Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 1 de Abril de 2011

Exp. 9892

Interlocutoria/Recurso

Recurso de Hecho/Civil

Sin Lugar/Confirma/ “D”

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Vistos

, con sus antecedentes.-

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE RECURRENTE: NAYADET C. MOGOLLÓN P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.507.467, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 42.014, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en el juicio de cobro de bolívares incoado por la entidad financiera BANCO DE COMERCIO EXTERIOR, en contra de la sociedad mercantil EMPRESA DE PRODUCCIÓN SOCIAL E.P.S., VENEZOLANA DE PRODUCTOS SANITARIOS VENPROSAN C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 4 de marzo de 2004, bajo el Nº 97, Tomo 876-a-AQTO.-

   P.R.: Auto dictado por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18 de febrero de 2011, que negó la apelación ejercida en fecha 17 del mismo mes y año, en contra de la sentencia proferida por el referido juzgado en fecha 7 de diciembre de 2010, en el juicio de cobro de bolívares intentado por la entidad financiera Banco de Comercio Exterior, en contra de la sociedad mercantil Empresa de Producción Social E.P.S., Venezolana de Productos Sanitarios Venprosan C.A.

   MOTIVO: RECURSO DE HECHO

2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.-

   Suben las actuaciones a este juzgado en razón del recurso de hecho propuesto en fecha 23 de febrero de 2011, por la abogada Nayadet C. Mogollón P., en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Empresa de Producción Social E.P.S., Venezolana de Productos Sanitarios Venprosan C.A., parte demandada en el juicio de cobro de bolívares intentado en su contra por la entidad financiera Banco de Comercio Exterior, en contra del auto dictado en fecha 18 de febrero de 2011, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la apelación ejercida en fecha 17 de febrero de 2011, en contra del auto proferido por el referido juzgado en fecha 7 de diciembre de 2010.

   Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento del recurso a este juzgado, que por auto de fecha 4 de marzo de 2011, lo dio por recibido, entrada y fijó de conformidad con lo establecido en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a la indicada fecha para consignar los recaudos respectivos y el término de cinco (5) días de despacho siguientes para dictar la correspondiente sentencia.

   Mediante escrito de esa misma fecha, la abogada M.O.L., en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, consignó copias certificadas de las actuaciones, relativas al recurso de hecho propuesto, constante de un (1) folio útil y anexos de cuarenta y dos (42) folios útiles.

3. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.-

   1. - ANTECEDENTES DEL CASO:

      Mediante escrito recursivo fechado 23 de febrero de 2011, presentado por la abogada Nayadet C. Mogollón P., en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Empresa de Producción Social E.P.S., Venezolana de Productos Sanitarios Venprosan C.A., interpuso recurso de hecho, cimentado en los siguientes hechos:

      “…ocurro ante su competente autoridad, de conformidad con Artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, para recurrir de hecho, con efecto ocurro, en contra del auto dictado por el referido Juzgado en fecha 18 de febrero de 2.011, el cual anexo en copia simple marcado con la letra B, mediante el cual niega la apelación ejercida por esta representación en fecha 17 de febrero de este mismo año, en contra del auto dictado en fecha 07 de diciembre de 2010, que decreto embargo ejecutivo en el antes mencionado juicio y a tal efecto me `permito exponer:

      …Omisiss…

      Efectivamente, Ciudadano Juez, ante la apelación ejercida en contra del embargo ejecutivo decretado por el Tribunal de Primera Instancia, el mismo, procedió mediante auto de fecha 18 del corriente mes y años, (Ver anexo B), a negarla fundamentando su negativa de la siguiente manera: “…observa este Juzgado que la medida decretada fue debidamente practicada como consta a los autos por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipio C.R. y Urdaneta de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Charallave, en fecha catorce (14) de Diciembre de 2010, encontrándose presente en dicha práctica la representación Judicial de la parte demandada. En virtud de lo cual, forzosamente debe negar la apelación formulada este Juzgado (sic) por haber sido ejercido el recurso de forma tardía.

      Al respecto debemos destacar en primer lugar, Honorable Juez, que lo que se le notifica al Director General, (el cual se encuentra asistido de abogado, quien para la fecha no contaba con la representación judicial de la empresa, pues su mandante judicial es otorgado con posterior a dicho acto, tal y como se desprende del instrumento poder consignado con este escrito, ver anexo A), en el acta de la práctica del embargo ejecutivo, es la misión del tribunal ejecutor de medidas, y a tal efecto se le hace entrega de una copia simple del mandato, el cual riela a sus vez en el cuaderno de medidas, más sin embargo, no en dicho acto no se realizo la citación de la empresa, a los efectos de ponerla a derecho en el juicio, ello a los fines de garantizar su derecho a la defensa y al debido proceso, más aún, encontrándonos en un juicio que se sigue por vía ejecutiva, cuyos actos de ejecución anteceden al proceso ordinario, de allí que este tipo de juicios se consideren incluso mucho más abrasivos y rigurosos, que los juicios de intimación, de allí que sea absolutamente inconstitucional, que lo órganos jurisdiccionales pudieran considerar a derecho a la parte demandada, sin que se hubiere cumplido la debida citación, con todos los formalismos de Ley, tal y como lo pretende declarar el Tribunal hoy recurrido, mediante el presente recurso de hecho.

      Cabe destacar, que para la fecha en se practica el embargo ejecutivo, mi labor como profesional del derecho, fue la de la simple asistencia al notificado del acto, el cual, incluso, pudiera carecer de cualidad para representar a la empresa, pues bien, pudiera haber sido el encargado de la planta, como cualesquiera de sus Directores. Por lo tanto, no es cierto, tal y como lo señala el Tribunal Noveno de Primera Instancia, que en el acto del embargo se encontraba la representación judicial de compañía, ya que para ese momento se carecía del debido mandato de Ley, de allí que sea absolutamente errada la apreciación sostenida en por el referido Juzgado en el auto que hoy se recurre de hecho, de que en dicho acto de embargo se encontraba presente la representación judicial de la compañía embargada.

      A tal efecto me permito traer a colación decisión de la Sala de Casación Civil, de nuestro M.T., en sentencia Nº 368 del 16 de noviembre de 2001, caso Norima Sentimenti contra V.M., expediente Nº 2000-000479 en la cual se estableció lo siguiente:

      …Omisiss…

      La referida sentencia no hace más que ratificar la jurisprudencia conteste y reiterada sostenida por la propia Sala, como se desprende de fallo de fecha 17 de julio de 1991, reiterado en sentencia de fecha 23 de noviembre de 1999, que refiriéndose a la citación presunta contemplada en artículo 2216 del Código de Procedimiento Civil, expresó:

      …Omisiss…

      En el caso que nos ocupa Honorable Juez, no podía la Juez del Juzgado hoy recurrido, presumir la citación de la demandada, cuando no se han cumplido las formalidades de Ley para su citación, tomando en consideración, primero, que el juicio interpuesto por Bancoex en contra de hoy si, nuestra mandante, es un juicio interpuesto por vía ejecutiva, ante lo cual no debe presumirse la citación.

      En segundo lugar, y en segundo negado, que pudiera operar una presunta citación, no se dan los supuestos contemplados en el Artículos 216 del Código de Procedimiento Civil, pues la parte ni su representante, realizaron actos en el proceso, sino hasta la fecha en que voluntariamente acudieron al Tribunal a darse por citados formalmente.

      Por último, cabe destacar, que el Tribunal Noveno de Primera Instancia, cuyo auto hoy se recurre por esta vía, sostiene en su decisión que niega la apelación, ya que en acto de ejecución de embargo ejecutivo, se encontraba presente la representación judicial de la parte actora, y en base a esa presencia, niega el recurso de apelación, por considerarlo tardío.

      Al respecto debemos reiterar, Ciudadano Juez, que para la fecha en que se practica el embargo ejecutivo, esto es, en fecha 14 de Diciembre de 2010, no contaba la profesional del derecho que suscribe el presente escrito, con la cualidad de representante judicial de la demandad, pues carecía del debido instrumento poder o mandato expreso, el cual, fue debidamente otorgado con fecha posterior, esto es en fecha 17 de diciembre de 2010, por lo que en el acto de embargo no ostentaba la cualidad de representante o apoderado judicial de la demandada, y su labor se limito a la asistencia jurídica del ejecutado, de allí que mal podría considerarse, la citación presunta de la demandada, bien para la contestación de la demanda, o para ejercer cualquier recurso o realizar cualquier actuación de Ley.

      Por lo motivos antes señalados, Ciudadano Juez, la Juez de Instancia, debió procesar conforme a la Ley el recurso de apelación ejercido por esta representación en contra del auto de fecha 07 de diciembre de 2.010, que decreto el embargo ejecutivo, recurso que negó, mediante fundamentos facticos inexistente, tal y como ha quedado evidenciado en este escrito, de allí que solicito con el debido acatamiento a este Honorable Juzgado Superior, le ordene al Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, proceda a oír el Recurso de Apelación ejercido en fecha 17 de febrero de 2011, contra el referido auto que decretó el embargo ejecutivo, pues no es sino hasta el día 11 de febrero del año en curso, cuanto la parte demandada se pone a derecho en el referido juicio, mediante actuación voluntaria, dándose por citado mediante diligencia formalmente presentada por ante el referido Tribunal, y así pido muy respetuosamente, sea decidido por este Juzgado Superior.

   2. - EN CUANTO AL OBJETO DEL RECURSO DE HECHO:

      El auto dictado por el a-quo en fecha dieciocho (18) de febrero del año dos mil once (2011), estableció en su texto lo siguiente:

      …Por recibida ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Civil de Primera Instancia, diligencia suscrita en fecha diecisiete (17) del corriente mes y año, por la representación judicial de la parte demandada abogada M.O.L., mediante la cual Apela de la decisión dictada por este Juzgado en fecha 07 de diciembre de 2010, con la cual fuera decretada medida de Embargo Ejecutivo en el presente juicio, désele entrada y su curso legal correspondiente.- Con vista al recurso de apelación ejercicio, observa este Juzgado que la medida decretada fue debidamente practicada como consta a los autos por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios C.R. y Urdaneta de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Charallave, en fecha catorce (14) de diciembre de 2010, encontrándose presente en dicha práctica la representación judicial de la parte demandada.-En virtud de lo cual, forzosamente debe negar la apelación formulada este Juzgado por haber ejercido el recurso de forma tardía…

      (Subrayado y negrita de este tribunal)

4. TEMPESTIVIDAD DEL ANUNCIO DEL RECURSO DE HECHO.-

   De conformidad con lo dispuesto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de hecho debe ser interpuesto ante el tribunal de alzada dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha del auto recurrido, en el caso bajo estudio, se recurre de hecho contra la providencia de fecha 18 de febrero de 2011, que negó la apelación ejercida en fecha 17 del febrero de 2011, en contra de la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2010, que decretó medida de embargo ejecutivo sobre bienes propiedad de la parte demandada, en el juicio de cobro de bolívares intentado por la entidad financiera Banco de Comercio Exterior, en contra de la sociedad mercantil Empresa de Producción Social E.P.S., Venezolana de Productos Sanitarios Venprosan C.A.

   De la revisión de la constancia del distribución que cursa a los autos emanada de éste Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en funciones de Distribuidor de Turno de los Juzgados Superiores, se evidencia que desde el día 18 de febrero de 2011, exclusive, fecha en la cual se dictó el auto recurrido, hasta el 23 de febrero de 2011, inclusive, fecha en la cual se interpuso el presente recurso de hecho, transcurrieron dos (2) días de despacho. En consecuencia, se considera tempestivo el recurso de hecho interpuesto por la abogada Nayadet C. Mogollón P., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, sociedad mercantil Empresa de Producción Social E.P.S., Venezolana de Productos Sanitarios Venprosan C.A. Así expresamente se decide.-

5. DE LAS COPIAS FOTOSTATICAS QUE SE ACOMPAÑARON AL RECURSO DE HECHO.-

   Observa este tribunal que el recurso de hecho fue acompañado en su interposición con los siguientes anexos que rielan en copias simples:

   *.- Libelo de demanda de cobro de bolívares intentado por la entidad financiera Banco de Comercio Exterior en contra de la sociedad mercantil Empresa de Producción Social E.P.S., Venezolana de Productos Sanitarios Venprosan C.A.

   *.- Auto fechado 22 de noviembre de 2010, mediante el cual el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió la demanda.

   *.- Sentencia interlocutoria, proferida por el a-quo, en fecha 7 de diciembre de 2010, en la cual se decreto medida de embargo ejecutivo.

   *.- Acta levantada por el Tribunal Ejecutor de Medidas de los Municipios C.R. y Urdaneta de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Charallave, en fecha 14 de diciembre de 2010, en que se deja constancia de la practica de la medida de embargo ejecutivo.

   *.- Instrumento poder conferido por el ciudadano J.R.D., actuando en su carácter de Gerente General de la Sociedad Mercantil Empresa de Producción Social E.P.S., Venezolana de Productos Sanitarios Venprosan C.A., a los abogados Nayadet C. Mogollon Pacheco, M.A.R.M., M.O.L., F.C.S.U. y M.A.D.P..

   *.- Diligencia fechada 11 de febrero de 2011, y su comprobante de recepción, mediante la cual la representación judicial de la parte demandada se da por citada en el juicio.

   *.- Diligencia fechada 17 de febrero de 2011, y su comprobante de recepción, mediante la cual la representación judicial de la parte demandada apela de la decisión de fecha 7 de diciembre de 2010.

   *.- Auto recurrido de fecha 18 de febrero de 2011, mediante el cual el a-quo niega la apelación propuesta, por haber sido ejercida de forma tardía.

   Ahora bien, este tribunal observa que la parte recurrente consigna copias certificadas relacionadas al recurso; no obstante, no acompaña la prueba fundamental, carga impuesta a la parte que aspira la revocatoria del auto que desestimó el recurso ejercido en fecha 17 de febrero de 2011, por la representación judicial de la parte recurrente, es decir, cómputo del cual se determine la tempestividad de la apelación ejercida, prueba elemental para desvirtuar la sustentación del a-quo, ante lo verificado, resulta forzoso para este tribunal efectuar las siguientes consideraciones:

6. DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR EL PRESENTE RECURSO DE HECHO.-

   Establece el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

   Aunque el recurso de hecho se haya introducido sin acompañar copia de las actas conducentes, el Tribunal de alzada lo dará por introducido

   .

   A la luz del la norma transcrita, el recurrente puede presentar el recurso aún sin las copias certificadas y el tribunal lo tendrá por introducido, tal como se estableció en el auto dictado por este juzgado en fecha 4 de marzo de 2011; pues, se constató el no acompañamiento a los autos cómputo que demuestre la tempestividad de apelación ejercida en fecha 17 de febrero de 2011, en donde además se le concedió un lapso perentorio de cinco (05) días de despacho siguientes a la precitada fecha para que la parte consignara los elementos necesarios para decidir el recurso planteado; todo esto en cumplimiento al principio de protección procesal que tienen las partes; pues, la pendencia de dicho recurso no puede ser indefinida, lo que hace que surja para el recurrente la carga de aportar oportunamente las pruebas que apuntalan el medio técnico interpuesto. Ahora bien, la labor de un Juez es dirigir el proceso y dirimir una controversia, pero sólo podrá hacerlo si cuenta con los elementos de juicio necesarios para ello; es decir, es deber irrenunciable de las partes suministrarlos en los cuales estén esos elementos de juicio que el juez necesita para producir su decisión. Es de hacer notar que dentro del proceso las actuaciones tienen una oportunidad previamente establecida en la Ley para su realización, y de no hacerse en ese lapso no podrán practicarse en ninguna otra oportunidad procesal, salvo lo previsto en el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-

   Por ello, cuando sea necesaria la consignación de ciertos recaudos para la resolución de un recurso, dicha actividad inherente a las partes debe ser realizada en la oportunidad procesal que se fije al efecto. Actividad esta que no fue satisfecha dentro del lapso de Ley, por la parte recurrente como consta en autos ni se manifestó antes de su fenecimiento su imposibilidad de cumplimiento. Así pues, al no haber comparecido oportunamente la abogada Nayadet C. Mogollón P., quien interpone el recurso en cuestión, en nombre de la parte demandada, la abogada Nayadet C. Mogollón P., a dar cumplimiento a su carga procesal o manifestar su imposibilidad da dar cumplimiento oportuno a la carga impuesta por la Ley, deberá desestimarse el recurso planteado por falta de elementos probatorios necesarios para valorar el asunto con conocimiento de causa; razones por las cuales este tribunal desestima el recurso de hecho interpuesto en fecha 23 de febrero de 2011, por la abogada Nayadet C. Mogollón P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.507.467 e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 42.014, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Empresa de Producción Social E.P.S., Venezolana de Productos Sanitarios Venprosan C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 4 de marzo de 2004, bajo el Nº 97, Tomo 876-a-AQTO, parte demandada en el juicio de cobro de bolívares intentado por la entidad financiera Banco de Comercio Exterior en contra de la referida sociedad mercantil, y así será declarado en forma expresa en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

7. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: