Decisión nº 12.818-INT-CIV de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 6 de Junio de 2012

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

PARTE DEMANDANTE: Sociedad Mercantil BANCO ACTIVO C.A., BANCO UNIVERSAL, domiciliada en Caracas, inscrita originalmente en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 11 de abril de 1.978, bajo el Nº 73, Tomo A, luego por cambio de su domicilio a Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 21 de abril de 2005 bajo el Nº 25, Tomo 31-A Cuarto, y últimamente por modificación de sus estatutos según inscripción en ese mismo Registro Mercantil en fecha 19 de Febrero de 2009 bajo el Nº 47, Tomo 24-A Cto., inscrito en el Registro de Información Fiscal (RIF) Nº J.08006622-7, en la persona de su Presidente Ejecutivo ciudadano N.Y., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, y Titular de la cédula de identidad Nº 2.153.869.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: O.T., P.R.N., M.I.A., J.R. y E.H., abogado en ejercicio, de este domicilio, e inscrito en el Inpreabogado bajo los Nros. 20.487, 20.443, 48.523, 70.411 y 75.079, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSORA MAYESA C.A., sociedad mercantil domiciliada en Porlamar, Estado Nueva Esparta, inscrita originalmente en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 28 de febrero de 2003, bajo el Nº 36, Tomo 738ª Qto., y posteriormente por cambio de domicilio a la ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta, inscrita en fecha 14 de diciembre de 2006, bajo el Nº 63, Tomo 66-A, en la persona de su Presidente F.A.U.R., venezolano, mayor de edad, domiciliado en Porlamar, titular de la cédula de identidad Nº 3.992.578, y la Sociedad Mercantil PROMOTORA KISA, C.A, domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda y Distrito Capital, en fecha 21 de noviembre de 2003, bajo el Nº 63, Tomo 836-A, en la persona de su Presidente ciudadano F.A.U.R..

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE CO-DEMANDADA PROMOTORA KISA, C.A: A.A.E., P.J. PALACIOS RHODE, E.O.R., H.C.G., M.B., M.A. VELAZQUES, NORGLEIDIS ROSENDO, CAROLO ROJAS WULKOP y V.M.O.M., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.155, 48.180, 39.112, 89.553, 22.618, 93.873, 110.253, 164.092 Y 164.091 respectivamente.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE CO-DEMANDADA, INVERSORA MAYESA C.A: No tiene apoderado judicial constituido En Autos.

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA.-

EXPEDIENTE Nº AC71-R-2012-000018.-

1. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

   Suben las actuaciones a esta Alzada en virtud de la apelación interpuesta en fecha 01 de Noviembre de 2011 (f. 196), por la parte co-demandada sociedad mercantil PROMOTORA KISA C.A, contra el auto de fecha 27 de Octubre de 2011 (f. 186 al 191), proferido por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   Cumplida la distribución legal, le correspondió a este Juzgado conocer de la presente causa, y por auto de fecha 14 de M arzo de 2012, se le dio entrada al mismo y se fijó el Décimo (10º) día de Despacho siguiente, para la presentación de los informes, advirtiendo a las partes que una vez ejercido ese derecho, se aperturaría un lapso de ocho (08) días de Despacho siguientes para la presentación de observaciones, y vencido el lapso anterior se dictará sentencia dentro de los treinta (30) días consecutivos siguientes.

   En fecha 18 de Abril de 2012, ambas partes consignaron escrito de Informes.-

   En fecha 04 de Mayo de 2012, ambas partes consignaron escrito de observaciones a los Informes respectivamente.

   Siendo la oportunidad legal correspondiente, éste Tribunal Superior, pasa a resolver la Apelación ejercida, bajo las siguientes consideraciones:

2. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS

   Se inicio el presente procedimiento por libelo de demanda mediante el cual la Sociedad Mercantil BANCO ACTIVO, BANCO UNIVERSAL, domiciliada en Caracas, inscrita originalmente en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 11 de abril de 1.978, bajo el Nº 73, Tomo A, luego por cambio de su domicilio a Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 21 de abril de 2005 bajo el Nº 25, Tomo 31-A Cuarto, y últimamente por modificación de sus estatutos según inscripción en ese mismo Registro Mercantil en fecha 19 de febrero de 2009 bajo el Nº 47, Tomo 24-A Cto., inscrito en el Registro de Información Fiscal (RIF) Nº J.08006622-7, en la persona de su Presidente Ejecutivo ciudadano N.Y., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, y Titular de la cédula de identidad Nº 2.153.869, demanda a la Sociedad Mercantil PROMOTORA KISA, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda y Distrito Capital, en fecha 21 de noviembre de 2003, bajo el Nº 63, Tomo 836-A, en la persona de su Presidente ciudadano F.A.U.R., por Ejecución de Hipoteca, y cumplidos los trámites inherentes a la distribución le correspondió al Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer de la causa, donde fue admitida la demanda el 26-01-2011, por los trámites del procedimiento establecido en el artículo 661 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y acordó las intimación del demandado PROMOTORA KISA C.A, en la persona de su Presidente ciudadano F.A.U.R..

   Cumplidos los trámites de la intimación de la sociedad mercantil PROMOTORA KISA C.A, sin que se lograra la misma, por auto de fecha 3 de agosto de 2.011, se designó Defensor Ad-Litem al ciudadano J.E.A.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.784.542, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 56.583.-

   Mediante diligencia de fecha 29 de septiembre de 2011 (f. 129), el abogado V.M.O.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 164.091, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad PROMOTORA KISA, C.A., se dio por intimada, consignó instrumento poder que acredita su representación y se dio por intimado en el presente proceso.-

   Por escrito presentado en fecha 29 de septiembre de 2011 (f. 136 al 164), el apoderado judicial de la PROMOTORA KISA C.A, se opuso al auto de admisión del procedimiento de ejecución de hipoteca, solicito la nulidad del mismo, y que se repusiera la causa al estado de nueva admisión, promovió la cuestión previa contenida en el ordinal 7º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y se opuso a la solicitud de ejecución de hipoteca.-

   En fecha 3 de Octubre de 2011, el apoderado judicial de PROMOTORA KISA C.A, ratificó la oposición interpuesta en fecha 29 de Septiembre de 2011.-

   Mediante escrito presentado en fecha 17.10.2011, por los abogados F.J.M.B. y P.C., en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, se opusieron a los alegatos esgrimidos por la parte demandada, especialmente al que se refiere a la nulidad del auto de admisión de la demanda, contradijeron la cuestión previa opuesta, y solicitó al aquo se reponga la causa al estado de la intimación de la deudora hipotecaria INVERSIONES MAYESA, C.A., (f.174 al 179).

   El día 27 de Octubre de 2.011, el aquo dictó auto mediante el cual ordenó la intimación de la Sociedad Mercantil INVERSORA MAYESA, C.A, sin reponer la causa.-

   Mediante diligencias de fecha 01 de noviembre de 2012, el apoderado judicial de PROMOTORA KISA C.A apelo del auto, la cual fue oída en un sólo efecto devolutivo.

3. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   a.- Del thema decidendum

   En la presente incidencia la materia a decidir la constituye la apelación interpuesta por la Sociedad Mercantil Promotora Kisa contra el auto proferido por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 27 de Octubre de 2011 (f. 186 al 191), en el cual se acordó la intimación de la Sociedad Mercantil Inversiones Mayesa, como deudora principal, todo en virtud de los escritos presentados por la partes en el presente juicio, donde la hoy recurrente solicitó se anulara el auto de admisión de la solicitud de ejecución de hipoteca de fecha 26 de enero de 2011 dictado por el aquo, y que se reponga la causa al estado de nueva admisión, por considerar PROMOTORA KISA C.A, que erróneamente se ordenó su intimación, en el presente juicio, aún cuando su carácter en autos es de garante hipotecaria, y no deudora hipotecaria, por lo cual no debe atribuírsele el pago de las cantidades señaladas en el escrito de solicitud de ejecución de hipoteca, o que demuestre haber cancelado un pago del cual jamás estuvo obligada; y la parte actora considera que aún cuando no es necesario demandar o intimar a la deudora hipotecaria Inversiones Mayesa solicitó a los fines de evitar nulidades y futuras reposiciones, que intime a la deudora hipotecaría.

   Hecha esta digresión, se permite quien sentencia, transcribir el contenido del auto cuestionado de fecha 15-11-2011, cuyo texto es del siguiente tenor:

   … En el caso de autos (…) si bien es cierto que la parte demandante en su escrito libelar sostiene que la deudora hipotecaria del crédito del accionado es la sociedad mercantil INVERSORA MAYESA, C.A., y que demandó a la empresa PROMOTORA KISA, C.A., en su condición de garante hipotecaria, no es menos cierto que de una simple lectura de dicho libelo se evidencia suficientemente que la empresa deudora-demandada es efectivamente la sociedad mercantil INVERSORA MAYESA, C.A (…) razón por la cual se advierte claramente la cualidad procesal de la empresa demandada; por lo que reponer la presente causa al estado de admisión de la demandada sería incurriren la llamada “reposición inútil”(…)

   (…) considera esta Juzgador que resulta procedente y ajustado a derecho, en aras de amparar el derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en nuestra Ley Fundamental, ORDENAR LA INTIMACIÓN sociedad mercantil INVERSORA MAYESA, C.A., (…)

   Establece el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

   …Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo…

   Así pues, ésta Juzgadora considera que la norma es clara al establecer que una vez que el Juez natural de la causa considere lleno lo extremos establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, procederá a intimar tanto al deudor hipotecario como al tercero poseedor para que paguen dentro de los tres (3) días apercibidos de ejecución.

   b.) De las actas procesales.

   En el caso bajo estudio, la sociedad mercantil PROMOTORA KISA, alega lo siguiente:

   ..Es imprescindible, inevitable, por lo tanto, que la demandante dirigiera su acción judicial, en primer lugar contra la única deudora y obligada principal, y una vez obtenida la decisión judicial en su contra, definitivamente firme y, no habiendo además podido obtener el cumplimiento voluntario de tal decisión contra INVERSORA MAYESA C.A.

   incoara posteriormente la presente acción o, a todo evento, incoara la solicitud de ejecución de hipoteca en contra de ambas sociedades como lo ordena el artículo 661”.

   Por otra parte la actora BANCO ACTIVO, BANCO UNIVERSAL C.A, señala que:

   …Solicita la parte demandada la nulidad del auto de admisión de fecha 26 de enero de 2011, por cuanto a su decir, su representada no es deudora hipotecaria, sino que únicamente se constituyó en garante hipotecaria de la verdadera sociedad mercantil deudora INVERSORA MAYESA, C.A…

   El aquo en virtud de los alegatos de las partes, por auto de fecha 27 de Octubre de 2011, ordena la intimación de la sociedad mercantil INVERSORA MAYESA C.A, sin reponer la causa al estado de una nueva admisión, como lo pretende PROMOTORA KISA, C.A, considerando que reponer la causa seria incurrir en una reposición inútil, ya que la reposición de la causa no es un fin, sino un medio para corregir vicios procesales declarados, cuando no puede subsanarse de otro modo, pero no se declara la nulidad del acto judicial y la reposición, si éste ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.-

   Al respecto ésta juzgadora observa, que consta al folio cuarenta y dos (42) auto dictado por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual contiene lo siguiente:

   … Vista la anterior demanda que por Ejecución de Hipoteca(…) este tribunal la ADMITE (…). (…) En consecuencia se ordena la intimación del demandado Promotora Kisa, C.A:, (…) A los fines que de formal contestación a la presente demanda, pague o acredite haber pagado la cantidad...

   .

   Asimismo de las actuaciones se desprende, que en fecha 27 de Octubre de 2011, el aquo dicta auto (F. 186 AL 190), mediante el cual, vistos los escritos presentados por las partes, ordena la intimación la sociedad mercantil INVERSORA MAYESA, C.A.-

   Así pues, considera esta Superioridad, que si bien es cierto el aquo en el auto dictado en fecha 26 de enero de 2011, omitió intimar al deudor hipotecario sociedad mercantil INVERSORA MAYESA, no es menos cierto que en el auto dictado en fecha 27 de Octubre de 2011, y el cual es hoy objeto de apelación, ordenó la intimación de la deudora hipotecaria, por consiguiente con dicho auto, el Juez Director del proceso, cumplió con lo establecido en la n.A.C., y en ejercicio de que se cumplan con las garantías constitucionales, como lo son el Debido Proceso y Derecho a la Defensa, a los que tiene derecho el justiciable, y subsano un posible vicio del proceso, toda vez que ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia y la doctrina, que debe intimarse al deudor hipotecario, bien sea que aparezca en la narrativa del libelo de demanda, o bien sea por aparecer en los documentos a los que se refiere el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.

   En cuanto a lo alegado por la sociedad mercantil Promotora Kisa en relación a que no debió ser intimada, por cuanto su carácter en el presente juicio de Ejecución de Hipoteca es de garante hipotecario, más no deudora principal.

   En ese sentido, la Sala, en decisión de fecha 3 de diciembre de 2001, caso M.I.H.G.I.. c/ Inmobiliaria Virgo C.A., estableció que:

   “...los terceros poseedores que deben ser parte en el juicio de ejecución de hipoteca a los que hace referencia el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, son aquellas personas que de una u otra manera han adquirido un derecho real sobre el inmueble con posterioridad a la constitución del gravamen, y también toda persona que detente a título no precario, la totalidad o una parte del inmueble gravado con hipoteca, sin estar obligada personalmente a favor del acreedor, al pago de la deuda, aunque su pretendido derecho no le haya sido trasmitido por el deudor hipotecario, en otras palabras el tercero dador de la hipoteca como garantía de la obligación asumida por el deudor intimado. Así lo dejó establecido esta Sala de Casación Civil, en el juicio de ejecución de hipoteca seguido por S.S.G. en representación de sus menores hijos S.S.P. y T.S.P. contra la sociedad Auto-Atlántico C.A., publicada en fecha 19 de diciembre de 1968, Gaceta Forense Nº 62, Segunda Etapa, 1968, pp. 508, en los siguientes términos: “...por tercero poseedor debe entenderse no sólo a quién, como es la situación normal, haya adquirido del deudor un derecho real sobre el inmueble con posterioridad a la constitución del gravamen, sino que también debe conceptuarse como tercero poseedor a toda persona que detenta a título no precario la totalidad o una parte del inmueble gravado con hipoteca, sin estar obligada personalmente a favor del acreedor al pago de la deuda, aunque su pretendido derecho no le haya sido trasmitido por el deudor hipotecario. O para expresarlo con las palabras de Dominici: "terceros poseedores son aquellas personas que retienen o poseen el inmueble hipotecado a título de dominio, sin estar obligados personalmente hacia el acreedor. Es tercer poseedor por que no es ni ha sido parte en la obligación que existe entre el deudor y el acreedor. No se le ataca como deudor, sino como representante del inmueble y sus obligaciones existen en razón de la cosa, de tal manera que al separase de ella deja de existir toda relación jurídica de él con el acreedor”. Del texto transcrito se observa que en el caso bajo decisión el juez de la recurrida, eligió acertadamente la norma aplicable al caso (artículo 661 del Código de Procedimiento Civil) y, al aplicarla en su verdadero alcance general y abstracto, encontró que en el presente juicio de ejecución de hipoteca, no se había intimado a uno de los sujetos cuya comparecencia, por voluntad de la ley, se ha reputado indispensable para la plena validez del procedimiento (deudor principal)...”

   De igual forma, en decisión de fecha 19 de noviembre de 2002, caso: Margen J.B.R. c/ A.E.O.C., E.F.P.D.O. (de cujus) y otro, la Sala expresó:

   ...Pero ¿quiénes deben considerarse terceros poseedores? Respecto a la cosa hipotecada existen cuatro tipos de terceros: a) el simple detentador que posee por orden y cuenta del poseedor legitimo; b) el poseedor precario con titulo propio para usar o usufructuar la cosa (arrendatario, comodatario, etc.); c) el que posee con título de dominio, por ser tercero adquiriente de la cosa que estaba ya gravada con la hipoteca (Art. 1.267 y 1.877 in fine CC); sea como causahabiente del deudor hipotecario, sea por prescripción adquisitiva u otro título; siempre que tal título sea registrado, pues en caso contrario no surtirá efectos frente al acreedor hipotecario a tenor del artículo 1.924 del Código Civil, arriba copiado. d) el tercero dador de la hipoteca como garantía de la obligación asumida por el deudor intimado... ...OMISSIS... Este artículo 661 impone la carga de llamar a juicio sólo a los dos últimos tipos de tercero…

   En el caso bajo estudio, ésta juzgadora siguiendo el norte de las jurisprudencias antes transcrita, considera que ciertamente en el presente juicio debe intimarse a la garante hipotecaria, toda vez que por mandato expreso del artículo 661 del Código de procedimiento civil, que establece que en el juicio de ejecución de hipoteca, debe intimarse al deudor principal, así como al tercero poseedor, que en este caso en particular es el garante hipotecario PROMOTARA KISA, por lo que considera quien aquí decide que razón tuvo el aquo en intimarlo mediante auto de fecha 26/01/2012.-Y ASÍ SE DECIDE.

   Con respecto a la nulidad del auto de admisión y reposición de la causa solicitada por la sociedad mercantil PROMOTORA KISA C.A., considera este Tribunal que resulta pertinente mencionar el pronunciamiento de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia dictada en fecha 10/11/2011, en Expediente 2011-000354 con ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ, en el juicio por resolución de contrato de opción de compra venta y daños y perjuicios intentado por el ciudadano E.S., contra TEMILO LIZARZABAL y la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil TEMMY LIZARZABAL, C.A. (TELICA).

   …Por otra parte y en atención a la reposición solicitada, considera la Sala oportuno señalar que, se justifica la reposición en una causa, en los casos en que en el jurisdicente exista la certeza de su utilidad, vale decir, que tal decisión sea absolutamente necesaria para sanear el proceso y evitar sucesivas reposiciones y nulidades; asimismo que el acto cuya nulidad se acuerde no haya alcanzado el fin perseguido. Si se ordena la reposición sin que se cumplan estos postulados, ello constituiría una reposición inútil, con el agravante, de ocasionar retardo en la administración de justicia en perjuicio e infracción de los principios de celeridad y economía procesal.

   En el caso que ocupa la atención de esta M.J.C., se observa, que ordenar la reposición solicitada, resultaría sin utilidad alguna, pues se repite, si lo que es importante preservar es el derecho a la defensa de los co-demandados supra mencionados, tal derecho no ha sido vulnerado desde el momento en que el ciudadano tantas veces señalado, en su doble carácter, tuvo conocimiento de la demanda. Todo lo expuesto conlleva a concluir que aquel acto de notificación cumplió su finalidad última de poner en conocimiento al demandado de la acción incoada en su contra…

   Esta Juzgadora comparte el criterio del M.T., siendo que la reposición de la causa debe estar dirigida a sanear los posibles vicios en el juicio, en el caso que nos ocupa se constata que el aquo al dictar el auto de fecha 27/10/2011, mediante el cual ordena la intimación de la deudora hipotecaria Inversora Mayesa C.A, sanea el proceso sin necesidad de una reposición inútil, toda vez que lo importante y de vital importancia, es vigilar que los co-demandados gocen de sus Derechos Constitucionales, como el Debido Proceso y Derecho a la Defensa. Y ASI SE DECIDE.-

   En congruencia con los razonamientos precedentes, esta Superioridad concluye que el Tribunal de la causa, actuó ajustado a derecho, cuando por auto de fecha 27/10/2011, ordenó la intimación de la deudora hipotecaria INVERSORA MAYESA, sin reponer la causa, lo cual se confirma, y debe tenerse como complemento del auto de admisión de fecha 26/01/2011, y una vez conste en autos la debida intimación de la misma comenzarán a correr los lapsos establecidos en la norma, teniendo como intimada a la co-demandada Promotora Kisa, desde el día 29 de Septiembre de 2011, fecha en la cual consignó instrumento poder y se dió expresamente por intimada, Y ASÍ SE DECIDE.-

   Como colorario de lo anterior, es IMPROCEDENTE la apelación interpuesta por la co-demandada PROMOTORA KISA contra el auto de fecha 27/10/2011, y como consecuencia la solicitud de anular el auto de fecha 26/01/2011, y de que se reponga la causa al estado de admitir nuevamente la presente demanda, y así quedara establecido en la dispositiva. Y ASI SE DECIDE.-

4. DISPOSITIVA.

   Por los razonamientos de hecho y de derecho que se dejan expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: