Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 11 de Agosto de 2008

Se recibieron en esta Alzada las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la apelación interpuesta por el Abogado O.J. GAVIDES DIAZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 10.026 actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, O.J. GAVIDES TORRES e INVERSIONES NUEVE DELTA C.A., contra los autos dictados por el precitado Tribunal en fechas 26 de julio y 03 de octubre de 2006.

En fecha 09 de abril de 2008, este Tribunal le dio entrada al expediente, fijándose el décimo día de despacho siguiente para que las partes presentaran sus respectivos escritos de informes, de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 19 de mayo de 2008 las partes presentaron escritos de informes, y posteriormente consignaron escritos de observaciones.

Mediante auto de fecha 13 de junio de 2008, este Tribunal dijo “vistos” y dejó constancia del lapso de treinta (30) días continuos para dictar sentencia.

Consta al folio 283 auto de diferimiento de sentencia, por treinta (30) días, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Estando dentro del lapso legal, se pasa a emitir pronunciamiento en los siguientes términos:

LIMITES DE LA APELACION

En el curso del juicio de Ejecución de Hipoteca incoado por el abogado S.A.R., ya identificado, actuando como apoderado judicial del BANCO DEL ORINOCO, N.V., incoada contra el ciudadano O.J.G.T. e INVERSIONES NUEVE DELTA, C.A., en fecha 26 de julio de 2006, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, admitió la demanda en la cual se ordenó la intimación de INVERSIONES NUEVE DELTA C.A., en su carácter de garante, del CONSORCIO BIG MAL CARIBBEAN C.A., en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora, y del ciudadano O.J.C.T., como deudor principal, para que dentro de los tres días de despacho siguientes a la ultima notificación, pagaran o acreditaran haber pagado las sumas de dinero demandadas.

Mediante auto de fecha 02 de agosto de 2006, el Tribunal A quo excluyó como demandada a la sociedad mercantil CONSORCIO BIG MAL CARIBBEAN, C.A, aclarando que la parte demandada es INVERSIONES NUEVE DELTA C.A., como garante, en la persona de su presidente O.J.G.T., Y contra éste personalmente como deudor principal.

Consta igualmente al folio 64, auto de fecha 03 de octubre de 2006, mediante el cual el Tribunal A quo ordenó la intimación por carteles de la co-demandada INVERSIONES NUEVE DELTA C.A., conforme a lo dispuesto en el artículo 650 del Código de Procedi8miento Civil.

En fecha 16 de abril de 2007, el Abogado O.J. GAVIDES, con el carácter de apoderado judicial de Inversiones Nueve Delta C.A., presentó escrito mediante el cual impugnó y apeló del auto de fecha 26 de julio de 2006, que ordenó la intimación de los demandados.

A los folios 75 al 82, corre inserto escrito presentado por el Abogado O.J. GAVIDES, actuando con el carácter de apoderado judicial de O.J. GAVIDES TORRES, en el cual apela del auto de fecha 26 de julio de 2006.

En fecha 30 de abril de 207, el Tribunal A quo oyó en un solo efecto las apelaciones interpuestas por el Abogado O.J. GAVIDES.

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

En los informes presentados ante este Tribunal, el Abogado O.J. GAVIDES DIAZ, actuando en su carácter de apoderado judicial de la co-demandada INVERSIONES NUEVE DELTA C.A., además de confirmar sus alegatos esgrimidos en primera instancia, alegó lo siguiente:

Solicitó la nulidad de los autos recurridos, fundamentándose en los artículos 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, alegando que la demandada Inversiones Nueve Delta C.A., “no tiene libre ejercicio de sus presuntos derechos en nuestro país”, por lo que a su decir, debe ser excluida de la acción.

Que, “emplazarla, representa acto írrito, en consideración al principio jurídico, que entre la causa y la forma está la voluntad que transforma el interés de la actora en un evento procesal, al no estar instruída la apoderada en cuanto a que ejerza acciones en contra de Inversiones Nueve Delta C.A., procede la exclusión, materializándose mediante el desglose de las actas en todo donde se relacione a esta empresa, habida consideración a que no está legitimada para formar causa acumulable con la llamada a juicio…”

Manifestó que la acción ejercida por la actora es la de Cumplimiento de Contrato, y que “sorpresivamente le fue calificada “ejecución de hipoteca”.

Que el instrumento poder aportado por la actora, el cual impugnó, no cumple con las provisiones de autenticación, por cuanto sus otorgantes no demostraron las facultades propias de su gestión, además que no se cumplió con la certificación de funcionarios consulares de la República Bolivariana de Venezuela en Curacao, Antillas Holandesas, que si bien podría arguirse están apostillados, no contienen autorización debida por el Cónsul respectivo de la República Bolivariana de Venezuela en esta Entidad, “sin que el apostillamiento citado valide esos instrumentos, puesto que la Convención de la Haya limita en cuanto a documentos públicos y particulares de empresas”, lo que a su decir, conlleva a la nulidad del instrumento poder y consecuencialmente la nulidad de todo lo actuado, inclusive el auto intimatorio del 26 de julio de 2006.

Que, la parte actora pretende por vía de cumplimiento de contrato el resarcimiento por objeto de imposible obtención derivado de hecho del príncipe. Que, al cambiar la calificación de la acción, en ejecución de hipoteca, el Tribunal A quo está incurriendo en desacato a las previsiones de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda que califica de de ilícito el interés de acción por reintegro de dólares de U.S.A –artículo 23- y ordena la paralización de juicios en curso y prohibición de procesamiento de acciones que requieran esa divisa, sin cumplir con el recálculo que ordena la misma disposición –artículo 56-.

Que la actora incurrió en invocar la equivalencia que imponía la Ley del Banco Central de Venezuela, disposiciones que por preceder a la Constitución del 24 de marzo de 2000, contrarían su espíritu.

Agregó que:

1) El documento registrado es derivado de contrato de préstamo, con garantía hipotecaria que lo califica de atípico.

2) El contrato y el libelo carecen de referencias de valor del inmueble hipotecado, para la determinación de indemnización en su oportunidad y eliminar la factibilidad de nuevos juicios resarcitorios o complementarios indemnizativos.

3) No se precisó que el inmueble está en posesión de tercero.

4) No fue convocado a juicio el tercero en posesión del inmueble objeto de garantía hipotecaria.

5) No consideró el Tribunal que tanto el contrato del cual deriva la demanda está condicionada a que la operación requerida. –reintegro- debe hacerse en dólares de U.S.A., objeto calificado por imperio legal de ilícito.

6) No consideró el Tribunal que erró la actora en la oportunidad que invoca contrato del 30 de abril de 2001, originado por préstamo de U.S. $ 250,000.00, por lapso de dos (2) años, y sorpresivamente sustenta la acción en contratos complementarios, que rompe las condiciones establecidas en el contrato primario.

7) No consideró el Tribunal en la oportunidad que dictó el auto intimatorio que no estaba fundada la acción en contrato nominado, sino que fue objeto la intención de la actora, fundar la intención de la acción en instrumento calificable de principio de contrato con reformas suplementarias, dadas para la actualización de la actora en valores cambiarios, no considerada esa precisión en el contrato primario ni factibilidad de reformas nuevas en los suplementarios.

8) No observó el Tribunal de cognición que independientemente a la condición de contrato principal y sus derivaciones sucesivas, al ser la actora empresa extranjera, sin domicilio local ni contribuyente, el contrato es calificable de mixto en cuanto al objeto y requiere de recálculo para la adaptación a nuestro signo monetario, calificado en Texto Constitucional.

9) Es factor de mérito considerar entre estas previsiones, la prohibición de admisión de acciones en requerimiento de divisas extranjeras, errores en la invocación de equivalencias, y el desacato a las previsiones del artículo 341 del código de Procedimiento Civil en cuanto a preservación del orden público, buenas costumbres y disposiciones de orden legal.

Continúa alegando, que el procedimiento está viciado, ya que la actividad del Alguacil calificó la actividad intimatoria por citatoria y con fundamento en disposiciones propias del juicio ordinario, además que la fijación del cartel se hizo en el de “co-demandada” y no en la sede de la empresa Inversiones Nueve Delta C.A.

Que, se rompieron las reglas del mandato por parte de apoderados de la actora, al incluir a Inversiones Nueve Delta C.A., en la acción que por cumplimiento de contrato se le confirió facultad para emplazar a O.G.T..

Agregó que: “… ante un contrato primario permanecerá en vigencia hasta su cumplimiento y en caso de variaciones que incidan en la intención de la actora, como lo fue, las diferencias cambiarias, –no considerada por cláusula alguna enervación o variación en el contrato inicial- pero que se produjeron, no ameritaban nueva relación contractual y nuevas garantías, no obstante se hicieron empero, con la desnaturalización del contrato del 30 de abril de 2001, al implementar nuevo contrato el 14 de febrero de 2003, siendo la garantía inherente a la primera operación, con la extinción de ese primer contrato se extinguió la garantía hipotecaria que pesaba sobre bien inmueble propiedad de Inversiones Nueve Delta C.A.”

Sigue alegando que, ante la información del Alguacil que la citada-intimada estaba de viaje, solicitó la apertura de una articulación probatoria e información a la Diex-Onidex, para determinar el movimiento migratorio de O.G.T., y el A quo silenció esa actividad por provenir de la demandada-intimada. Que, el informe del Alguacil conduce a reponer la causa.

Que, los carteles no procedían, además de que la fijación se hizo en el domicilio de O.G.T. y no de Inversiones Nueve Delta C.A.

Que, la “co-demandada-intimada” O.G.T. no es deudor del banco del Orinoco N.V., que por el contrario, adquirió cualidad de acreedor y de ello surge la intención de la co-intimada a proponer reconvención, lo que a su decir, abona la tesis de improcedencia de la acción propuesta en contra de Inversiones Nueve Delta C.A.

Que, inversiones Nueve Delta C.A., no es deudora del Banco del Orinoco C.A. y agregó que: “…ante una deuda inexistente entre la actora y O.G.T., que en todo caso se instó y califica como cumplimiento de contrato, conjugada con ejecución de hipoteca por garantía presuntamente incumplida, estamos ante una inepta acumulación, juicio ordinario y acción por intimación vía ejecutiva en intenciones de imposible conjugación; igualmente, no se consideró por el A quo, las previsiones contenidas en el artículo 1896 del Código Civil, en cuanto a que las hipotecas toman valor desde el momento de su registro hasta que cesa la situación eventual para la cual fue propuesta, y en el caso que nos ocupa, la hipoteca sobre el bien de mi representada en calidad de garante, se instó desde el 30 de abril de 2001 y con vigencia hasta el 30 de abril de 2003 (día inclusive), y sufrió alteración en cuanto a tiempo-contractual, al ser interrumpido intempestivamente, el 14 de febrero de 2003, oportunidad de protocolización de contrato suplementario, instrumento por el cual el Banco –acreedor- confesó la violación de las cláusulas del contrato del 30 de abril de 2001., factor preponderante para determinar el fin de la garantía hipotecaria prestada por mi representada Inversiones Nueve Delta C.A.”

Alegó la inexistencia de la garantía hipotecaria, por estar extinguida, ya que según los documentos fundamentales como el contrato principal del 30 de abril de 2001 y el suplementario del 14 de febrero de 2003, se desprende la expiración del término a que fue sometida la garantía hipotecaria.

En el escrito de informes presentado por el Abogado O.J. GAVIDES DIAZ, en esta oportunidad actuando en su carácter de apoderado judicial del co-demandado O.G.T., además de confirmar sus alegatos utilizados en primera instancia, explanar nuevamente los fundamentos esgrimidos en el anterior escrito y hacer una síntesis del proceso, agregó lo siguiente:

Que en virtud de lo expresado en el libelo, referente a “ser invertido en operaciones de legítimo carácter comercial”, la acción resulta ser de carácter mercantil, además de estar protegido por la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda.

Que, ha debido señalarse en el contrato el valor del inmueble para determinar el quantum de la obligación hipotecaria, previsión que se hizo a los efectos de la póliza de seguro, pero no para determinar el valor de la hipoteca.

En el escrito de informes de la parte actora, inserto a los folios 188 al 203, el Abogado L.A.S.C., apoderado del Banco del Orinoco N.V., expuso entre otras cosas:

Que efectivamente, el presente caso es una acción de ejecución de hipoteca, en la cual el Tribunal A quo examinó cuidadosamente los originales de los tres documentos contentivos de los contratos de préstamo a interés con garantía hipotecaria y la certificación de gravámenes y enajenaciones expedida por el Registrador Subalterno, comprobando así el cumplimiento de las exigencias expresadas en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.

Que los alegatos referidos al incumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 661 ejusdem y de que se habían omitido las tasas de equivalencia en el contrato primario, no atañen al auto de admisión, sino que están relacionados con las cuestiones previas contenidas en los ordinales 7° y 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, “en las hipótesis de plazo pendiente o de defecto de forma del libelo y, por consiguiente, son asuntos extraños a los pretendidos vicios del auto de admisión de la demanda”

Que, inadvertidamente en la solicitud e ejecución de hipoteca se transcribió erróneamente el artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela, cuando lo correcto es el artículo 118, pero que en la demanda se expresaron valores en divisas y era de precepto indicar su equivalente en bolívares, según dicho dispositivo legal.

Que, es una invención de la parte demandada, el alegato sobre el tercer poseedor, ya que el bien hipotecado continúa siendo propiedad de la tercera constituyente de la garantía hipotecaria Inversiones Nueve Delta C.A..

Que, la parte demandada no expresó cual era la condición o modalidad alegada, pero que con esa aseveración queda sobreentendido que el juicio es de ejecución de hipoteca y no de resolución de contrato. Además que no expresó cuáles eran las circunstancias no imputables ni al prestatario ni a su representada por hecho del príncipe y en qué medida se configuró.

Que, en cuanto a la actuación del Alguacil, es evidente que nunca expresó que el demandado no estuviera en el país, sino que por un intercomunicador un señor quien dijo llamarse J.G. y cuñado de Gavides Torres, le manifestó que éste no se encontraba porque estaba de viaje, siendo que dicha información no puede ser susceptible de producir la nulidad solicitada por el apelante.

Que, el alegato de los demandados, referentes a que el juicio se transformara en ordinario, quedó “huerfana” de fundamentos cuando ocurrió la intimación expresa y voluntaria de los demandados el 11 de abril de 2007.

Que, la apelación contra el auto del 03 de octubre de 2006 carece de toda trascendencia jurídica e interés practico, ya que el abogado de los demandados se dio expresa y voluntariamente por intimado el 11 de abril de 2007, aunado a la correcta emisión del cartel de intimación y la actuación del secretario sobre la fijación del mismo.

Que, respecto a la perención alegada por el apelante, éste olvidó que su diligencia del 16 de noviembre de 2006 en la que consignó tres ejemplares del Diario El Universal, además de que dicho alegato sobre la perención escapa a los límites de la apelación del auto de admisión y del auto que acordó la intimación por carteles.

Que, el alegato sobre el plazo pendiente no puede ser examinado mediante el recurso de apelación por tratarse de una cuestión previa establecida en el ordinal 7° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

Continuó esgrimiendo alegatos referentes a la validez de la intimación por carteles, acordada por el A quo. Igualmente, entre otras cosas, se opuso a los alegatos de los codemandados, referentes a la perención de la instancia, a la improcedencia de la acción propuesta por inexistencia de deuda, a la jurisdicción mercantil y a la aplicabilidad de la Ley del Deudor Hipotecario.

MOTIVACION

El recurso de apelación bajo análisis ha recaído sobre el auto de admisión de la demanda y sobre el auto que ordenó la intimación por carteles de la parte demandada, de conformidad con el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil.

Respecto la admisión de la demanda en el procedimiento de ejecución de hipoteca, el articulo 661 del Código de Procedimiento Civil establece que la solicitud de ejecución de hipoteca deberá llenar los requisitos establecidos en la referida disposición y de encontrarse llenos los extremos exigidos, se admitirá; en consecuencia, el juez debe examinar la solicitud y determinará:

a.- Que se haya presentado junto con la solicitud el documento constitutivo de la hipoteca (Art. 661 CPC), que podrá hacerlo acompañando el documento original, o a través de copia certificada o fotostática conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, siempre que se señalen los datos de registro correspondiente y la Oficina de Registro en la cual se encuentren archivado el original.

En el caso de autos se observa que la parte demandante presentó tres (3) documentos contentivos del contrato de préstamo y modificaciones posteriores del mismo, celebrados todos entre el BANCO DEL ORINOCO, N.V. y el ciudadano O.J.G.T., que corren insertos a los folios 15 hasta el 38 del expediente; constituyéndose en los dos (2) primeros la hipoteca cuya ejecución se demanda, ratificándose en el último de ellos la hipoteca constituida en el documento que le antecede. Dichos documentos se especifican a continuación:

-Contrato de préstamo de fecha 30 de abril de 2001, protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, anotado bajo el Nro. 1, Tomo 7, Protocolo Primero. (fl. 15 al 22).

-Contrato de modificación de las condiciones de pago del préstamo original, de fecha 14 de febrero de 2003, protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, anotado bajo el Nro. 27, Tomo 4, Protocolo Primero. (fl. 23 al 30).

-Contrato en el que se establecen nuevas condiciones de pago del préstamo original, de fecha 11 de febrero de 2004, protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, anotado bajo el Nro. 29, Tomo 8, Protocolo Primero, y en el cual se ratificó la hipoteca. (fl. 31 al 38).

b.- Que el documento constitutivo de la hipoteca esté registrado en la Oficina Subalterna de Registro de la jurisdicción donde esté situado el inmueble, lo que constituye una exigencia para que la hipoteca sea válida, con arreglo a lo dispuesto en el Título XXII del Libro Segundo del Código Civil, como lo dispone el artículo 1.879 del mismo Código.

Respecto a este segundo requisito, se observa que los referidos documentos de préstamo, en los cuales se constituyó la hipoteca, están registrados en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, que es la misma jurisdicción donde está situado el inmueble hipotecado, el cual lo constituye el apartamento No. 64 del Edificio Residencias Pedreavila, cruce de la calle Farfán con la Segunda (2da) Transversal de la Castellana, Urbanización El Pedregal, Municipio Chacao del Estado Miranda, Caracas, con lo que se evidencia que se dio cumplimiento al segundo requisito bajo análisis ya que se protocolizaron los documentos de préstamo sus modificaciones en los cuales consta la garantía hipotecaria en la oficia subalterna del lugar del inmueble

3. Que los bienes sobre los cuales se haya constituido la hipoteca aparezcan especialmente designados en el documento constitutivo de la misma (Art. 1.879 CC). En los precitados documentos, aparece claramente especificado el referido inmueble, consistente en un (1) apartamento “destinado a vivienda familiar, distinguido con el número SESENTA Y CUATRO (64), ubicado en el ala orientada en el sentido Noreste-Suroeste de la Sexta (6ta) Planta Tipo del Edificio RESIDENCIAS PEDREAVILA, situado en el cruce de la Calle Farfán con la Segunda (2da) Transversal de La Castellana, Urbanización El Pedregal, Municipio Chacao del Estado Miranda, cuyos linderos, medidas y demás determinaciones constan en el respectivo Documento de Condominio del Edificio RESIDENCIAS PEDREAVILA, protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 25 de junio de 1991, bajo el N° 44, Tomo 21, Protocolo Primero. El mencionado apartamento tiene una superficie aproximada de ciento noventa y siete metros cuadrados (197Mts 2), y consta de las siguientes dependencias: Una (1) sala-comedor con balcón y jardinera, pasillos de circulación, un (1) baño de visitas, un (1) dormitorio principal con jardinera, baño y vestier incorporados, un (1) baño auxiliar, un (1) dormitorio con closet y jardinera incorporados, un (1) dormitorio con closet, un (1) dormitorio de servicio con baño y closet incorporados, una (1) cocina con lavandero, pantry y jardinera incorporados; y, sus linderos son: NOROESTE: Con la fachada Noroeste del Edificio; SURESTE: Con la fachada Sureste del Edificio; NORESTE: Con la fachada Noreste del Edificio; SUROESTE: Con el apartamento número sesenta y tres (N° 63), el ducto de ventilación, el foso del ascensor general, el hall de servicio y la escalera general; le corresponde un porcentaje de dos enteros con seiscientos ochenta y seis milésimas por ciento (2,686%) sobre los derechos y obligaciones derivados del condominio. Igualmente comprende la presente hipoteca dos (2) puestos de estacionamiento distinguidos con los números NUEVE y DIEZ (Nos. 9 y 10), ubicados en el Sótano Uno (1) y un (1) maletero distinguido con una M, quión y el número siete (M-7) del Edificio RESIDENCIAS PEDREAVUILA, los cuales forman un todo indivisible con el apartamento objeto de la presente hipoteca…”, con lo cual se observa que en los documentos constitutivos de la hipoteca se especificó con total claridad el inmueble sobre el cual se constituía la misma, y así se declara.

d.- Que la hipoteca se haya constituido por una cantidad determinada de dinero (Art. 1.879 CC). Consta igualmente de los referidos documentos, que la hipoteca se constituyó inicialmente, por la cantidad de CUATROCIENTOS SIETE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 407.387.500,oo), según el primer contrato de préstamo, de fecha 30 de abril de 2001. Posteriormente, en el documento de fecha 14 de febrero de 2003, se constituyó y amplió la hipoteca hasta por la cantidad de QUINIENTOS VEINTINUEVE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA MIL SETECIENTOS VEINTE BOLIVARES (Bs. 529.980.720,oo), siendo ratificada por ésta misma cantidad, en el último documento de fecha 11 de febrero de 2004, cumpliendo con el requisito bajo análisis, y así se declara.

e.- Que las obligaciones garantizadas con la hipoteca cuya ejecución se solicita, sean líquidas y de plazo vencido. (Ord. 2°, Art. 661 CPC). En el caso de marras, se observa que las obligaciones garantizadas con la hipoteca, contenidas en los documentos: De fecha 30 de abril de 2001, protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, anotado bajo el Nro. 1, Tomo 7, Protocolo Primero. (fl. 15 al 22); De fecha 14 de febrero de 2003, protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, anotado bajo el Nro. 27, Tomo 4, Protocolo Primero. (fl. 23 al 30); y de fecha 11 de febrero de 2004, protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, anotado bajo el Nro. 29, Tomo 8, Protocolo Primero, y en el cual se ratificó la hipoteca, (fl. 31 al 38), se estableció como último lapso de pago, el plazo de seis (6) meses, contados a partir del 11 de febrero de 2004, mediante cinco (5) cuotas mensuales y consecutivas, y una (01) cuota al finalizar el plazo, venció el 11 de agosto de 2005, interponiéndose la demanda en fecha 13 de julio de 2006, oportunidad ésta para la cual la obligación se encontraba líquida y de plazo vencido, y así se declara.

f.- Que no haya transcurrido el lapso de la prescripción de las obligaciones garantizadas con la hipoteca cuya ejecución se solicita (Ord. 3°. 661 C.P.C). Respecto a este requisito, se observa que la acción se refiere a Derechos reales, por lo que la prescripción aplicable es la veintenal, siendo a todas luces evidente que, el lapso de prescripción en el caso de marras no ha transcurrido, y así se declara.

g.- Que las obligaciones garantizadas con la hipoteca cuya ejecución se solicita, no estén sujetas a condiciones u otras modalidades (Ord.3°, Art. 661 CPC). Aprecia este Tribunal de la lectura de los documentos antes identificados constitutivos de la hipoteca, que la misma no se encuentra sujeta a condición o modalidad alguna, garantizándose con ella el posible incumplimiento por parte del prestatario, sin determinarse algún supuesto que condicionara su ejecución, y así se declara.

En consecuencia, tal como lo señaló la recurrida, en el caso bajo juzgamiento están cumplidos los requisitos exigidos por el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Ahora bien, en el caso bajo análisis también se constató, que en efecto, la parte actora interpuso acción de Ejecución de Hipoteca tal como se evidencia de la copia certificada del libelo de demanda que riela a los folios 1 al 11 del presente expediente; evidenciándose que como fundamento de la demanda la parte actora invocó los artículos 660 al 665 del Código de Procedimiento Civil; en razón de lo cual, no es procedente el alegato de la codemandada apelante INVERSIONES NUEVE DELTA C.A., al señalar que el tribunal de la causa erró en la calificación de la acción. ASI SE ESTABLECE.

Observa también esta juzgadora que el codemandado apelante solicitó la nulidad de los autos recurridos, fundamentándose en los artículos 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, alegando que la demandada Inversiones Nueve Delta C.A., “no tiene libre ejercicio de sus presuntos derechos en nuestro país”, por lo que a su decir, debe ser excluida de la acción. Al respecto considera esta juzgadora que tal defensa se corresponde con la presunta falta de legitimación en la causa de la codemandada INVERSIONES NUEVE DELTA C.A.; defensa esta que no está dentro de los limites de la apelación por cuanto se trata de una cuestión que puede ser invocada como una cuestión previa; no siendo esa cuestión analizada en el auto apelado; en razón de lo cual, no es uno de los requisitos que conforme el articulo 661 del Código de Procedimiento Civil deba ser revisado en la admisión de la demanda por el juez; y así se establece.

Respecto el alegato del codemandado apelante referido a que la acción ejercida por la actora es la de Cumplimiento de Contrato, y que “sorpresivamente le fue calificada “ejecución de hipoteca”; este punto ya fue objeto de pronunciamiento por este tribunal de alzada.

Con relación a la impugnación del instrumento poder aportado por la actora, por no cumplir con las provisiones legales; observa esta juzgadora que tal impugnación amerita una incidencia en el tribunal de la causa y un pronunciamiento del juez respecto la validez del poder que se impugnó; lo cual no ha ocurrido en este caso o por lo menos no existe evidencias en las actas bajo análisis; por lo que tal pronunciamiento referido a la validez del poder en este caso, no es procedente. Así se declara.

Respecto el alegato del codemandado apelante al aducir que, la actora incurrió en invocar la equivalencia que imponía la Ley del Banco Central de Venezuela, siendo que tales disposiciones, por preceder a la Constitución del 24 de marzo de 2000, contrarían su espíritu; se observa que ciertamente en el libelo de demanda expresó la actora montos en divisas y su equivalente en bolívares conforme el articulo 118 de la Ley del Banco Central de Venezuela.

También adujo el codemandado apelante que el a quo no precisó que el inmueble está en posesión de tercero. Al respecto se observa que el juez tiene atribuida la potestad de determinar, aun de oficio la existencia de algún tercero y llamarlo al proceso; sin embargo en el caso bajo análisis, en este estado de la causa, no hay evidencia en autos, y no lo constató así el juez de la causa de la existencia de algún tercero que deba ser llamado al proceso, además de la codemandada sociedad mercantil Inversiones Nueve Delta. Así se establece.

Respecto los alegatos del codemandado apelante referidos a que “… No consideró el Tribunal que erró la actora en la oportunidad que invoca contrato del 30 de abril de 2001, originado por préstamo de U.S. $ 250,000.00, por lapso de dos (2) años, y sorpresivamente sustenta la acción en contratos complementarios, que rompe las condiciones establecidas en el contrato primario…. Y a que “…No consideró el Tribunal en la oportunidad que dictó el auto intimatorio que no estaba fundada la acción en contrato nominado, sino que fue objeto la intención de la actora, fundar la intención de la acción en instrumento calificable de principio de contrato con reformas suplementarias, dadas para la actualización de la actora en valores cambiarios, no considerada esa precisión en el contrato primario ni factibilidad de reformas nuevas en los suplementarios...” ; y que “… no observó el Tribunal de cognición que independientemente a la condición de contrato principal y sus derivaciones sucesivas, al ser la actora empresa extranjera, sin domicilio local ni contribuyente, el contrato es calificable de mixto en cuanto al objeto y requiere de recálculo para la adaptación a nuestro signo monetario, calificado en Texto Constitucional.

9) Es factor de mérito considerar entre estas previsiones, la prohibición de admisión de acciones en requerimiento de divisas extranjeras, errores en la invocación de equivalencias, y el desacato a las previsiones del artículo 341 del código de Procedimiento Civil en cuanto a preservación del orden público, buenas costumbres y disposiciones de orden legal…”; considera esta juzgadora que se trata de defensas previas o de fondo que no se corresponden con el análisis que se realiza a los fines de la admisión y que en definitiva escapan de los limites de la apelación sometida a conocimiento de este tribunal de alzada. Así se establece.

Con relación a la apelación del auto dictado por la recurrida en fecha 03 de octubre de 2006 y que riela en copia fotostática certificada al folio 64, según el cual se ordeno la intimación por carteles del demandado conforme el articulo 650 del Código de Procedimiento Civil; se observa que al respecto, el coapoderado apelante aduce que el procedimiento está viciado, ya que la actividad del Alguacil calificó la actividad intimatoria por citatoria y con fundamento en disposiciones propias del juicio ordinario, además que la fijación del cartel se hizo en el de “co-demandada” y no en la sede de la empresa Inversiones Nueve Delta C.A; que, ante la información del Alguacil que la citada-intimada estaba de viaje, solicitó la apertura de una articulación probatoria e información a la Diex-Onidex, para determinar el movimiento migratorio de O.G.T., y el A quo silenció esa actividad por provenir de la demandada-intimada. Que, el informe del Alguacil conduce a reponer la causa; esta juzgadora observa que no se incurrió en vicio alguno toda vez que la norma en la que se fundamentó el a quo, lo autoriza, para en casos de no encontrase al demandado; puede disponerse del cartel conforme la citada disposición, por lo que la citada actuación del a quo esta ajustada a derecho. Asi se establece.

Respecto la defensa del apelante codemandada quien aduce que la “co-demandada-intimada” O.G.T. no es deudor del banco del Orinoco N.V., que por el contrario, adquirió cualidad de acreedor y de ello surge la intención de la co-intimada a proponer reconvención, lo que a su decir, abona la tesis de improcedencia de la acción propuesta en contra de Inversiones Nueve Delta C.A. ; que, inversiones Nueve Delta C.A., no es deudora del Banco del Orinoco C.A. y agregó que: “…ante una deuda inexistente entre la actora y O.G.T., que en todo caso se instó y califica como cumplimiento de contrato, conjugada con ejecución de hipoteca por garantía presuntamente incumplida, estamos ante una inepta acumulación, juicio ordinario y acción por intimación vía ejecutiva en intenciones de imposible conjugación; igualmente, no se consideró por el A quo, las previsiones contenidas en el artículo 1896 del Código Civil, en cuanto a que las hipotecas toman valor desde el momento de su registro hasta que cesa la situación eventual para la cual fue propuesta, y en el caso que nos ocupa, la hipoteca sobre el bien de mi representada en calidad de garante, se instó desde el 30 de abril de 2001 y con vigencia hasta el 30 de abril de 2003 (día inclusive), y sufrió alteración en cuanto a tiempo-contractual, al ser interrumpido intempestivamente, el 14 de febrero de 2003, oportunidad de protocolización de contrato suplementario, instrumento por el cual el Banco –acreedor- confesó la violación de las cláusulas del contrato del 30 de abril de 2001., factor preponderante para determinar el fin de la garantía hipotecaria prestada por mi representada Inversiones Nueve Delta C.A.”… y el alegato de “… inexistencia de la garantía hipotecaria, por estar extinguida, ya que según los documentos fundamentales como el contrato principal del 30 de abril de 2001 y el suplementario del 14 de febrero de 2003, se desprende la expiración del término a que fue sometida la garantía hipotecaria….” … Que se rompieron las reglas del mandato por parte de apoderados de la actora, al incluir a Inversiones Nueve Delta C.A., en la acción que por cumplimiento de contrato se le confirió facultad para emplazar a O.G.T. y agregó que: “… ante un contrato primario permanecerá en vigencia hasta su cumplimiento y en caso de variaciones que incidan en la intención de la actora, como lo fue, las diferencias cambiarias, –no considerada por cláusula alguna enervación o variación en el contrato inicial- pero que se produjeron, no ameritaban nueva relación contractual y nuevas garantías, no obstante se hicieron empero, con la desnaturalización del contrato del 30 de abril de 2001, al implementar nuevo contrato el 14 de febrero de 2003, siendo la garantía inherente a la primera operación, con la extinción de ese primer contrato se extinguió la garantía hipotecaria que pesaba sobre bien inmueble propiedad de Inversiones Nueve Delta C.A…” Al respecto se observa que se trata de defensas que se corresponden con el fondo de la controversia que serán objeto de análisis en la oportunidad legal correspondiente y cuyo pronunciamiento en esta oportunidad constituiría una extralimitación del objeto de la apelación. Y así se establece.

De igual manera respecto a la perención alegada por el apelante, éste escapa a los límites de la apelación del auto de admisión y del auto que acordó la intimación por carteles y con relación al alegato sobre el plazo pendiente; el mismo, en esta instancia, no puede ser examinado mediante el recurso de apelación que ya fue delimitado; por tratarse de una cuestión previa que conforme el ordinal 7° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil podrá oponerse en el tribunal de la causa. Así se establece.

En consideración a los fundamentos señalados, es forzoso para esta juzgadora concluir, que el recurso de apelación interpuesto contra los autos de admisión de la demanda y contra el auto que ordeno la intimación por carteles, no puede prosperar. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: