Decisión de Juzgado Tercero Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 17 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, Diecisiete (17) de Junio de Dos Mil Nueve (2009)

199º y 150º

ASUNTO: AH13-V-2008-000276

ASUNTO ANTIGUO: 2008-32.530

SENTENCIA INTERLOCUTORIA

MATERIA: MERCANTIL/RECONVENCIÓN/EXCEPCIONES

-I-

DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

Parte Demandante: Sociedad Mercantil BANCO DEL ORINOCO, N.V., constituida originalmente en Bonaire, Antillas Holandesas, inscrita en el Registro Mercantil de Comercio de la Cámara de Industria y Comercio de Bonaire el día 17 de Julio de 1987, bajo el N° 1407, actualmente domiciliada en Curaçao, Antillas Holandesas, según consta de asiento inscrito en el Registro Mercantil de Comercio de la Cámara de Comercio de Curaçao, de fecha 19 de octubre de 1993, bajo el N° 64808.

Apoderados Judiciales de la Parte Demandante: Ciudadanos S.A., L.A.S.C. y M.E.M., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 5.303, 1.332 y 45.233, respectivamente.

Parte Demandada: Ciudadano O.J.G.T., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad N° V-10.793.603 y la Sociedad Mercantil INVERSIONES NUEVE DELTA, C.A., domiciliada en Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 08 de Octubre de 1997, bajo el N° 57, Tomo 478-A-Sgdo.

Apoderado Judicial de la Parte Demandada: Ciudadano O.J.G.D., abogado en ejercicio e inscrito en el Colegio de Abogados del Distrito Capital y en el Inpreabogado bajo los Nos. 6.205 y 10.026, respectivamente.

Motivo: EJECUCIÓN DE HIPOTECA.

-II-

DE LA NARRACIÓN DE LOS HECHOS

Se inicia el presente procedimiento mediante escrito libelar interpuesto ante el extinto Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual, el abogado S.A.R., actuando en su condición de apoderado judicial del BANCO DEL ORINOCO, N.V., solicitó la ejecución de la hipoteca constituida sobre el Apartamento destinado a vivienda familiar, distinguido con el N° 64, ubicado en el ala orientada en el sentido Noreste-Suroeste de la Sexta Planta Tipo, del Edificio Residencias Pedreavila, situado en el Cruce de la Calle Farfán con Segunda Transversal de La Castellana, Urbanización El Pedregal, Municipio Chacao del Estado Miranda; gravamen éste constituido por el ciudadano O.J.G.T., en su condición de presidente de la codemandada Empresa INVERSIONES NUEVE DELTA, C.A., por presunto incumplimiento de obligaciones contractuales.

Efectuado el trámite administrativo de distribución, correspondió al Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, conocer la presente traba hipotecaria, el cual, una vez consignados los instrumentos en que se fundamentó la acción admitió la misma mediante auto de fecha 26 de Julio de 2006, ordenando la intimación de la parte accionada, a saber, ciudadano O.J.G. e INVERSIONES NUEVE DELTA, C.A., en su condición de deudor principal y garante de la obligación, respectivamente.

Agotadas las gestiones tendentes a lograr la intimación personal de la parte demandada y dado que las mismas fueron infructuosas, se ordenó la publicación de los carteles de intimación respectivos, tal y como lo dispone el Artículo 650 del Código Adjetivo Civil.

En fecha 11 de Abril de 2007, compareció de manera espontánea el ciudadano O.G., en su condición de apoderado judicial del ciudadano O.J.G.T. y de representante legal de la Sociedad Mercantil INVERSIONES NUEVE DELTA, C.A., se dio por intimado en la presente causa, consignando al mismo tiempo los instrumentos de los cuales dimana su representación.

Mediante escrito de fecha 02 de Mayo de 2007, el abogado O.G., en su condición de representante judicial de los co-demandados, realizó oposición al presente proceso, opuso cuestiones previas y propuso reconvención por cumplimiento de contrato contra la Sociedad Mercantil BANCO DEL ORINOCO, N.V.

En fecha 04 de Mayo de 2007, el abogado S.A., en su condición de apoderado judicial de la parte accionante, solicitó se desestime la reconvención propuesta por la parte demandada.

En fecha 11 de Mayo de 2007, la representación judicial de los demandados consignó escrito mediante el cual promovió pruebas en la incidencia de cuestiones previas.

En fecha 22 de Noviembre de 2007, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, dictó el fallo referente a la cuestión previa establecida en el Ordinal 1° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, declarando sin lugar la misma.

Mediante escrito presentado en fecha 15 de Enero de 2008, el abogado S.A.R., actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora, procedió a contradecir las cuestiones previas opuestas y al mismo tiempo consignó fianza hasta por la suma hoy equivalente a Quinientos Cuarenta y Cinco Mil Ciento Noventa y Seis Bolívares con Cinco Céntimos (Bs.F 545.196,05). En la misma oportunidad, la representación de la parte actora realizó una serie de alegatos a fin de contrarrestar los argumentos esgrimidos por la parte accionada, solicitando finalmente se declaren sin lugar las excepciones opuestas, se decida la oposición al pago realizado por la parte demandada y se inadmitiera la reconvención opuesta.

En fecha 21 de Marzo de 2008, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, declaró improcedente la solicitud de regulación de jurisdicción formulada por la parte accionada, y de igual manera señaló que el Poder Judicial si tiene jurisdicción para conocer de la presente demanda.

En fecha 03 de Noviembre de 2008, el ciudadano H.A.S., en su condición de Juez Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, se inhibió de seguir conociendo de la presente causa.

En fecha 02 de Abril de 2009, se recibió la presente causa, por lo que el Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión, se abocó a su conocimiento y ordenó su notificación a la parte demandada, dejando a salvo lo previsto en los Artículos 90 y 233 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 11 de Mayo de 2009, la representación demandada solicitó la reposición de la causa.

Ahora bien, en vista que el Tribunal no se ha pronunciado sobre la reconvención propuesta ni resolvió el mérito de las cuestiones previas en comento dentro su lapso legal, pasa a pronunciarse sobre ello y consecuencialmente procederá a notificarlo a las partes con la finalidad de garantizarles el efectivo ejercicio del derecho a la defensa y el principio constitucional al debido proceso, en aplicación a lo pautado en el Artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, previa las siguientes consideraciones de orden lógico y jurídico:

-III-

De la Reconvención Opuesta

El abogado O.G., actuando en su condición de apoderado judicial de la parte accionada reconvino a la parte accionante por cumplimiento de contrato. A tal efecto alega dicha representación que la demandante adeuda a su representada la cantidad de U.S. $17,600.00, monto éste supuestamente pagado por la prestataria con motivo del acuerdo plasmado en el contrato primario.

Ahora bien, la reconvención es la acción intentada por el demandado contra el actor, en el mismo juicio en que ha sido citado. Se le denomina también mutua petición porque en el juicio en que se propone, el actor y el demandado se reclaman o formulan petición entre sí, sus efectos son unificar los procedimientos de modo que tanto la demanda como la reconvención sigan un mismo procedimiento hasta su solución.

Cabe señalar que la admisibilidad de la reconvención está sujeta a determinados factores, entre ellos se encuentra que la misma no debe ser incompatible al proceso ordinario y así quedó establecido en el Artículo 366 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:

El Juez, a solicitud de parte y aun de oficio, declarará inadmisible la reconvención si ésta versare sobre cuestiones para cuyo conocimiento carezca de competencia por la materia, o que deben ventilarse por un procedimiento incompatible con el ordinario

(énfasis añadido)

Aunado a ello, es menester aclarar que el procedimiento de ejecución de hipoteca está ordenado y reglamentado con la idea de limitar los derechos del deudor a los necesarios para que pueda ejercer su defensa, sin permitírsele la posibilidad de introducir un contradictorio inútil en procura de la demora del juicio, funcionando de esta forma como una ejecución de sentencia; procedimiento este donde no se prevé la posibilidad de contestación de la demanda, ni mucho menos la posibilidad de proposición de la reconvención, de forma tal que dada la ordenación de este Juicio no es posible hablar de reconvención en el procedimiento de ejecución de hipoteca vigente, ni de introducir incidencias para retardar la marcha del procedimiento, salvo las excepciones estipuladas en el único aparte del Artículo 664 del Código de Procedimiento Civil.

En el caso de estos autos la representación judicial de la parte demandada propuso formal reconvención contra la Sociedad Mercantil BANCO DEL ORINOCO, N.V., por cumplimiento de contrato, alegando que esta le adeuda la suma de U.S. $17,600.00. Ahora bien, revisado el pedimento efectuado por tal representación judicial se advierte que el mismo puede ser perfectamente ventilado por el procedimiento ordinario. Sin embargo, atendiendo a la naturaleza ejecutiva del proceso que se tramita a través de estos autos, también se observa que dicha acción resulta incompatible con el procedimiento de ejecución de hipoteca aunado a que tampoco se subsume en las excepciones que contempla el citado Artículo 6664 eiusdem; razón por la cual es forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar la inadmisibilidad de la reconvención opuesta y ASÍ SE DECIDE.

De la excepción contenida en el Ordinal 2º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil

La parte demandada interpone la presente cuestión previa, fundamentando la misma en el hecho de que la accionante se encuentra domiciliada fuera del país, y ante tal señalamiento es necesario citar lo estatuido en el prenombrado ordinal, el cual establece:

Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas (…) 2° La ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio…

(Resaltado del Tribunal)

De la norma antes transcrita se colige que no puede obrar en juicio aquella persona que carezca de capacidad, siendo definida ésta por el Dr. Ricardo Henríquez La Roche como “…la potestad de toda persona para actuar en el proceso y ejercer los > o posibilidades procesales y asumir las cargas procesales que devienen de las normas que tutelan el proceso y de las vicisitudes que ocurren en el mismo” (Ricardo Henríquez La Roche. Código de Procedimiento Civil. Tomo I. 3ra Edición Actualizada. Editorial Liber, Caracas 2006. pp.413).

Ahora bien, el abogado O.G., actuando en representación de la parte demandada, manifestó la supuesta incapacidad de la Sociedad Mercantil BANCO DEL ORINOCO, N.V., por estar domiciliada fuera de las fronteras nacionales; no obstante ello, es preciso aclarar que la presente excepción atañe únicamente a la falta de capacidad para obrar en juicio (sin atender al domicilio del accionante), por ello no cabe duda que la entidad bancaria antes mencionada es una persona jurídica capaz para ejercer la acción que intenta, pues, a diferencia de la persona natural, no es susceptible de someterse a un régimen de asistencia, como inhabilitada, ni de un régimen de representación, como entredicho. Por ello, resulta a todas luces improcedente la excepción opuesta con fundamento en el Ordinal 2º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECLARA.

De la excepción contenida en el Ordinal 3º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil

Expone la representación de la parte accionada que el instrumento poder que acredita la representación que ostenta el apoderado actor no está otorgado en forma legal y por ello sostiene que es insuficiente para justificar tal mandato.

Ahora bien, es necesario destacar que el Legislador Patrio previó la posibilidad de que la parte demandada impugnara la legitimidad del apoderado judicial o representante del actor, disponiendo de los supuestos de hecho que debían concurrir aislada o conjuntamente para que dicha defensa prosperara en derecho, a saber: Primero: Por no cumplir los requerimientos fundamentales a que hace referencia las diferentes leyes que regulan la actuación judicial de las partes y la materia civil en general, esto es, el que la persona que pretenda presentarse como apoderado judicial de la actora no sea profesional del derecho, o que aun siéndolo esté sometido a interdicción o inhabilitación, entre otros ejemplos; Segundo: Por no tener la facultad para obrar en nombre de quien pretende ejercer la correspondiente acción, o sea, que la persona que se presente como representante de la parte actora no tenga facultad expresamente otorgada por dicha parte para incoar demanda en contra de quien se considera ha vulnerado de alguna manera un derecho que cree legitimo, siendo prueba fehaciente de ello la no acreditación del correspondiente poder en los autos, o que habiéndolo consignado en el expediente, este haya sido otorgado en fecha posterior a la presentación de la demanda; Tercero: Porque el poder no esté presentado en forma escrita y otorgado con las solemnidades de Ley, esto es, que el mismo no haya sido autorizado con las solemnidades de Ley, o sea, que este no haya sido autorizado de forma pública o auténtica mediante la intervención de cualesquiera de los funcionarios legalmente facultados para ello y con el cumplimiento de aquellas solemnidades necesarias del acto, establecidas en la Ley; y Cuarto: Porque el poder no sea suficiente, o en otras palabras porque tal instrumento, no obstante haya sido otorgado pública o auténticamente con las formas de Ley, no mencione facultades suficientes para que quien pretende obrar en nombre del actor, actúe de cierta manera en particular, de modo que si el poder ha sido otorgado para que gestione ante autoridades administrativas exclusivamente no haga referencia a actuaciones judiciales, o cuando se prevea facultad para ejercer una acción judicial en contra de una persona jurídica o natural en particular, esta facultad no sea suficiente para gestionar en juicios diferentes.

La importancia de la representación judicial deviene de los efectos derivados de las actuaciones individuales de una tercera persona que se compromete a actuar dentro de los limites del poder y dentro de un patrón de conducta específico preestablecido por la ética y las leyes, en nombre de otra sobre quien recaen todos los efectos jurídicos que emergen de la gestión realizada por el apoderado.

Lo anterior no coarta la posibilidad de que ésta representación pueda ser ejercida por un individuo que no sea abogado, pues queda a disposición del poderdante dar las facultades necesarias para que se ejerza tal carácter y lograr así el fin esperado, no obstante cabe destacar que para obrar en juicio, este apoderado debe estar debidamente asistido por un profesional del derecho, esto debido a la carencia del libre ejercicio de sus derechos, tal y como lo prevé el Artículo 137 del la ley procesal civil vigente.

En este sentido, la sentencia Nº 00462 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 12 de Mayo de 2004, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, publicada en el Libro de O.P.T., Tomo II del mes de Mayo de 2004, páginas 985 y siguientes, ha dejado asentado lo que parcialmente se extrae a continuación:

“…la representación se concibe como aquélla relación jurídica, de origen legal, convencional o jurídica, por medio de la cual una persona llamada representante realiza una serie de actos en nombre de otra denominada representado, haciendo recaer los efectos jurídicos de dichos actos sobre este último...En este sentido, para el otorgamiento de poderes judiciales, tenemos que el Código de Procedimiento Civil, en sus Artículo 151 y siguientes, contiene las pautas normativas que rigen a los instrumentos poderes otorgados por las partes a los abogados para actuar en juicio en efecto los mencionados artículos expresan lo siguiente: …“Artículo 154. El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la Ley a la parte misma…”.

Ahora bien, respecto a la oportunidad para la impugnación del poder traído a los autos por la contraparte en el juicio, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante fallo dictado en fecha 19 de Mayo de 2003, hizo referencia a la sentencia Nº 257 de fecha 03 de Agosto de 2000, dictada por esa misma Sala en el juicio de R.J.T. contra Promotora Golfo Triste, C.A., donde expresó lo que parcialmente se extrae a continuación:

“...Esta Sala, en decisión de fecha 7 de diciembre de 1994 ratificó su doctrina al respecto, en los siguientes términos: “...Al respecto, la Sala ha expresado en innumerables fallos, que la impugnación de los mandatos ha de verificarse en la primera oportunidad inmediatamente después de su consignación en que la parte, interesada en su desistimiento, actúe en el proceso, de lo contrario, hay que presumir que tácitamente se ha admitido como buena y legítima la representación que ha invocado el apoderado judicial...”

Visto lo anterior y luego de un exhaustivo estudio de las actas procesales se constató que, riela a los folios 13 y 14 del expediente copia certificada del poder especial, pero amplio y bastante en cuanto a derecho se requiere, conferido en fecha 10 de Julio de 2006, a los abogados S.A.R., L.A.S.C. Y M.E.M. por los ciudadanos J.M.B. y G.H.M.O., en su condición de directores de la compañía BANCO DEL ORINOCO, N.V., ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el Nº 70, Tomo 120 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, para que conjunta o separadamente ejerzan la representación judicial de dicha entidad bancaria, y defiendan sus derechos e intereses en todos los asuntos en los que ella tenga interés y en forma particular para interponer cualquier pretensión judicial contra el ciudadano O.J.G.T.. Ahora bien, en relación a la impugnación opuesta se observa que la parte demandada, compareció en fecha 11 de Abril de 2007, por ante la Secretaría del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, y consignó escrito dándose por intimado en la presente causa, pero nada dijo respecto al instrumento poder que pretende impugnar en su escrito de fecha 16 de Abril de 2007, y siendo así se deduce que la parte accionada tácitamente admitió como buena y legítima la representación que han invocado los apoderados de la parte demandante, por cuanto no lo impugnó en la primera oportunidad inmediatamente después a su consignación, conforme a la jurisprudencia antes señalada, es decir, en el escrito de fecha 11 de Abril de 2007, y en atención al análisis anterior el Tribunal forzosamente declara improcedente por extemporánea la defensa de impugnación opuesta por el demandado, y ASÍ SE DECIDE.

Aunado a ello, atendiendo a lo alegado por la parte demandada cabe destacar que el Artículo 155 de la Ley Procesal Civil vigente establece:

Si el poder fuere otorgado a nombre de otra persona natural o jurídica, o fuere sustituido por el mandatario, el otorgante deberá enunciar en el poder y exhibir al funcionario los documentos auténticos, gacetas, libros o registros que acrediten la representación que ejerce. El funcionario que autorice el acto hará constar en la nota respectiva, los documentos, gacetas, libros o registros que le han sido exhibidos, con expresión de sus fechas, origen o procedencia y demás datos que concurran a identificarlos, sin adelantar ninguna apreciación o interpretación jurídica de los mismos

(énfasis añadido)

La norma procesal antes transcrita contempla que al momento de otorgarse el poder en nombre de otro, el otorgante deberá presentar los documentos de los cuales se desprende la facultad que ostenta, sin embargo no establece la obligatoriedad de que estos instrumentos deban estar debidamente apostillados o legalizados a fin de que los mismos sean presentados ante el funcionario que da fe pública al acto de otorgamiento, por ello resulta pues improcedente el medio de ataque empleado por la parte demandada contra el poder presentado en autos por la parte actora.

En el mismo sentido, establece el Ordinal 2° del Artículo 55 del Reglamento de Notarías Públicas lo siguiente:

En el acto de otorgamiento se estampará en el documento original y en el Libro de Autenticaciones, formado por el Tomo Principal y Duplicado, la nota respectiva que contendrá: República de Venezuela, el nombre del Notario Público que autoriza el acto, la identificación de la oficina notarial, la jurisdicción estadal que le corresponde, la identificación del abogado redactor, el nombre y apellido exactos de los otorgantes que declaran en el contenido del documento, con su correspondiente identificación, su nacionalidad, su estado civil y domicilio, el acto que se realiza, el nombre e identificación de los testigos instrumentales, el número y tomo bajo el cual quedó inserto y constancia de los recaudos presentados

(énfasis agregado)

Por su parte el Artículo 29 del mencionado cuerpo legal dispone:

Durante las horas fijadas para el trabajo ordinario, que no sean las señaladas para el otorgamiento en la oficina, podrá trasladarse el Notario Público al lugar donde lo solicite el otorgante. Para estos traslados el Notario Público, cuando la urgencia del caso o el número de traslados y la distancia entre los mismos lo haga necesarios de la oficina notarial, seleccionados y entrenados para tales actos, quienes serán personas facultadas para cumplir esta actividad y tendrán responsabilidad en la parte del proceso en que ellos actúan. Estos funcionarios comprobarán el cumplimiento de las formalidades legales, verificarán la identificación y firma de cada uno de los otorgantes…

(Énfasis agregado)

La normativa antes citada corresponde a desempeño de los funcionarios notariales al momento de otorgarse los distintos actos jurídicos que se encuentran sujetos a autenticación. Cabe destacar que los notarios se encuentran impedidos de actuar siempre que se encuentren relacionados a alguno de los otorgantes, esto a fin de mantener la imparcialidad y la objetividad que debe caracterizar el cargo que desempeñan. Resulta claro que tampoco le es dable a estos funcionarios fungir como testigos en los actos a los cuales se les otorga fe pública., no obstante, atendiendo a la delegación que se hace en la persona que suple al Notario en las ocasiones previstas en el Artículo 29 antes aludido, concluye este sentenciador que la Ley no prohíbe que estos “escribientes” puedan emplearse como testigos instrumentales, por tal, es claro que la cuestión previa resulta improcedente y ASÍ SE ESTABLECE.

De la excepción contenida en el Ordinal 5º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil

Establece el Artículo 36 del Código Civil, que el demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, a no ser que posea en el país bienes en cantidad suficiente y salvo lo que dispongan leyes especiales. La Ley especial a la que se refiere el mencionado precepto es el Artículo 1.102 del Código de Comercio, que para la materia comercial se excluye la obligación del demandante no domiciliado en Venezuela de afianzar el pago de lo que fuere juzgado y sentenciado.

Así pues, para establecer si se debe o no presentar la caución allí referida, se debe establecer si la materia de lo que aquí se discute es o no comercial, lo cual puede referirse a la condición de comerciante del actor o bien, a la naturaleza de la pretensión que el mismo haya deducido.

En el caso que ocupa la atención del Tribunal, se tiene que la demandante es una entidad financiera constituida originalmente en Bonaire, domiciliada en las Antillas Holandesas; de la misma manera se desprende que solicitó la ejecución de la hipoteca constituida a su favor con motivo del crédito otorgado a la parte demandada, sobre el Apartamento destinado a vivienda familiar, distinguido con el N° 64, ubicado en el ala orientada en el sentido Noreste-Suroeste de la Sexta Planta Tipo, del Edificio Residencias Pedreavila, situado en el Cruce de la Calle Farfán con Segunda Transversal de La Castellana, Urbanización El Pedregal, Municipio Chacao del Estado Miranda; gravamen éste constituido por el ciudadano O.J.G.T., en su condición de presidente de la Empresa codemandada, INVERSIONES NUEVE DELTA, C.A., antes identificada.

Ahora bien, en atención a la excepción aquí opuesta, resulta procedente citar la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de Marzo de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso Marinco Finance Ltd., contra Venezolana de Televisión, Exp. 01-0784, donde se estableció que:

…De la norma transcrita se infiere que el demandante que no tenga domicilio en Venezuela deberá afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado. Sin embargo, esta disposición admite dos excepciones a saber: que el demandante posea en el país bienes en cantidad suficiente para responder por las resultas del juicio en caso de resultar perdidoso; y lo que se disponga en leyes especiales. Al efecto, estima la Sala que las excepciones…no tienen carácter concurrente,… En cuanto a la primera excepción, se advierte que corresponde a la parte demandante la carga de probar que tenga bienes suficientes en el país que la eximan de presentar la fianza;… En relación a la segunda excepción, observa la Sala que el Art. 1.102 del C.Com dispone que en materia comercial no está obligado el demandante no domiciliado en Venezuela a afianzar el pago de lo que fuere juzgado y sentenciado…

Siendo así las cosas, atendiendo a la norma sustantiva civil aludida, a la norma especial señalada y a la jurisprudencial supra transcrita, mal podría exigírsele a la parte actora que demuestre la existencia de bienes en cantidad suficiente para responder por las resultas del juicio en caso que resulte perdidosa, no dejando de lado que estos deben estar en ámbito territorial de la República Bolivariana de Venezuela; de igual forma resulta innecesario que se solicite la constitución de una garantía pues como se dijo con anterioridad, la actora se encuentra exenta de tal obligación por ser un ente financiero capaz de responder por los daños y perjuicios que se puedan causar por una eventual decisión en su contra. Lo antes razonado conlleva a desestimar por improcedente la cuestión previa opuesta con fundamento en el Ordinal 5º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de caución o fianza para proceder al juicio, y ASÍ SE DECLARA.

Por efecto de lo anterior inevitablemente considera este Tribunal inoficioso pronunciarse en relación al alcance de la fianza otorgada por el Banco del Caribe, C.A., Banco Universal a favor del BANCO DEL ORINOCO, N.V., autenticada ante la Notaría Pública Cuadragésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 29 de junio de 2007, anotada bajo el N° 08, Tomo 40 de los Libros respectivos. ASÍ SE DECLARA.

De la excepción contenida en el Ordinal 6º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil

De la presunta violación al Ordinal 2° del Artículo 340 C.P.C.

Alega la representación de la parte demandada que la actora no había precisado el carácter y la cualidad con que actúa. Ante tal alegato, cabe señalar que el Ordinal 6º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas: (…) 6° El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78…

La norma antes transcrita establece la excepción que puede oponer el demandado si el escrito libelar no reúne los requisitos contenidos en el artículo 340 ejusdem; mecanismo éste que eligió la parte demandada para atacar el escrito de demanda presentado por la representación de la Sociedad Mercantil BANCO DEL ORINOCO, N.V., oponiendo la cuestión previa de defecto de forma con fundamento jurídico en el Ordinal 2º del Artículo 340 del Código Adjetivo Civil, conforme al cual se exige que en el libelo se determine el nombre, el apellido y el domicilio tanto del demandante como el del demandado y el carácter que tiene.

Ahora bien, cabe indicar que desde el punto de vista del estricto derecho procesal se desprende que el escrito libelar cumple con el requisito formal establecido en el Ordinal 2° del Artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, pues se señaló claramente que la parte demandante es la entidad financiera denominada BANCO DEL ORINOCO, N.V. y ésta actúa en su condición de beneficiaria del gravamen hipotecario constituido por los co-accionados, lo cual hace improcedente la excepción opuesta por la demandada. ASÍ SE DECLARA.

De la Presunta Violación al Ordinal 4° del Artículo 340 C.P.C.

Expone el abogado O.G., en su condición de representante judicial de la parte demandada, que la actora emplaza a “pagar o comprobar el pago en dólares, que es objeto de valor de imposible obtención, y considerando que la interesada califica dicho objeto como irremplazable por ser de cuenta y pago acordada con exclusión de cualquier otra moneda no precisa sus características, señales y distintivos, y de alegarse que es elemento de valor por todos conocidos”.

Según el Ordinal 4° del citado precepto, el demandante debe determinar con precisión el objeto de su pretensión, indicando su situación y linderos si fuere inmueble, las marcas, colores y distintivos si fuere semoviente, los signos y señales particulares si fuere mueble y los datos, títulos y explicaciones necesarias si se tratare de derechos u objetos incorporales.

A.c.d. el libelo de la demanda, el Tribunal advierte que el fundamento del reclamo de esta es, la ejecución de la hipoteca constituida a favor de la Entidad Mercantil BANCO DEL ORINOCO, N.V., la cual recayó sobre el bien inmueble conformado por un apartamento destinado a vivienda familiar, distinguido con el N° 64, ubicado en el ala orientada en el sentido noreste-suroeste de la sexta planta tipo, del edificio Residencias Pedreavila, situado en el cruce de la calle Farfán con segunda transversal de La Castellana, Urbanización El Pedregal, Municipio Chacao del Estado Miranda; aunado a ello, cabe destacar que si bien es cierto la acción reclamada está destinada a obtener las sumas de dólares dados en préstamo, no es menos cierto que la referida moneda puede ser debidamente “convertida” a bolívares nacionales, por lo que el valor en moneda nacional puede ser determinado a través de un cálculo aritmético, tomando en consideración la tasa de cambio vigente. En razón de lo anterior, no cabe duda alguna a éste Juzgador que la accionante en su libelo determinó con precisión el objeto de su pretensión, por lo tanto, resulta improcedente la cuestión previa opuesta por indeterminación del objeto de la demanda. ASÍ SE DECIDE.

De la Presunta Violación al Ordinal 6° del Artículo 340 C.P.C.

Del mismo modo la representación de la parte demandada manifestó que la parte actora habría violentado este precepto, al sostener que no produjo prueba fundamental determinativa de obligada demostración, ni cláusula de variación y que ello es razonable porque es conditio sine qua-non contractual la devolución del préstamo en la misma divisa que fue otorgado como lo establecieron las partes, y que en nada conserva relación con el Convenio Cambiario N° 1 de fecha 05 de Febrero de 2003. Ante tal señalamiento, cabe acotar que la parte actora en el escrito libelar demandó la ejecución de la hipoteca constituida a favor de la Entidad Mercantil BANCO DEL ORINOCO, N.V., la cual recayó sobre el bien inmueble de marras identificado Ut Supra y, siendo esto así, cabe acotar que la normativa procesal que regula el presente proceso se encuentra contemplada en los Artículos 660 y siguientes del Código Adjetivo Civil, estableciendo igualmente la documentación que se considera necesaria a fin de dar inicio al mencionado proceso, entre estos documentos tenemos: a) El documento registrado constitutivo del gravamen hipotecario y b) Copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita.

Determinado así lo anterior y revisados los documentos con los cuales el apoderado de la parte actora fundamentó la acción, tenemos que éste trajo a los autos el documento constitutivo del crédito hipotecario con sus posteriores acuerdos de pago, así como la certificación de gravámenes correspondiente al inmueble objeto del litigio; en razón de ello y claro como ha quedado, que la presente acción se sustenta en el documento constitutivo de la hipoteca y dado que el mismo se anexó al escrito de demanda, resulta forzoso para este órgano jurisdiccional declarar la improcedencia de la cuestión previa opuesta por la parte demandada a ese respecto. ASÍ SE DECIDE.

De la inepta acumulación

La representación de la parte demandada opuso la presente cuestión previa de defecto de forma con fundamento jurídico en la supuesta acumulación hecha por la actora al no distinguir la acción mercantil de la acción civil, independientemente a que la competencia civil y mercantil la ejerce el mismo funcionario, es procedente su determinación, por el régimen que regula cada materia.

Siendo así las cosas es preciso señalar lo estatuido en el Artículo 78 de la Ley Adjetiva Civil, el cual dispone:

No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquéllas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí...

La norma procesal antes citada contempla algunas limitaciones para efectuar la acumulación de pretensiones, siendo que: a) que sean incompatibles, por resultar excluyentes o contraria entre sí, b) que la competencia por la materia, le permita conocer al mismo Tribunal de todas las pretensiones; y c) que los procedimientos sean incompatibles.

En este caso, la accionante demandó la ejecución de la traba hipotecaria constituida a su favor, sin embargo, debe aclarar este sentenciador que la presente acción se encuentra regulada por el Ordenamiento Adjetivo Civil, estableciéndose sólo un procedimiento para el trámite de las ejecuciones de hipotecas inmobiliarias, sin tomar en consideración el carácter mercantil o natural que posean las personas que integran el proceso en su condición de partes, por lo cual no se evidencia de autos la inepta acumulación denunciada por la representación demandada, haciendo a todas luces forzoso para este Órgano Judicial declarar la improcedencia de la cuestión previa opuesta por la representación judicial de los co-demandados. ASÍ SE DECIDE.

De la excepción contenida en el Ordinal 7º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil

Señala la representación de la parte demandada que existe una condición o plazo pendiente al considerar que al emplazar la actora para el cumplimiento del acuerdo al contrato primario, quedaron pendientes de referencia los dos (2) restantes, invocados en forma acumulativa y de forma independiente lo que implica la indeterminación al presunto pago de seudo obligación, al pago del objeto en cuanto a su presunto cumplimiento.

Ahora bien, la presente cuestión preliminar abarca cláusulas contractuales de término o condición aún no cumplidas. En ese sentido, R.H.h.d.l.s. “…La cuestión previa atañe sólo a las estipulaciones contractuales de término o condición aún no cumplidas…Los otros supuestos de falta de interés procesal no pueden ser denunciados, en principio, por esta vía de la cuestión previa 7, toda vez que la inexistencia de incertidumbre de las demandas mero-declarativas, y la innecesidad de fiscalización procesal del Estado en ciertas relaciones (demandas de procesos constitutivos), son cuestiones -atañederas al interés procesal, ciertamente-, pero que conciernen netamente al mérito del asunto, y por tanto no pueden ser resueltas in limine litis…”. (Código de Procedimiento Civil. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia. Caracas, 1996. Tomo III. Pág. 60).

Atendiendo a lo antes razonado, encuentra este Órgano Jurisdiccional que en el caso de autos se litiga la ejecución de una hipoteca constituida a través de un contrato de crédito hipotecario, el cual fue modificado mediante otros acuerdos contractuales donde se establecieron modalidades de pago. No obstante, revisados los contratos in comento no se desprende de ellos que en alguna de sus cláusulas se haya estipulado algún supuesto que evidencie la existencia de una condición o plazo pendiente para la tramitación de la actual controversia. En tal virtud, este Despacho Judicial declara improcedente la cuestión previa examinada. ASÍ SE DECIDE.

De la excepción contenida en el Ordinal 8º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil

Alega el abogado O.G. la existencia de una acción de nulidad intentada contra los contratos relacionados al préstamo hipotecario celebrado entre el BANCO DEL ORINOCO, N.V., y el ciudadano O.J.G.T. y la Sociedad Mercantil INVERSIONES NUEVE DELTA, C.A., y que cursa ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, según Expediente N° 07-0572.

De la misma manera manifiesta que existe una actividad iniciada por el extinto INDECU a fin de evitar las operaciones comerciales en moneda de los Estados Unidos de Norteamérica, procedimiento que, a su decir, priva ante la presente acción.

Ahora bien, de la prejudicialidad alegada se ha sostenido que ella comporta el juzgamiento esperado que compete darlo a otro juez o autoridad administrativa, sobre un punto que interesa o involucra la premisa menor o cuestión de hecho del silogismo jurídico del fallo que debe darse en el proceso en el cual se manifiesta la prejudicialidad. El punto imprejuzgado atañe a la causa pendiente, porque requiere de una calificación jurídica que compete exclusivamente darla a otro juez o ente de la administración, por ello, mientras no se produzca aquella decisión, permanecerá incierto el hecho real específico que debe ser subsumido en las normas materiales aplicables al caso. De allí, que la prejudicialidad suponga la existencia de un punto previo e influyente para la decisión de fondo de la causa en la cual se la hace valer, cuestión que debe ser proferida por otro ente judicial o administrativo, y por consiguiente, debe ser decidido con antelación, no pudiendo el Tribunal ante el cual cursa el proceso pendiente decidirla, ya sea por no tener jurisdicción, o por no ser competente.

En ese sentido, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia Nº 0456, de fecha 13 de Mayo de 1999, con ponencia del Magistrado Humberto J. La Roche, delineó los requisitos de procedencia de la cuestión previa de prejudicialidad de la forma siguiente:

…La existencia de una cuestión prejudicial pendiente, contenida en el ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, exige lo siguiente: a- La existencia efectiva de una cuestión vinculada con la materia de la pretensión a ser debatida ante la jurisdicción civil. b- Que esa cuestión curse en un procedimiento distinto de aquel cual se ventilará dicha pretensión. c- Que la vinculación entre la cuestión planteada en el otro proceso y la pretensión reclamada en el presente proceso, influya de tal modo en la decisión de ésta, que sea necesario resolverla con carácter previo, a la sentencia del juez civil, sin posibilidad de desprenderse de aquella...

(Subrayado del Tribunal)

El criterio expuesto ha sido ratificado por dicha Sala del M.T. en el fallo Nº 0885, de fecha 25 de Junio de 2002.

Partiendo de las precisiones anteriores, pasa este Despacho al análisis de la prejudicialidad que se derivaría de un juicio seguido ante un juzgado de la misma competencia y jerarquía que este.

De todo lo expuesto por las partes, sólo resulta claro que existe un procedimiento seguido ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual fue admitido mediante auto dictado en fecha 08 de Marzo de 2007, tal y como se deja ver de las copias fotostáticas agregadas a los autos por la representación de la parte demandada.

Ahora bien, cabe destacar que al juicio objeto de la prejudicialidad alegada, se le dio curso con fecha posterior a la interposición de la presente demanda, pues de los fotostátos antes nombrados se evidencia que el escrito libelar se presentó ante el Juzgado distribuidor en fecha 08 de Enero de 2007 y la acción se admitió en fecha 08 de Marzo de 2007; aunado a ello el promovente de la excepción sólo consignó copias fotostáticas del referido proceso omitiendo presentar copias certificadas que demuestren el estado en que se encuentra el juicio de nulidad intentado, cuestión que desde el estricto derecho procesal hace inviable la procedencia de la prejudicialidad opuesta, por lo que mal podría paralizarse la presente causa en la espera de un fallo relacionado a un proceso del cual no se sabe nada más que lo alegado por la representación de la parte demandada, por ello, resulta forzoso declarar la improcedencia de la excepción opuesta sólo en relación al presente alegato. ASÍ SE ESTABLECE.

En lo referente a supuesta prejudicialidad existente ante la administración pública, el promovente de la excepción manifestó que el INDECU emprendió una actividad para evitar estas operaciones comerciales en moneda de los Estados Unidos de Norteamérica, dictando a tal efecto un Instructivo para el Recálculo de los Créditos Hipotecarios de Vivienda otorgados en moneda extranjera por Entes no Financieros, proceso éste que a su decir priva ante este procedimiento de ejecución de hipoteca. Ante lo expuesto por el abogado O.G., encuentra este Despacho Judicial que el pronunciamiento referente al cálculo del monto del crédito hipotecario establecido en los contratos suscritos por el BANCO DEL ORINOCO, N.V., el ciudadano O.J.G.T., y la Sociedad Mercantil INVERSIONES NUEVE DELTA, C.A., comporta un adelantamiento de opinión al fondo del hecho controvertido, puesto que el Juzgador que con tal carácter suscribe se estaría pronunciando respecto al monto reclamado por la parte accionante, cuestión que no le es dable en esta etapa del juicio, lo cual conduce a una declaratoria de improcedencia de la excepción opuesta. ASÍ SE DECIDE.

De la excepción contenida en el Ordinal 11º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil

La representación judicial de la parte demandada realiza una serie de alegatos, entre los cuales, aduce la inepta acumulación pretendida por la parte accionante, la ejecución de los contratos hipotecarios, el requerimiento de intereses en dólares americanos, etc., ante tales argumentos este Tribunal observa que la excepción opuesta prevé dos hipótesis para la procedencia de esta cuestión previa, a saber: a) Cuando la Ley prohíbe admitir la acción propuesta y b) Cuando la Ley permite admitir la acción propuesta, sólo por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.

Sobre este tema en particular, la Sala Constitucional en Sentencia N° 776 del 18 de Mayo del año 2001, se ha pronunciado al señalar que, además de las dos causales del ordinal que nos ocupa, resulta inatendible el derecho de acción ejercido, entre otros, cuando no existe interés procesal; cuando se utiliza para violar el orden público o infringir las buenas costumbres; cuando la demanda tiene fines ilícitos o constituye abuso de derecho o cuando el accionante no pretenda que se administre justicia.

Así las cosas es necesario destacar que a través de la presente causa, la Sociedad Mercantil BANCO DEL ORINOCO, N.V., solicitó la ejecución de la hipoteca constituida a su favor con motivo del crédito otorgado a la parte demandada, cuyo gravamen recayó sobre el bien inmueble de marras, pudiéndose evidenciar de ello que la parte accionante no se ha encontrado inmersa en ninguno de los presupuestos de inadmisibilidad establecidos por la referida Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para que la misma sea privada de su derecho de acción para solicitar la ejecución deseada, y al no estar prohibido por la Ley ese derecho de acción, nace la correlativa obligación de este Órgano Jurisdiccional de administrar la justicia propuesta; por lo antes razonado este Juzgado declara improcedente la cuestión previa y la defensa perentoria que fuera opuesta por la representación judicial de las codemandadas con fundamento en el Ordinal 11º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, independientemente del resultado favorable o no de la pretensión de fondo intentada. ASÍ SE DECIDE.

En relación a la oposición formulada por la representación judicial de los co-demandados sobre el presente proceso, este Tribunal se pronunciará sobre ello por acto separado en atención al criterio asentado por la Sala de Casación Civil de nuestro M.T., con Ponencia de la Magistrada YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, mediante decisión de fecha 04 de Mayo de 2006. ASÍ SE DECIDE.

-IV-

DE LA DISPOSITIVA

Por los planteamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le otorga la Ley, declara:

Primero

INADMISIBLE LA RECONVENCIÓN que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO fuere propuesta por el abogado O.J.G., actuando en su condición de representante judicial del ciudadano O.J.G.T. y de la Empresa Mercantil INVERSIONES NUEVE DELTA, C.A., contra la Sociedad Mercantil BANCO DEL ORINOCO, N.V., por cuanto la misma resulta incompatible con el procedimiento de ejecución de hipoteca aunado a que tampoco se subsume en las excepciones que contempla el Artículo 664 del Código de Procedimiento Civil, dada la naturaleza ejecutiva del proceso.

Segundo

IMRPOCEDENTES las excepciones contenidas en los Ordinales 2°, 3°, 5°, 6°, 7, 8° y 11° del Artículo 346 eiusdem, en concordancia con los Ordinales 2°, 4° y 6° del Artículo 340 ibídem, opuestas por la representación judicial de los co-demandados, así como el cuestionamiento que hicieron sobre el poder conferido a los apoderados actores; en vista que las mismas no se verificaron a los autos.

Tercero

De conformidad con lo establecido en el Artículo 274 del Código Adjetivo Civil, en concordancia con el postulado contenido en el Artículo 276 eiusdem, se condena en costas a la parte demandada por haber resultado perdidosa en la incidencia.

Cuarto

En relación a la oposición formulada por la representación judicial de los co-demandados sobre el presente proceso, este Tribunal se pronunciará por acto separado en atención al criterio establecido por la Sala de Casación Civil Tribunal Supremo de Justicia, señalado Ut Supra.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE INCLUSO EN LA PÁGINA WEB DE ESTE JUZGADO, NOTIFÍQUESE DE ELLA A LAS PARTES EN APLICACIÓN ANALÓGICA A LO PAUTADO EN EL ARTÍCULO 251 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, ADVIRTIENDO A LAS PARTES QUE LOS LAPSOS PROCESALES DE LEY COMENZARÁN A CORRER A LA CONSTANCIA EN AUTOS DE LA ÚLTIMA NOTIFICACIÓN QUE DE ELLAS SE HAGA, Y POR ÚLTIMO DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, a los Diecisiete (17) días del mes de Junio de Dos Mil Nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez,

La Secretaria,

Dr. J.C.V.R..

Abg. DIOCELIS P.B..

En la misma fecha, siendo las 09:27 a.m., se publicó y registró la anterior decisión.

La Secretaria,

Abg. DIOCELIS P.B..

EJECUCIÓN DE HIPOTECA

(Inadmite Reconvención;

Excepciones Ord. 2°, 3°, 5°,

6°, 7° 8° y 11° Art. 346 CPC)

JCVR/DPB/Kmejo.