONSALVO R.A., es evidente que no existen los fundados elementos de convicción que indiquen que el mismo haya sido autor o participe en los hechos, por lo que fueron violentados los derechos fundamentales en este ciudadano, es por lo que se declara la nulidad de la aprehensión de éste ciudadano, y en consecuencia se decreta la Libertad sin restricciones del referido, y en relación al ciudadano L.A.P.B., este Juzgado de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 526 de fecha 09-04-2001, con ponencia del Dr. I.R.U., mediante la cual establece que cesa la violación de los derechos fundamentales en el momento de la presentación del imputado, en este Acto se subsana la aprehensión del mismo; y se pasa a seguir con los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ordena que las presentes actuaciones continúen por los trámites del procedimiento ordinario, por considerar que deben ser efectuadas las diligencias conducentes por la Fiscalía del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 en su último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual las presentes actuaciones deberán remitirse en su oportunidad legal a la Fiscalía 08° Nacional del Ministerio Público: SEGUNDO: Este Tribunal admite parcialmente la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, por lo que se precalifica en relación a los ciudadanos L.A.P.B. Y SOCARRAS MONSALVO R.A., por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1° y Primer Aparte del Código Penal vigente, y así como también con respecto al ciudadano L.A.P.B. por el delito de LUCRO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción. TERCERO: Este Juzgado ACUERDA al ciudadano L.A.P.B. titular de la Cédula de Identidad N° 4.010.124, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Pena, sin embargo considera quien aquí decide que se puede garantizar las resultas del Proceso, con la aplicación de una medida menos gravosa, como lo es la establecida en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que deberá presentarse ante la sede de este Juzgado cada Ocho (08) días. CUARTO: se ACUERDA librar oficio al organismo aprehensor a los fines de informar lo decidido en este acto. Acto seguido la representación del Ministerio Público, solicita el derecho de palabra, a los fines de exponer: “el Ministerio Público apela en contra de la decisión…”

IIII

DEL RECURSO INTERPUESTO

La ciudadana M.G.C., en su condición de Fiscal Octava a Nivel Nacional del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, una vez dictada la decisión por el Juzgado de Instancia en el acto de la audiencia oral para oír al imputado de fecha 09 de junio de 2007, interpuso de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 447.5 eiusdem, recurso de apelación con efecto suspensivo, argumentando lo siguiente:

Apela en contra de la decisión de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal (omissis)por considerar necesario que la presente decisión sea revisada por la corte de apelación, el cual se va a realizar en los siguientes términos, están llenos los extremos del artículo 250 en sus tres ordinales del Código Orgánico Procesal Penal, existe la comisión de hechos punibles que no están evidentemente prescritos como lo que fueron precalificados por el Misterio (sic) Público, a través de un concurso real de delito de Delincuencia Organizada de conformidad con el artículo 16 de la Ley de delincuencia organizada en los que se precalificó para ambos el artículo 6 de la referida ley el cual prevé la asociación a quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, explico el motivo en Audiencia que para llevar a cabo un matrimonio bajo la Constitución de una Jefatura Civil debe existir una asociación para delinquir entre las personas participantes del acto de matrimonio celebrado en la residencia de la ciudadana BUENO, donde efectivamente a través de fotografías se evidenció la celebración del mismo en donde aparecen los hoy imputados, es perfectamente claro que la víctima entregó a los funcionarios policiales las fotos referidas en el acta policial que las mismas quedaron como evidencias en la sala de evidencia en el órgano policial, resulta difícil y delicado el traslado de todas las evidencias de los procedimientos realizados en la jurisdicción, cuando los funcionarios se trasladaron en motos, poniendo en riesgo las pruebas, si fueran el caso de la incautación de droga sería mucho más difícil, además es conocido que está prohibido el traslado de las evidencias, en cuanto a el delito de estafa continuado la señora BUENO manifestó que conocía al señor L.A. como Abogado, el mismo manifestó en la audiencia que no es abogado, ella indica haber entregado la suma de 900 mil bolívares, para el papeleo del matrimonio, de 200 mil bolívares primero, para los timbres fiscales 300 mil para la legalización del Acta de matrimonio de 400 mil bolívares, se requiere que el traslado del jefe civil y demás funcionarios fue realizado por este ciudadano que indicó conocer al jefe civil, considera el Ministerio Público que indujo a la ciudadana en el error llevándole a su residencia a un supuesto Jefe Civil, y esto quedó registrado e el acto realizado en el 07-06 del presente año, donde el secretario y el Prefecto la dejan constancia que el acto de Matrimonio fue completamente ilegal, por cuando pudieron constatar que el sello no es el de la Jefatura Civil de San Juan, el nombre del Jefe no es el correcto y la firma no es la oficial, y que para esa fecha no existían los libros de matrimonio del año 2007, indica la señora que las persona (sic) que participaron en la boda llevaron un libro donde registraron el mismo. el Ministerio Público habla de que es agravada por cuanto la norma es clara cuando refiere el medio utilizado para el engaño, en este caso es un documento público, aún cuando el acto miso es falso, y fue cometido en detrimento de la administración pública, se dice que es continuada por cuanto el día de la aprehensión la ciudadana refiere que estuvo llamándolos constantemente y les referían múltiples excusa para no entregar el documento registrado, también considera el Ministerio Publico que los hechos se encuentran subsumidos en la Ley contra la Corrupción por cuanto el ciudadano L.B. cobró la cantidad de 900 mil bolívares en actos que son propios de la administración pública, el artículo 213 del Código Penal establece la usurpación de funciones es una precalificación que hace el Ministerio Público en ésta fase, por el hecho sucedido con el acto falso de un matrimonio donde hay un jefe civil y funcionario público usurpando funciones y se requiere establecer exactamente que funciones tenía cada quien en ese matrimonio, el artículo 319 que habla del forjamiento de documento público y es por ello que el Ministerio Público, solicita que se califique la aprehensión como delito flagrante de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto le fue incautado al ciudadano L.A. un maletín contentivo de gran cantidad de documentos que indica el acta policial que quedaron en el órgano policial como evidencias, donde entre ellos hay acta de nacimiento en blanco, de la misma parroquia de san Juan, hay una hoja donde refleja un convenio de pago donde se l.L.A.P. como abogado, utilizando un INPREABOGADO de N° 36.232, tiene copias fotostáticas de actas de nacimiento de diferentes estados, 12 copias de Cédula de Identidad de distintos ciudadanos, fotos tamaño carnet con el rostro impreso del ciudadano SOCARRAS, así como copia del mismo ciudadano, un pren-drive donde se presume que están los documentos que se dedican a realizar, en el acta policial se dejan constancias de la solicitud ante Cuatro juzgados de la República y las 9 entradas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de ESTAFA Y FALSIFICACION DE DOCUMENTOS, más aún cuando tenemos plena prueba o el cuerpo material como indica la defensa del delito el Acta Matrimonio, el acta de la Prefectura donde reconoce como falso, por cuanto no están registrado como expedido por ahí, el acta de entrevista de una víctima, estamos ante un procedimiento flagrante y no en una sala de juicio donde se vaya a probar la comisión o no de un hecho punible, con las pruebas definitivas del p.p., de un día para otro resulta imposible siendo fin de semana traer una experticia para poder apreciar la autenticidad o no de estos documentos, una vez expuesto estos argumentos, considera el Ministerio Público que existe el peligro de fuga y obstaculización de conformidad con los artículos 251 ordinal 1°, 2°, 3°, 4° y 5°, parágrafo primero y segundo en relación al ciudadano L.F.P., tomando en cuenta que no sabemos donde reside, la pena que pudiera llegarse a imponer, la manigtud del daño causado, la circunstancia en otro procedimientos penales debido a que está solicitado por 4 juzgados y la conducta predelictual tomando en cuenta que los delitos que ha venido cometiendo son estafa y fraude, las penas superan los 10 años en su límite máximo y en cuanto al señor SOCARRAS considera que el mismo es participe en la asociación de éstos delitos considerando delincuencia organizada, estafa agravada, forjamiento de documento y usurpación de funciones, considero que existe el peligro de fuga, por cuanto pudieran influir en los testigos y se comporten de manera reticente, de igual manera al tratarse de delitos que atentan contra la nación y de lesa patria resulta de extrema gravedad al estado poner en riesgo el p.p. con medidas que no lo garanticen de igual manera el Ministerio Público ofrece a la digna corte de apelaciones las evidencias indicadas en el acta policial debido a que considera la defensa que las mismas no existen aun cuando el acta policial manifiesta que están en la Sala de Evidencias del órgano policial de la policía Metropolitana de la Comisaría Generalísimo F.d.M., para que las mismas sean verificadas en cuanto a su existencia y objeto material de la flagrancia, es todo

CONTESTACION AL RECURSO

Al respecto el Dr. R.O.T., Defensor Público Quinto Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, en su carácter de defensor del ciudadano SOCARRAS MONSALVO RODROLFO ANTONIO, manifestó entre otras cosas:

solicito se decrete inadmisible lo solicitado por el Ministerio Público, por cuanto la admisión del mismo sería una evidente violación del principio de legalidad conforme al artículo 44 numerales 5 y 8 de la Carta Magna, y el 1 del Código Orgánico Procesal Penal, y definido en el artículo 4 del Código Civil, en cuanto a que la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre si y la intención del legislador, así las cosas; el artículo 444 en concordancia con el artículo 445 ejusdem establece que solo será admisible el recurso de revocación contra los autos me (sic) mera sustanciación a fin de que el Tribunal que los dictó examine nuevamente la cuestión, y dicte la decisión que corresponda, mal podría intentar el Ministerio Público dicho recurso para que sea el mismo escuchado por la Corte de Apelaciones cuando el medio idóneo establecido en nuestra ley Adjetiva penal concretamente en el artículo 196 ejusdem, el cual establece en su penúltimo aparte que contra el auto que declare las nulidades, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes de su notificación, aunado a esto al principio consagrado en el contenido del artículo 44.5 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. En cuanto a la petición del Ministerio Publico de conformidad con el artículo 444 del Código Orgánico Procesal penal (sic), solicito sea desechada tal petición, por cuanto son los mismos argumentos utilizado (sic) al inicio de la presente audiencia, sin traer ningún elemento u omisión de carácter Constitucional por parte de la decisión tomada por este órgano Jurisdiccional, es todo

.-

Asimismo la Dra. I.L., Defensor Público Primera Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, en su carácter de defensor del ciudadano L.A.P.B., manifestó entre otras cosas:

Considera esta representación que el Titular de la acción penal interpuso de manera desacertada e infundada el recurso dado que el contenido del artículo 448 del Código Orgánico Procesal penal (sic), es claro al establecer la forma de interposición de los recursos, solicito se mantenga la decisión producida por este Órgano Jurisdiccional, es todo

.

V

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Esta Sala a los fines de decidir la actividad recursiva con efecto suspensivo planteada por la representante de la vindicta pública, observa que el fundamento de dicha impugnación se basa en que:“están llenos los extremos del artículo 250 en sus tres ordinales del Código Orgánico Procesal Penal, existe la comisión de hechos punibles que no están evidentemente prescritos como los que fueron precalificados por el Ministerio Público, a través de un concurso real de delito de Delincuencia Organizada de conformidad con el artículo 16 de la ley de delincuencia organizada en los que precalificó para ambos el artículo 6 de la referida ley el cual prevé la asociación a quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada”.(sic).

Así las cosas, observan quienes aquí deciden que no le asiste la razón al Ministerio Público, toda vez que sustenta sus premisas en la precalificación que hace de los hechos de conformidad con lo que prevé la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada

Tales aseveraciones no soportan el menor análisis jurídico ni racional, toda vez que el representante de la vindicta pública, pretende calificar un concurso real de delitos de conformidad con los artículos 6 y 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada en los que precalificó para ambos el artículo 6 de la referida Ley el cual prevé la asociación a quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada.

En tal sentido, esta Superioridad considera necesario realizar algunas precisiones sobre la base del principio iura novit curia, relacionado con el objeto y la naturaleza de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

En efecto, lo primero que debemos destacar es que la fuerza de la delincuencia organizada radica en el establecimiento de "alianzas y vínculos" que se logra en todos los niveles, incluyendo el político y el militar; con la ayuda de actos de corrupción logran su impunidad. Así, las organizaciones dedicadas a la delincuencia organizada emprenden operaciones ilegales de tipo financiero, mercantil, bancario, bursátil o comercial; acciones de soborno, extorsión; ofrecimiento de servicios de protección, ocultación de servicios fraudulentos y ganancias ilegales; adquisiciones ilegítimas; control de centros de juegos ilegales y centros de prostitución.

Con justa razón el legislador estableció el objeto de dicha ley en torno a estas precisiones recalcando en su artículo 1 que:

Artículo 1

Objeto de esta Ley

La presente Ley tiene por objeto prevenir, investigar, perseguir, tipificar y sancionar, los delitos relacionados con la delincuencia organizada, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los tratados Internacionales relacionados con la materia, suscritos y ratificados válidamente por la República

La delincuencia organizada constituye uno de los más graves y vitales problemas que dañan y perjudican a la humanidad. No se trata de cualquier hecho punible, tipificado por el Derecho Penal. Debe observarse que cualquier acto cometido en forma orquestada por dos o más sujetos, perse no puede calificarse de delincuencia organizada.

Esta especial forma delictiva tiene un eje central de dirección y mando y se estructura en forma celular y flexible, con rangos permanentes de autoridad, de acuerdo a la célula que la integran; por ejemplo en la mayoría de los casos alberga una permanencia en el tiempo, más allá de la vida de sus miembros; tienen un grupo de sicarios a su servicio; tienden a corromper a las autoridades; estos son dos de los recursos conocidos para el cumplimiento de sus objetivos; opera bajo un principio desarrollado de división del trabajo mediante células que sólo se relacionan entre sí a través de los mandos superiores.

Además, cabe resaltar cuando la delincuencia organizada construye conexiones con organizaciones similares formando redes en todo el mundo, la Organización de las Naciones Unidas la identifica como delincuencia organiza.t..

Estas acotaciones precedentes son troncales a los efectos de no violentar el objeto de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, es por ello que el representante de la Vindicta Pública debe tener presente que la delincuencia organizada se diferencia de la delincuencia ordinaria porque la última es cometida por un individuo, y cuando mucho, por dos, o salvo casos específicos en donde opera el agavillamiento y tiene por objetivo la comisión de un hecho punible que podría ser un delito o una falta menor hasta una grave y calificada, pero que no trascienden su escala y proporciones, es decir, no son cometidos por bandas organizadas, (en los términos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organiza.T., ratificada por Venezuela el 13-05-2002.), es decir, no hay una gran planeación en los hechos delictivos, o no se pretende operar permanentemente a gran escala.

El Representante de la Vindicta Pública, debe ser más cuidadoso al momento de precalificar los hechos, pues al margen de cometer un desaguisado, puede en determinados momentos inducir al ente que representa en una situación de responsabilidad que hay que evitar a toda costa. Es por ello que debe tener claro que los delincuentes comunes pueden actuar solos o en pandilla, empero su fin no es más que delinquir con la finalidad de obtener dinero, para repartirlo entre sus miembros, es decir la delincuencia común no cuenta con una organización, códigos, estructura, capital financiero, (en términos de Delincuencia Organizada), aunque estos actúen en pandillas, no pueden operar como parte de la delincuencia organizada y esto es así porque, es obvio que el delincuente común delinque para obtener dinero robando estafando, hurtando, lesionando, etc. Esto significa que no tiene objetivos claros u específicos, y por lo general lo hace hasta en forma desorganizada.

El fundamento de la apelación con efecto suspensivo planteada por el representante de la vindicta pública se sustentó sobre la base de los hechos denunciados por la ciudadana BUENO DE ESCRIBANO CENOVIA, ante La Prefectura de Caracas, donde entre otras cosas manifestó: “Acudo a este despacho a denunciar lo siguiente fui víctima de una estafa ya que pensé que estaba casada y cuando acudí al Registro Principal para pedir copia del acta de matrimonio que se realizó en fecha 19 de enero de 2007 en mi residencia anteriormente nombrada me entere que no existía, esto me pareció extraño por lo que decidí irme a la jefatura San Juan para pedir la copia en ese Despacho ya que el matrimonio según tenía yo entiendo lo realizó el Jefe Civil de la Parroquia San Juan. Inmediatamente la ciudadana no puso objeción de responder las siguientes preguntas. PRIMERA PREGUNTA DIGA USTED SI REALIZO LOS TRAMITES PARA EL MATRIMONIO EN LA JEFATURA CIVIL SAN J.R. no porque el abogado de nombre Alexis me digo (sic) que el me hacía todo el tramite: SEGUNDO, diga usted, si realizo pago de dinero por el traite. RESPONDIO, Si, como doscientos mil bolívares, TERCERA diga usted, si de ver a las personas que realizaron el trámite puede reconocerlos. RESPONDIO, si tengo hasta fotos del matrimonio y ellos aparecen. El que dijo ser jefe civil, su secretaria, y el abogado que hizo el trámite. CUARTO, diga usted, desea consignar las fotos donde dice que aparecen los tres abogados que hizo el tramite, el Jefe civil y su secretaria. QUINTA, DIGA USTED, donde se encuentra el ciudadano. Que se caso con usted, en el acto denunciado. RESPONDIDO: En España el es nacido y criado haya vivimos los dos. SEXTA PREGUNTA. DIGA USTED, SI DESEA AGREGAR ALGO MAS, respondió. Que me resuelvan el problema y que busquen esos señores y paguen por lo que me hicieron.” (Sic). (Folios 10 y Vto. del expediente)

Al analizar el contenido de la audiencia oral para oír al imputado de fecha 09 de junio de 2007, y de los hechos denunciados por la víctima ciudadana BUENO DE ESCRIBANO CENOVIA, se desprende ineluctablemente que se tratan de unos supuestos hechos matizados por el uso de calidad simulada de funcionario público y de abogado. En efecto, en el presente asunto los agentes del delito se atribuyeron falsamente los cargos de Jefe Civil, y Secretaria de la Jefatura Civil de San Juan, así como la condición de abogado, induciendo en el error a la víctima de quien obtuvieron un provecho injusto ofreciéndole y efectuando el tramite y materialización de un matrimonio civil, sin tener la cualidad o funciones para celebrar dicho acto.

Realizadas las precisiones que anteceden, esta Alzada destaca que la precalificación jurídica dada por el tribunal de la recurrida, es temporal y pueda variar de conformidad con el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal. Es claro que el Juez no actuó acorde a Derecho, pues aunque valoró los hechos observando los parámetros del derecho penal ordinario, sustentando su decisión a las previsiones del Código Penal, y no en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada cuya naturaleza y objetivos son completamente diferentes a la represión de los hechos punibles comunes u ordinarios, como los que se han planteado en el caso sub examine, ignoró los elementos constitutivos del delito de defraudación bajo la modalidad de la actuación de calidad simulada, que es el tipo penal que se adecua a los hechos .-

Señala el artículo 463 del Código Penal vigente que:

Artículo 463. “Incurrirá en las penas previstas en el artículo 462 el que defraude a otro:

1. Usando de mandato falso, nombre supuesto o calidad simulada.

(Omissis)

Al respecto, A.A.S. al estudiar el tema del uso de calidad simulada ha señalado que:

Como lo señala E.G., ha de entenderse que ha habido calidad simulada, cuando el sujeto activo de la estafa se atribuye falsamente un rango, una condición o una situación especial, en orden a la inducción en error requerido para el logro de la finalidad que persigue el estafador.

Se habla, pues, de estafa con calidad simulada, cuando alguien, en la relación de este tipo de delito, utiliza como medio engañoso el fingimiento de condiciones, atributos, títulos, funciones, o, en general, de determinadas cualidades personales que sirven para distinguir y calificar a una persona dentro del grupo social en que actúa. De esta manera, diremos que hay calidad simulada en los siguientes casos: cuando alguien, en sus relaciones con terceros, se hace pasar por médico o abogado, o invoca su falsa condición de empleado de determinada firma o dependencia, se presenta como casado, o como venezolano o unido con vínculo de parentesco con determinada persona, no siéndolo.

Por supuesto se requiere que tales engaños hayan determinado el error en la víctima, lo cual da origen a que se acceda a la prestación judicial.

(Cfr. ARTEAGA SÁNCHEZ, Alberto. La Estafa y otros Fraudes en la Legislación Penal venezolana. Editorial Jurídica Alba. Cuarta edición. 1990, Págs. 95 y 96.)

Así las cosas, observa esta Superioridad que la penalidad por tal delito sería de uno a cinco años de prisión. No sin ignorar como se señaló anteriormente que dicha precalificación jurídica al ser temporal y puede cambiar, lógicamente dependiendo de las circunstancias y de la presencia o no de un probable concurso real o ideal de delitos que implicaría la violación de disposiciones penales que no se excluyen mutuamente. En realidad estas varias disposiciones aparentemente violadas podrían aplicarse, porque cada una particularmente prevé una parte de la acción total, pero se aplica una sola porque –idealmente- los actos se funden en un solo hecho. Circunstancia a ser valorada por el Juez en funciones de Juicio en el acto de la audiencia oral y pública.

No obstante a lo antes referido el recurrente argumenta que, a su juicio, en el presente caso se encuentra satisfecho uno de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el que Juez decrete la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, sin embargo, en este contexto es pertinente señalar, que la doctrina enumera dos elementos para la procedencia de tal medida, a saber: el fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho que implica un juicio de valor, por parte del juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o participe en ese hecho. (Cfr: A.M., J. Maria, Op. Cit., Pág. 63 y 108 y ss). Es precisamente a este requerimiento al cual hace referencia el Legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal cuando señala que la medida de privación de libertad supone la acreditación de la existencia de :

 Un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.

 Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.

Así mismo, en este contexto observa esta Sala que sólo puede decretarse la detención judicial ante la constatación de los elementos constitutivos de la materialidad del hecho típico sancionado con pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, como en efecto se encuentra demostrado en el caso sub examine, lo que significa, que el Juez de Control al momento de pronunciarse con respecto a la medida privativa de libertad solicitada por la Representante Fiscal no actuó correctamente, ya que, el legislador al consagrar los elementos de convicción se refiere no a un simple indicio, ni con la mera sospecha sino que: “se requiere la existencia de razones o elementos de juicio fundados en hechos aportados por la investigación y que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él”. (Cfr: A.M., J. Maria, Op. Cit., Pág. 121).

El segundo extremo lo constituye el periculum in mora, el cual consiste en el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible evasión del imputado y la obstaculización del proceso, por su parte. Frente a este presupuesto es importante señalar que el legislador consagró en el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, ordinal segundo lo siguiente: “la pena que podría llegar a imponerse en el caso”. Considera esta Sala que dicho ordinal es aplicable en el caso de marras, ya que se desprende de las actas que los imputados de autos está involucrados en la presunta comisión el delito de Defraudación, pues la pena que podría llegar a imponerse a los ciudadanos L.A.P.B. Y SOCARRAS MONSALVO R.A. por el referido delito, hace presumir el peligro de fuga.

Esta Alzada considera que, en el presente caso respetando el principio de afirmación de libertad, previsto en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, la excepcionalidad de la Medida de Privación Judicial de Libertad, tomando en cuenta la magnitud del daño causado y la entidad de la pena prevista en el Código Penal, para el ilícito de DEFRAUDACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 463.1 del Código Penal, en el caso bajo estudio se encuentran razonablemente satisfechos los extremos exigidos por el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad

Es por ello que consideramos que al verificarse una errónea precalificación de los hechos, tal circunstancia constituye una irregularidad sustancial que podría afectar las resultas del proceso y propender a la impunidad, además de afectar las garantías procesales de los imputados, toda vez que la precalificación dada por la vindicta pública al subsumir los hechos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada está completamente desvencijada de la realidad jurídica, y del análisis de los elementos constitutivos descriptivos, normativos o subjetivos del delito de defraudación que son necesarios para establecer la correcta adecuación de la conducta al tipo, sin que esto sea óbice a que dicha calificación pueda variar, tal como se señaló ut supra. En el p.p. se van estructurando ciertas situaciones que constituyen presupuestos de las actuaciones subsiguientes, porque sin ellas no podría avanzarse en el desarrollo de las etapas posteriores, (Cfr. El P.P., J.B.C. y E.M.L., 4ta edición, Universidad Externado de Colombia, Págs. 355 y 357)

En conclusión de conformidad con las consideraciones doctrinales y legales expuestas ut supra, esta Sala observa que resulta evidente que el Juez a-quo ha incurrido en violación de Ley al subsumir erróneamente en el tipo penal previsto en el artículo 462.1 del Código Penal. Cabe resaltar que las conductas antijurídicas o ilícitas tienen como presupuesto sine qua non la previa descripción que de ella ampliamente haya hecho el legislador en una norma positiva, esto es la sacrosanta aplicación del principio nulla poena sine lege. En nuestra legislación penal lo tenemos consagrado en numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala:

Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes

.

Así mismo el encabezado del artículo 1 del Código Penal venezolano señala que:

Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente

.

En este mismo sentido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, de fecha 28 de marzo del 2000 ha señalado que:

“El tipo penal es de una esencial importancia y tiene tras de sí toda una muy compleja elaboración dogmática conocida como la teoría del tipo, que tiene importancia básica en el Derecho Penal contemporáneo y, según MEZGER, dicha teoría es la piedra angular de la dogmática jurídico-penal y el lazo de unión entre la parte general y la parte especial. Más aún: la tipicidad o necesidad de que los delitos se acuñen en tipos concretos y no en descripciones vagamente genéricas, es también el fundamento del Derecho Penal liberal porque pone como condición indefectible, para poder castigar a alguien, que su conducta haya estado descrita como punible con anterioridad a la fecha del castigo, y que este castigo también haya sido advertido con anterioridad a la conducta que se pretende castigar. Este principio –‘No hay crimen sin tipicidad’- es garantía de la libertad y de la seguridad jurídica, así como una de las bases sobre las que se construyó la teoría del delito: la tipicidad es uno de los elementos del delito y como tal vale y hay que hacerla valer.(…)La imagen rectora o el tipo requiere su reproducción en el proceder del supuesto agente delictual y, si no, hay un aspecto negativo de la tipicidad: la ausencia de tipo, enunciada, en el artículo l° del Código Penal: ‘Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente...’.El motivo de que tal ausencia de tipo se anuncie antes que nada es porque así recoge nuestra legislación el sagrado principio “nullum crimen nulla poena sine lege”, pedestal del Derecho liberal, y que consiste en que para castigar a alguien es condición imprescindible que su conducta y la pena correspondiente hayan estado descritas como punibles con antelación. Ese principio fue sustituido, a partir del gran criminalista alemán BELING, por el más moderno de ‘no hay crimen sin tipicidad’, que viene a significar lo mismo en pro de la libertad y seguridad jurídica. Ahora bien: la tipicidad es un carácter y una condición del delito. El aspecto positivo de tal carácter y condición del delito, es decir, de la tipicidad, es la presencia de ésta para que pueda existir un delito. Si la tipicidad no está presente está ausente. Esta deducción lógica nos lleva al aspecto negativo de la tipicidad, que puede consistir en la atipicidad y en la ausencia de tipo (Art. l° del Código Penal).Por todo ello es de vital importancia respetar el tipo legal: bien sea para no castigar al que no adecua su conducta a la descripción típica, o para castigar al que sí reproduce ésta. Y ambos deberes habrán de cumplirse pese a que al juzgador le parezca injusta una u otra decisión, en cuyo caso quédale la alternativa, como lo consigna la ley adjetiva penal de España, de solicitar al cuerpo legislativo la modificación de la, a su parecer, injusta ley. Pero lo que no debe hacerse es vulnerar el tipo legal para castigar o no hacerlo, ya que esto convierte en legislador al juez por crear una ley y habría un evidente vicio de inconstitucionalidad, causado por una obvia usurpación de funciones y en consecuencia sería un acto ineficaz y nulo, por autoridad usurpada y todo de acuerdo con el artículo 138 de la Constitución”.

El objeto y fin de las nulidades en el proceso, conforme lo señala Podetti es: "El resguardo de una garantía Constitucional y de ahí, como lo advierte Alsina:" (...) Se ha dicho que para que sea viable la declaratoria de nulidad debe darse la existencia de una irregularidad grave y trascendente, cuando se configure un perjuicio irreparable, (...) (Cfr: Nulidades Procesales, De Santo, Editorial Universidad, Pags., 43 y 44), lo que sucede en el caso sub-examine, puesto que el Juez de la recurrida como se dijo anteriormente debió motivar el fallo, y agotar todas las vías pertinentes para la realización del acto procesal, para así tomar una decisión de cambio de medida.-

En este contexto, es necesario tener presente lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales prevén lo siguiente:

Articulo 190:

"(...) Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, las /eyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la Republica, salvo que el defecto haya subsanado o convalidado.

Articulo 191:

"Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los cases y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los Tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la Republica."

Esto se reafirma con lo dicho por nuestro más alto Tribunal en la Sala de Casación Penal, en Sentencia Nro. 003 de fecha 11/01/2002 el cual establece:

"(...) cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención (sic) a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la Republica, se esta estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, solo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se esta consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales (...)"

Por todos los razonamientos antes expuestos esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación con efecto suspensivo, interpuesto por la ciudadana M.G.C., en su condición de Fiscal Octava a Nivel Nacional del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada el 09 de junio de 2007, en la audiencia oral para oír al imputado, por el Dr. F.C., Juez Vigésimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó la libertad sin restricciones del ciudadano SOCARRAS MONSALVO R.A. y Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al ciudadano L.A.P.B., de la establecida en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD, a los referidos ciudadanos, la cual deberán cumplir en La Casa de Reeducación y Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 250, ordinales 1°, 2° y 3°, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando revocado el “Punto Previo y los pronunciamientos Segundo y Tercero, reflejados en el acta de la Audiencia Oral para oír al Imputado de fecha 09 de junio de 2007, y se ordena al Tribunal A-quo librar las respectivas boletas de encarcelación a nombre de los referidos ciudadanos dirigida al Director de La Casa de Reeducación y Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso, anexar al oficio que deberá ser remitido al Director de la División Nacional de Capturas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y una vez cumplido dicho tramite deberá informar a la Sala sobre lo ordenado, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 5 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación con efecto suspensivo, interpuesto por la ciudadana M.G.C., en su condición de Fiscal Octava a Nivel Nacional del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada el 09 de junio de 2007, en la audiencia oral para oír al imputado, por el Dr. F.C., Juez Vigésimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó la libertad sin restricciones del ciudadano SOCARRAS MONSALVO R.A. y Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al ciudadano L.A.P.B., de la establecida en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD, a los referidos ciudadanos, la cual deberán cumplir en La Casa de Reeducación y Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 250, ordinales 1°, 2° y 3°, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando revocado el “Punto Previo y los pronunciamientos Segundo y Tercero, reflejados en el acta de la Audiencia Oral para oír al Imputado de fecha 09 de junio de 2007, y se ordena al Tribunal A-quo librar las respectivas boletas de encarcelación a nombre de los referidos ciudadanos dirigida al Director de La Casa de Reeducación y Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso, anexar al oficio que deberá ser remitido al Director de la División Nacional de Capturas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y una vez cumplido dicho tramite deberá informar a la Sala sobre lo ordenado, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, déjese copia, diarícese la presente decisión y remítase la presente causa en su oportunidad legal.-

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. R.G.C.

EL JUEZ INTEGRANTE-PONENTE EL JUEZ INTEGRANTE

DR. J.O.I.D.. L.R.C.

LA SECRETARIA,

ABG. A.A.C.

En esta misma fecha se registró y publica la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. A.A.C.

RGC/JOI/LRC /carmen

Causa N° 3195-07