Decisión nº 12.820-INT-(MED)MERC de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 8 de Junio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXPEDIENTE: AC71-R-2012-000019.-

PARTE ACTORA: sociedad mercantil denominada BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., Instituto Bancario domiciliado en la ciudad de Caracas, inscrito su Documento Constitutivo Estatutario en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 13 de junio de 1977, bajo el numero 1°, Tomo 16-A, cuya Transformación a Banco Universal consta en documento inscrito en dicha Oficina de Registro Mercantil, el 4 de septiembre 1997, bajo el número 63, tomo 70-A, el cual forma parte del expediente que por cambio de domicilio se presentó ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda y quedó inscrito el 19 de septiembre de 1997, bajo el N° 39, Tomo 152-A-Qto., siendo sus estatutos sociales modificados en varias oportunidades y refundidos en la actualidad en único texto, mediante documento inserto en el antes citado Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 8 de agosto de 2010, bajo el número 15, tomo 153-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogados ANIELLO DE V.C., F.J.G.H., A.B.G. de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 45.467 y 97.215, 45.468, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ciudadanos D.A.G.S. y N.D.S.D., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros. 6.898.713 y 12.261.613, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: No constituyeron apoderado judicial alguno en autos.-

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO).

VISTOS

Con sus antecedentes.-

1. ACTUACIONES ANTE ESTA INSTANCIA.-

   Suben los autos a esta Alzada en virtud de la apelación interpuesta el 02.03.2012 (f. 26) por el abogado F.G.H., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A, parte actora, contra la decisión interlocutoria dictada el 28.02.2012 (f. 15 al 24) por el Juzgado Décimo Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida preventiva de embargo solicitada por la representación judicial de la parte actora en el libelo de la demanda en el juicio que por de COBRO DE BOLIVARES sigue BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A. contra los ciudadanos D.A.G.S. y N.D.S.D..

   Cumplida la distribución legal, le correspondió a este Juzgado conocer de la presente causa, y por auto de fecha 16 de Marzo de 2012, se le dio entrada al mismo y se fijó el Décimo (10º) día de Despacho siguiente, para la presentación de los informes, advirtiendo a las partes que una vez ejercido ese derecho, se aperturaría un lapso de ocho (08) días de Despacho siguientes para la presentación de observaciones, y vencido el lapso anterior se dictará sentencia dentro de los treinta (30) días consecutivos siguientes.

   Estando dentro de la oportunidad para decidir, se hace tomando en cuenta las siguientes consideraciones.

2. BREVE RELACIÓN DE LOS HECHOS.-

   Se inició el presente juicio de Cobro de Bolívares, mediante demanda interpuesta por la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A. contra los ciudadanos D.A.G.S. y N.D.S.D., por ante el Juzgado Décimo Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   Por auto de fecha 13.02.2012 (f. 14), el Tribunal de la causa, admitió la demanda, y emplazó a los co-demandados, para que compareciesen a contestar la demanda.

   Por auto de fecha 28.02.2012 (f. 15-24), el Tribunal de la Causa, negó la medida preventiva de embargo solicitada por la parte actora en su libelo de demanda.

   En fecha 24.11.2010 (f. 36) la representación judicial de la parte actora, apeló y el Tribunal de la Causa, la oyó en el sólo efecto devolutivo y acordó la remisión del cuaderno de medidas al Juzgado Superior distribuidor.

3. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-

   1. - Del tema decisión.

   En su escrito libelado la parte actora solicitó la medida cautelar de embargo, fundamentándola en la siguiente forma:

   “(…) De conformidad con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos que se decrete medida de embargo preventivo sobre bienes de los demandados, los cuales nos reservamos señalar al momento de la práctica de la medida. De acuerdo con los requisitos requeridos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil tanto el “periculum in mora”, como el “fumus bonis iuris” están plenamente justificados, el primero, o sea, “el periculum in mora” la existencia de un peligro o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, está en el hecho de que la prestataria y su garante no han pagado las cuotas adeudadas a nuestra mandante desde la fecha en que se establece el estado de cuentas y el segundo, o sea, “el fumus bonis iuris” la presunción grave del derecho que se reclama, se encuentra circunscrita al hecho de que están llenos los extremos de Ley, específicamente de que nuestra mandante es una institución financiera cuya principal actividad es el otorgamiento de préstamo de dinero y la prestataria solicito y le fue otorgado un préstamo comercial en el documento conforme a los lineamientos de las leyes vigentes que rigen la materia. (…)”

   Por medio del auto de fecha 28.02.2012, (f.15 al 24) el Tribunal de la Causa negó la medida de embargo en los siguientes términos:

   “(…)En este orden de ideas, el Tribunal observa, que en el caso de autos, no se cumplen los extremos concurrentes para la procedencia de la medida preventiva solicitada, pues si bien, podría considerarse de la lectura de los anexos al libelo de la demanda, los cuales son: Copia certificada del instrumento Poder, debidamente notariado por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 02/05/2010, anotado bajo el No. 22, Tomo 12 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, que corren insertas a los folios (7 al 20), original del contrato privado mediante el cual se otorgo el préstamo a la parte demandada, que corren insertas a los folios (21 al 25), estados de cuentas emitido por la Sociedad Mercantil BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A., que corren insertas a los folios (26 y 27) y posición deudora para demandar que corre en el folio (28), la eventual existencia de una presunción del derecho que se reclama, toda vez, que la valoración de dichas documentales está reservada para el momento de dictar sentencia definitiva, no existe en autos presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo, en tal sentido, al no verificarse la concurrencia de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es deber del Juez negar el decreto de la providencia cautelar peticionada relativa a la medida de embargo, más aún, cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14-02-2004, caso: E.P.W., estableció:

   … El otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisito…

   Por todas las argumentaciones que se han dejado extendidas este Tribunal NIEGA la medida preventiva de embargo y así se decide (…)”.

   De la Medida preventiva de embargo.-

   La parte demandante al solicitar la medida preventiva de embargo, lo hizo en base a las previsiones legales contenida en su artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se procede a analizar si en la solicitud de medida se encuentran llenos los extremos de ley para decretarla.

   Entonces, ha sido solicitada medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la parte co-demandada D.A.G.S. y N.D.S.D., que pertenece a las medidas nominadas o típicas contempladas en nuestro Código Adjetivo Civil, en su artículo 588, ordinal 1°, cuando prescribe:

   En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

   1º El embargo de bienes muebles;

   2º El secuestro de bienes determinados;

   3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

   (…)

   (Subrayado de este Tribunal)

   Medida que, para su decreto, requiere que se cumpla las exigencias del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

   …Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

   Al comentar el artículo 585, el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Pág. 249-255, señala:

   … 3. Condiciones de procedencia. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares. Aunque en algunos países la ley autoriza el decreto anticipado de la medida, sujetando a un lapso perentorio la deducción de la demanda donde es postulada la pretensión cuyo cumplimiento precave la medida avanzada ya de antes, en nuestro ordenamiento jurídico tal posibilidad no es viable, pese al transcrito texto del artículo 1.930 del Código Civil, toda vez que el artículo 588, circunscribe a la causa –cualquiera sea el estado o grado en que ésta se encuentre- el decreto de las medidas típicas e innominadas…

   …4. Fumus boni iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo – ab initio o durante la secuela del proceso del conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda (…)

   …6. Fumus Periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo: No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase >. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento…

   …CALAMANDREI distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares anticipatorios y satisfactivas (cfr. Art 588, comentario 6-c), el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida: “Si el titular de u rédito, que no se siente en modo alguno perjudicado por el hecho de haber de esperar largo tiempo la satisfacción del mismo, teme que durante la espera el deudor se deshaga de todas sus pertenencias mobiliarias, en forma que haga prácticamente vana la ejecución forzada que puede intentarse contra él dentro de algún tiempo, buscará auxilio contra ese peligro, en el secuestro conservativo. Pero si el acreedor, por particulares razones de necesidad (porque, supongamos, ha quedado reducido a la miseria y encuentra en el cobro de su crédito la única esperanza de sostenimiento), teme el daño acaso irreparable que se le derivaría deshecho del deber esperar largo tiempo la satisfacción de su derecho, no lo protejan contra ese peligro las medidas cautelares aptas para acelerar la ejecución forzada.

   ... 7. Función del proceso cautelar. Las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en manos de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactivos de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen registral de la pendencia del juicio sobre determinado bien, etc., con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia. En ello consiste la función privada del proceso cautelar…

   En la interpretación del artículo 585, el doctrinario

   P.B., en su Obra Código de Procedimiento Civil Venezolano, sostiene lo siguiente:

   …En efecto toda medida para que sea decretada es necesario que lleve una serie de requisitos: 1) Que exista presunción de buen derecho 2) Que la ejecución del fallo pueda quedar frustrada; y además, en cada medida en particular se requiere cumplir con el supuesto de hecho9 de cada uno de los tipos que traen los artículos referentes a las medi9das cautelares: En materia mercantil, al contrario de la civil, y en vista de la urgencia, los jueces mercantiles suelen decretar medidas con la sola justificación de la urgencia, la cual a veces surge del propio libelo de demanda…

   Sentencia,SPA,22 de Mayo de 1.996, Ponente Magistrado Dra Hidelgard Rondón de Sansó juicio…”

   Por otra parte, el juez de la causa al momento de dictar medidas cautelares nominadas o innominadas, con la finalidad de evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo, debe hacerlo con estricta sujeción a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (fumus boni iuris y fumus periculum in mora), en concordancia con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem (fundado temor de lesión grave), para así no cercenar los derechos del demandado de ese juicio (vid. P.T., Oscar: Jurisprudencia de la CSJ. Año 1998, T. 6, p. 242).

   Son, por imperio del artículo 585 del mencionado Código, dos los requisitos de procedibilidad para el decreto de medidas preventivas: (a) la presunción del buen derecho; y (b) el riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. Sin que pueda adminicularse otro requisito o exigencia, salvo que por vía legal así sea exigido. No cabe la exigencia del periculum in damni en los casos de medidas cautelares típicas, ya que el mismo es una exigencia de procedibilidad en los supuestos de medidas cautelares innominadas.

   Las medidas preventivas por su finalidad, se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, y, si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a lo establecido por el artículo 588 del mismo Código, de que pueden decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, bajo los supuestos contenidos en el 585 del Código mencionado, “solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”; no niega que el Juez debe actuar con especial prudencia para evitar incurrir en prejuzgamiento al motivar su decreto o negativa y limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para las resultas del juicio y decretar aquellas que por las características de los bienes sobre los cuales se solicita, resultan idóneas para preservar los mismos y evitar de esta manera que se deterioren o extingan.

   Imbuidas las medidas dentro de ese ámbito de discrecionalidad, la revisión de lo acordado por el juez de la causa en la Alzada, debe ser cuidadosa y respetuosa de ese poder discrecional.

   Establecido lo anterior, hay que analizar si de las actas procesales que conforman el expediente, se desprende el cumplimiento de los requisitos necesarios, como son la presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, y, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora, para el decreto de la medida preventiva de embargo solicitada.

   Consta en autos instrumento privado de préstamo de interés, por la cantidad de CUARENTA MIL BOLÍVARES FUERTES SIN CÉNTIMOS (Bs.f. 40.000,00), mediante el cual se evidencia que sus firmantes son la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., y los co-demandados ciudadanos D.A.G.S. y N.D.S.D.; consta igualmente, estado de cuenta de la posición deudora para demandar al 26/04/2009, emitido por Banesco Banco Universal, V.P. de Administración de Cartera del ciudadano D.A.G.S.; estado de cuenta del ciudadano D.A.G.S.. Dichos instrumentos, a una primera impresión, y a simple paridad son demostrativas de la presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, pues se desprende del documento de préstamo de interés, que hay una existencia de una obligación prestataria, de cantidades ciertas, líquidas y exigibles. Dicha obligación se encuentra vencida, toda vez que del contracto suscrito entre las partes en fecha 06.06.2007, se desprende en la Sección D, que la Prestataria se obligó a devolver la cantidad entregada dentro del plazo improrrogable de treinta y seis meses, plazo éste, que a la fecha de presentación de la demanda ya había transcurrido, acreditándose así, en principio –se repite- que el mismo genera derechos a favor de la parte demandante. Estos elementos, sin ahondar y caer en prejuzgamiento sobre el fondo de lo debatido, evidencian de forma clara y directa la presunción del buen derecho. ASI SE DECLARA.-

   Con respecto al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora, esta Superioridad, considera oficioso señalar que no necesita ser probada la inexcusable tardanza del juicio del conocimiento, o como se desprende de la supra señalada la doctrina, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; aunado a ello el actor en su escrito de libelo de demanda señala:

   (…). Y en lo que respecta a la existencia autos de elementos que lleven a presumir la concreción de los daños alegados en virtud de la violación o desconocimiento de los derechos o derecho reclamado, bien por la demora del juicio, o bien por las acciones del demandado, en materia mercantil al contrario de la civil, se pueden decretar las medidas con la sola justificación de la urgencia. Subsumiendo los hechos antes expuestos en las disposiciones legales transcritas, se evidencia que el ciudadano D.A.G.S., antes identificado, en su carácter de obligado principal y el ciudadano N.D.S.D. antes identificado, en su carácter de fiador principal pagador, no han cumplido con las obligaciones asumidas, (…)

   .

   En consecuencia, al señalar la parte accionante sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A. que los co-demandados no han cumplido con la obligación asumida, tal conducta constituye una presunción de incumplimiento de la parte demandada, por lo que tal incumplimiento, es presunción que a criterio de esta Juzgadora, sin prejuzgar sobre el mérito, es suficiente para demostrar el riesgo por la mora, constatándose en el caso de autos, cumplido el segundo extremo de ley a saber, el periculum in mora o peligro en el retardo. ASI SE DECLARA.

   Como colorario de lo anterior, habiendo demostrado la representación judicial de la parte actora, los requisitos necesarios para el decreto de la medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada, establecidos expresamente en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe inexcusablemente revocarse la negativa de decretar la medida hecha por el Juzgado Décimo Octavo de Municipio de esta Circunscripción Judicial en el fallo apelado. ASI SE DECIDE.-

4. DISPOSITIVA.-

   Por los razonamientos de hecho y de derecho que se dejan expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: