Decisión nº 538 de Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo de Barinas, de 15 de Diciembre de 2007

Expediente 6834.07

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES

BARINAS, 07 DE DICIEMBRE DE 2007.-

197° y 148°

En escrito presentado ante este Tribunal Superior, el día Miércoles Veintiséis (26) Septiembre de Dos Mil Siete (2007), por el Abogado O.D.D.R., titular de la cédula de identidad N° V-16.777.045, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 111.067, con el carácter de Representante Judicial de la SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES ALTO VIENTO C.A. (INALVICA), ha interpuesto RECURSO DE NULIDAD, conjuntamente con A.C., contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO CORDOBA DEL ESTADO TACHIRA.

Esta Juzgadora por auto de fecha 07 de Diciembre de 2007, admitió el presente recurso, cuanto ha lugar en derecho y en virtud de no encontrarse incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el párrafo quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

I

DEL A.C.

El apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Inversiones Alto Viento C.A. (INALVICA) interpone recurso de nulidad contra la Resolución Nº 32-07 de fecha 7 de septiembre de 2007, emanada de la Alcaldía del Municipio Córdoba del Estado Táchira, aprobada por el Concejo Municipal en Sesión Extraordinaria Nº 39 de fecha 07 de Septiembre de 2007, mediante el cual se le revoca la concesión de Servicio Público Municipal de Cementerio otorgada por la Alcaldía del Municipio Córdoba del Estado Táchira a su representada, por cuanto la Administración Pública incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y desviación de poder.

Respecto al amparo cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, alega el recurrente, que en fecha 21 de Septiembre de 2007, la ALCALDIA DEL MUNICIPIO CORDOBA DEL ESTADO TÁCHIRA, emite un comunicado (Aviso Oficial) publicado en la ciudad de San C. delE.T., en el Diario La Nación, cuerpo C (ciudad), página “3C”, parte inferior central, donde informa a toda la colectividad sobre el acto de revocación de Concesión a la Sociedad Mercantil Inversiones Alto Viento C.A. (INALVICA), y se le informa a todos sus clientes o personas que tengan intereses con la empresa dirigirse a la sede de la Alcaldía para tratar asuntos relacionados con el mismo y al final del comunicado dice textualmente: “E igualmente queda suspendido el servicio de cremación, hasta nuevo aviso”. (Negrillas del escrito).

Que el verdadero motivo de ese acto (aviso oficial) es el de perjudicar económicamente a la empresa, pues, pretende sin indemnizarla oportunamente quedarse con la cobranza de los servicios de cremación e inhumación vendidos a crédito, afectando el equilibrio financiero de la empresa, que tiene costos fijos elevados y sus ingresos depende de la eventual y lamentablemente muerte de las personas, ingresos que por su naturaleza son impredecibles como la muerte.

Que no puede permitir la suspensión de tan importante servicio público como es de cremación por el sólo capricho y el interés por parte de la Alcaldesa de perjudicar a la empresa, perjudicando a sus clientes y cualquier usuario que requiera de sus servicios. Que el contenido del acto administrativo es de ilegal ejecución de conformidad con lo establecido en el artículo 19 ordinal 3º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que la suspensión del servicio violenta los principios de los servicios públicos como son el principio de igualdad, principio de continuidad, principio de neutralidad y que con base a este último se vulnera el artículo 59 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que el acto administrativo de revocación de la concesión no es claro en cuanto a la preservación de la continuidad de la prestación del servicio público, fundamenta el amparo cautelar en los artículos 27, 117, 139, 140, 141 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que si bien la Administración puede modificar unilateralmente las características del contrato y esa modificación altere el equilibrio o la ecuación económico-financiera de la contratación, la misma deberá compensar al particular concesionario por los daños causados y que antes de declarar la rescisión de la concesión por incumplimiento es necesario y tramitar un procedimiento administrativo.

Señala como fumus boni iuris “el derecho a elegir la forma de dar descanso eterno a su cuerpo basado en sus creencias religiosas y la L. deE.” y el periculum in mora “la eminente ruptura del equilibrio financiero de la Empresa Concesionaria debido a que esta en este momento depende es de la Cinco o cuatro Cremaciones que realice mensualmente para poder solventar sus costos fijos mientras se define la situación de la Nulidad del Acto Administrativo Recurrido (…)”.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Seguidamente esta Juzgadora pasa a pronunciarse respecto al amparo cautelar solicitado por la presunta violación de derechos constitucionales:

Ha sido conteste la doctrina y la jurisprudencia al precisar el carácter accesorio e instrumental y cautelar del amparo ejercido de manera conjunta con la acción principal y que su finalidad es otorgar protección temporal en la forma más breve y eficaz posible a los derechos de rango constitucional, dada la naturaleza que revisten mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal. Este instituto del amparo cautelar encuentra su fundamento legal en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:

Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.

Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio (…).

Sobre el amparo cautelar, resulta obligatorio resaltar sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S., que reinterpretó y precisó los lineamientos a seguir para el conocimiento y sustanciación de la acción de amparo ejercida conjuntamente con la acción de nulidad, particularmente en lo que respecta al trámite que se le ha venido otorgando, en los términos siguientes:

Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico

.

Conforme al criterio anteriormente transcrito debe sustanciarse la solicitud de medida cautelar formulada por el actor, por los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, asimismo, deben examinarse las mencionadas normas a los fines de verificar los requisitos para su procedencia, sobre este punto véase igualmente, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 2005-2558, de fecha 05 de mayo de 2005, caso: Sociedad W.E. & Compañía contra el Ministerio de Energía y Minas.

Ahora bien, en cuanto a los requisitos de procedencia, conforme al criterio anteriormente citado basta con que se evidencie la presunción de buen derecho o fumus boni iuris constitucional para que pueda acordarse la protección cautelar solicitada.

Una vez efectuadas las anteriores consideraciones, pasa este Tribunal Superior a examinar si en el caso de autos se cumplen los requisitos de procedencia para acordar el amparo cautelar solicitado.

La Sociedad Mercantil Inversiones Alto Viento C.A. (INALVICA), interpone recurso de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, contra la Resolución Nº 32-07 de fecha 7 de septiembre de 2007, emanada de la Alcaldía del Municipio Córdoba del Estado Táchira, aprobada por el Concejo Municipal en sesión extraordinaria Nº 39 de fecha 07 de septiembre de 2007, alegando que la Administración Pública incurrió en los vicios de falso supuesto de hecho, prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y desviación de poder.

Expone la empresa recurrente en su escrito libelar, que mediante Decreto Nº 06-07, de fecha 05 de septiembre de 2007, aprobado por el Concejo Municipal del Municipio Córdoba del Estado Táchira en Sesión Extraordinaria Nº 43, de fecha 06 de septiembre de 2007 y publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 38, declararon la Emergencia Sanitaria en materia de servicio público de cementerio municipal, que como consecuencia de la mencionada emergencia sanitaria, la Administración revoca la concesión de servicio público municipal de cementerio e inicia el procedimiento de expropiación por causa de utilidad pública y social sobre las bienhechurias construidas y adquiridas, por la concesionaria a fin de fijar el justiprecio correspondiente a las mismas.

Señala que en fecha 21 de septiembre de 2007, la Alcaldía supra identificada, en aviso oficial publicado en el Diario La Nación de San C. delE.T., informa a la colectividad del acto de revocatoria de la Concesión a INALVICA, asimismo, que las personas y clientes que tengan intereses con la empresa deben dirigirse a la Sede de la Alcaldía y por último, que queda suspendido el servicio de cremación, hasta nuevo aviso. Sobre este último particular la empresa recurrente basa su solicitud de protección cautelar alegando que “no puede permitir la suspensión de tan importante servicio público como es el de la cremación por el solo (sic) capricho y el interés de parte de la alcaldesa de perjudicar a la empresa, perjudicando a nuestros clientes y cualquier usuario que quiera que su allegado, seres querido o familiar sea cremado (…)” que el acto administrativo es de ilegal ejecución de conformidad con el ordinal 3º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que solicita el amparo cautelar a los fines de enervar los efectos de una orden antijurídica, que la suspensión de efectos cobra singular importancia cuando el acto administrativo sea de ilegal ejecución porque no sólo lesiona los derechos e intereses del interesado, sino también el orden público, que con la suspensión del servicio público se violentan los principios de los servicios públicos, como son el principio de igualdad, el principio de continuidad y el principio de neutralidad y como consecuencia de este último el artículo 59 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con fundamento en que se violenta el derecho constitucional de cualquier persona que quiera cremarse por razones religiosas; que “La elección del lugar y modo del descanso eterno y el hecho de que la sociedad se vincula sentimentalmente a sus restos ancestrales, hace necesaria la urgente tutela de este Derecho Constitucional para que se restituya de forma inmediata mientras se resuelve el presente recurso la prestación de este servicio”. Que las autoridades de la Alcaldía Córdoba perjudican directamente a la colectividad del Estado Táchira que pudiera necesitar dicho servicio público de cremación único en el Estado Táchira y Occidente del País negándole el acceso al Servicio Público poniendo sus intereses particulares de perjudicar a una empresa por encima de los derechos difusos y colectivos de los usuarios del servicio público. Que las Autoridades del Municipio no tomaron en cuenta que la empresa a través de sus hornos crematorios presta el servicio único de cremación en el Estado Táchira y Occidente del País y que el servicio requiere de personal capacitado para su prestación. Que el acto administrativo de revocación de la concesión no es claro en cuanto a su ejecución sobre la preservación de la continuidad de la prestación de servicio. Que fundamenta la protección cautelar solicitada en los artículos 27, 117, 139, 140, 141 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Finalmente, señala que si bien la Administración puede modificar unilateralmente las características del contrato y esa modificación altere el equilibrio o la ecuación económico-financiera de la contratación, la misma deberá compensar al particular concesionario por los daños causados y que antes de declarar la rescisión de la concesión por incumplimiento es necesario y tramitar un procedimiento administrativo.

Señala como fumus boni iuris “el derecho a elegir la forma de dar descanso eterno a su cuerpo basado en sus creencias religiosas y la L. deE.” y el periculum in mora “la eminente ruptura del equilibrio financiero de la Empresa Concesionaria debido a que esta en este momento depende es de la Cinco o cuatro Cremaciones que realice mensualmente para poder solventar sus costos fijos mientras se define la situación de la Nulidad del Acto Administrativo Recurrido (…)”.

En tal sentido, este Tribunal Superior observa (sin que se prejuzgue, en esta fase del procedimiento, sobre el fondo del asunto debatido) que de las actas procesales que conforman el expediente administrativo cursan los siguientes instrumentos probatorios: Al folio 105 108 cursa Decreto Nº 06-07, de fecha 05 de septiembre de 2007, mediante el cual se decreta que “(a) partir de la presente fecha se declara Estado de Emergencia Sanitaria en el área del servicio público del cementerio Municipal en la jurisdicción del Municipio Córdoba del Estado Táchira” y en su artículo 2 “Como consecuencia de la Emergencia declarada, la Alcaldía tomará una vez aprobado y publicado el presente decreto por el Concejo Municipal, todas las medidas de carácter administrativo que sean necesarias para garantizarles a los habitantes del Municipio Córdoba, la continuidad de la prestación del servicio público de Cementerio”. (folio 108).

Al folio 125 cursa comunicación suscrita por la Alcaldesa del Municipio Córdoba en la que se le notifica a la recurrente del inicio de un procedimiento de expropiación por causa de utilidad pública establecido en la Ley. Procedimiento que “se hará efectivo sobre las bienhechurias que esa empresa posee desde la construcción actual hacia arriba, no así la edificación contigua y el horno crematorio, el cual deberá ser retirado del lugar en un término perentorio de cinco (5) días hábiles, dado que la Municipalidad para continuar prestando el servicio público de cementerio no requiere contar con dicho horno, ello sumado al hecho que la prestación del mismo no cuenta con la permisología respectiva emanada del Ministerio del Ambiente y del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, en lo referente a la emisión de gases contaminantes”:

Corre al folio notificación que contiene el texto íntegro del acto administrativo recurrido mediante el cual la Alcaldía del Municipio Córdoba del Estado Táchira resuelve en sus artículos 1 “Como consecuencia de la declaración de Emergencia Sanitaria en materia del servicio público de cementerio Municipal vigente en el Municipio, se revoca la concesión del Servicio Público Municipal de Cementerio otorgada a la Sociedad Mercantil INVERSIONES ALTO VIENTO C.A. ‘INALVICA’ (…)”; 3 (sic) “A partir de la fecha de publicación de la presente Resolución la Municipalidad asume en forma directa el servicio público de cementerio que prestaba el concesionario señalado en el Artículo anterior en los terrenos propiedad de la Alcaldía del Municipio Córdoba en los cuáles (sic) la sociedad Mercantil INVERSIONES ALTO VIENTO prestaba el servicio”. Resaltados del Tribunal. (folio 40)

La empresa recurrente fundamenta su solicitud de amparo cautelar en el derecho consagrado en el artículo 59 de la Constitución de la República Bolivariana, asimismo, en los artículos 27, 117, 139, 140, 141 y 115 eiusdem, por la suspensión del servicio de cremación que prestaba a la comunidad del Estado Táchira y al Occidente del País, suspensión que supuestamente vulnera el derecho constitucional de cualquier persona que quiera cremarse por razones religiosas afectando no sólo sus intereses sino también el orden público asimismo, que con tal medida se infringen los principios que caracterizan los servicios públicos, como son el principio de igualdad, el principio de continuidad y el principio de neutralidad. Al respecto, sin que se prejuzgue sobre el fondo de la controversia, observa esta Juzgadora, que del examen de los instrumentos probatorios y de lo expuesto por la parte recurrente en su escrito libelar, se presume que la suspensión del servicio de cremación surgió como consecuencia de un acto administrativo mediante el cual la Alcaldía recurrida revocó la concesión de servicio público municipal con motivo de una Emergencia Sanitaria en el área del servicio público del cementerio Municipal decretada en la jurisdicción del Municipio Córdoba del Estado Táchira, mediante Decreto Nº 06-07; asimismo, del referido Instrumento de manera preliminar se puede constatar que la Administración expuso que tomaría todas las medidas de carácter administrativo necesarias para garantizarles a los habitantes del Municipio Córdoba, la continuidad de la prestación del servicio público de Cementerio la cual presumiblemente asumió a partir de la fecha de publicación de la Resolución mediante la cual se revoca la concesión. Ahora bien, para constatar la existencia o no de presuntas vulneraciones de los derechos constitucionales denunciados resultaría necesario examinar la legalidad o no del acto administrativo revocatorio de la concesión para determinar si se encuentra ajustado o no a derecho, lo cual se encuentra vedado al Juez constitucional en esta etapa cautelar, en razón de lo cual debe declararse improcedente el amparo cautelar solicitado.

III

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por la Sociedad Mercantil Inversiones Alo Viento C.A. contra la Resolución Nº 32-07 de fecha 07 de Septiembre de 2007, emanada de la Alcaldía del Municipio Córdoba del Estado Táchira, aprobada por el Concejo Municipal en sesión Extraordinaria Nº 39 de fecha 07 de septiembre de 2007.

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de Ley.

LA JUEZA PROVISORIA,

fdo

MAIGE RAMIREZ PARRA

EL SECRETARIO TEMPORAL,

fdo

RAFAEL ACOSTA BRICEÑO

En la misma fecha de hoy, siendo las x , quedó registrada bajo el Nº x

Expediente 6834.07