Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 18 de Septiembre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA TRESIN, C.A inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 18-01-1982, bajo el Nro. 71, Tomo 3-A, domiciliada en la Ciudad de Caracas.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Abogados G.J.V.L. y L.A.M.B., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 2.056 y 45.168, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil HOTELERA SOL, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 26-12-1996, bajo el Nro. 2.779, Tomo 02 Adic. 2, domiciliada en la Ciudad de Porlamar.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados M.A.B. y F.G.R.T., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 4.446 y 9.357, respectivamente.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inicia la presente demanda por Cobro de Bolívares, incoada por la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA TRESIN, C.A en contra de la Sociedad Mercantil HOTELERA SOL, C.A, ya identificados.

   Fue recibida por distribución en fecha 17-04-00 (f. vto. 4) admitida por auto de fecha 25-04-00 (f. 67) mediante el cual se ordenó el emplazamiento de la parte demandada, para que compareciera por ante éste Juzgado, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que constara en el expediente su citación, más cinco (5) días que se le concedían como término de distancia, a objeto que diera contestación a la demanda.

   En fecha 28-04-00 (f. 68) el apoderado judicial de la parte actora solicitó se aperturara el cuaderno de medidas.

   En fecha 08-05-00 (f. vto. 68) se dejó constancia de haberse librado oficio y compulsa de citación.

   En fecha 10-01-01 (f. 113 al 118) los apoderados judiciales de la parte demandada consignaron escrito de contestación a la demanda constante de seis (6) folios útiles.

   En fecha 29-01-01 (f. 123 al 124) el apoderado judicial de la parte demandada consignó escrito de promoción de pruebas constante de dos (2) folios útiles.

   En fecha 07-02-01 (f. 125 y 126) el apoderado judicial de la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas constante de dos (2) folios útiles.

   Por auto de fecha 13-02-01 (f. 155) se admitieron las pruebas promovidas por la parte demandada.

   Por auto de fecha 13-02-01 (f. 150) se admitieron las pruebas promovidas por la parte actora. En esa misma fecha se libraron los oficios y las comisiones. (f. 157 al 166).

   Por auto de fecha 03-05-01 (f. 210) se fijó el décimo quinto día de despacho siguiente a ese día para que las partes presentaran sus respectivos informes.

   En fecha 28-05-01 (f. 211) el apoderado judicial de la parte demandada consignó escrito de informes constante de doce (12) folios útiles. (f. 212 al 223).

   En fecha 28-05-01 (f. 224 al 226) el apoderado judicial de la parte actora consignó escrito de informes constante de tres (3) folios útiles.

   Por auto de fecha 14-06-01 (f. 227) se le aclaró a las partes que la presente causa se encontraba en etapa de sentencia a partir de ese día inclusive.

   Por auto de fecha 14-08-01 (f. 232) se les aclaró a las partes que este Tribunal se abstuvo de dictar sentencia hasta tanto constara en autos la decisión de la apelación en el correspondiente cuaderno de medidas.

   Por auto de fecha 22-04-05 (f. 234) se ordenó notificar a las partes sobre el reinicio de la causa. En esa misma fecha se libraron las boletas de notificación. (f. 235 y 236).

   Por auto de fecha 26-04-05 (f. 237) se ordenó cerrar la pieza y abrir una nueva denominada SEGUNDA.

   SEGUNDA PIEZA.-

   Por auto de fecha 26-04-05 (f. 1) se aperturó la pieza denominada SEGUNDA.

   Por auto de fecha 1-05-05 (f. 7) se les aclaró a las partes que la causa se encontraba en etapa de sentencia a partir de esa fecha exclusive.

   Por auto de fecha 04-07-05 (f. 8) se difirió la oportunidad para dictar sentencia por un lapso de treinta (30) días consecutivos.

   En fecha 1-8-2005 (f.9 al 16) se dictó decisión declarando la nulidad de los autos fechados 3-5-2001 y 14-6-2001 y se les aclaró a las partes que una vez recibida la resulta de la prueba de informes dirigida al Banco Mercantil sucursal Porlamar, Estado Nueva Esparta, se reiniciaría la causa comenzando la oportunidad para presentar los informes, asimismo se ratificó con fundamento en los artículos 14 y 21 del Código de Procedimiento Civil el oficio Nro.7524-01 de fecha 13-2-2001 dirigido al referido Banco con el objeto que se sirviera informar a este Tribunal sobre la existencia de cheques girados a favor de CONSTRUCTORA TRESINCA, C.A., contra las cuentas corrientes Nros.1145-00707-4 y 111106349-4 y sobre la identificación de la persona natural o jurídica que figuran como los titulares de las referidas cuentas.

   El día 11-10-2005 (f.19) se agregó a los autos las resultas del oficio Nro.14039-05 y por auto de fecha 13-10-2005 (f.20) se les aclaró a las partes que a partir de ese día inclusive comenzó a transcurrir el lapso de los quince días de despacho para presentar informes.

   El 4-11-2005 (f.21-26) los abogados G.J.V.L. y L.A.M.B., en sus carácter de apoderados judiciales de la parte actora, consignaron escrito de informes constante de Seis folios útiles a los fines que surtiera sus efectos legales.

   Por auto de fecha 21-11-2005 (f.27) se les aclaró a las partes que la presente causa entraba en etapa de sentencia a partir del 17-11-05 exclusive.

   El día 7-12-2005 (f.29 al 32) se recibió comunicación del Banco Mercantil de fecha 8-11-2005 a través del cual remitía copia del anverso y reverso de los cheques Nros.19055221, 33015330, 02012331, 41015332, 10015333, 781015334 girado el primero contra la cuenta Nro.1111-06349-4, su titular es HOTELERA SOL, C. A., y el resto de ellos contra la cuenta Nro. 11145-00707-4 donde su titular es VETANCOURT PLAZA CARLOS.

   CUADERNO DE MEDIDAS.-

   En fecha 19-09-00 (f. 1) aperturado el correspondiente cuaderno, se decretó la medida preventiva de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad de HOTELERA SOL, C.A parte demandada en el presente juicio. En esta misma fecha se libró oficio al Registrado Subalterno respectivo. (f. 2 y 3).

   En fecha 10-10-00 (f.4) se recibió la resulta del oficio enviado al Registrador Subalterno del Municipio G.d.E.N.E. en el cual se informó que el inmueble sobre el cual se estamparía la nota marginal correspondiente se encontraba afectado por un contrato de fideicomiso con Seguros Mercantil, C.A, Banco Mercantil C. A. S. A. C. A, con la empresa HOTELERA SOL, C.A., según consta de documento protocolizado en fecha 5/3/97 bajo el Nro.05, Tomo 4, Protocolo Primero, Primer Trimestre de ese año.

   En fecha 11-10-00 (f. 5) el apoderado judicial de la parte actora solicitó se estampara nuevamente la nota marginal en el inmueble propiedad de HOTELERA SOL, C.A

   Por auto de fecha 23-10-00 (f. 6) se ordenó oficiar al Registro Subalterno del Municipio G.d.E.N.E. mediante el cual se le ratificaba el oficio N°.6829-00 de fecha 19 de septiembre de 2000 donde se le participaba del decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada. En esta misma fecha se libró oficio. (f. 7 y 8)

   En fecha 29-11-00 (f. 9) el apoderado judicial de la parte demandada se dio por citado en el presente juicio y apeló de los autos de fecha 19-09-00 y 23-09-00.

   Por auto de fecha 05-12-00 (f. 13) se oyó la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte demandada en un solo efecto y se ordenó remitir al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito, Trabajo y Menores de ésta Circunscripción judicial el original del cuaderno de medidas a los fines que conociera sobre dicha incidencia.

   Por auto de fecha 06-12-00 (f. 15) se dejó sin efecto el auto dictado en fecha 05-12-00.

   En fecha 08-12-00 (f. 16) el apoderado judicial de la parte demandada apeló del auto dictado en fecha 06-12-00.

   En fecha 12-12-00 (f. 17) el apoderado judicial de la parte demandada desistió de la apelación interpuesta por él en nombre de su representada, consignó en veintidós folios útiles copia certificada del documento de fideicomiso y solicitó la revocatoria de los autos de fechas 19-09-00 y 23-10-00.

   En fecha 18-12-00 (f. 40) el apoderado judicial de la parte actora consignó escrito constante de un (1) folios útil.

   Por auto de fecha 20-12-00 (f. 42) se difirió la oportunidad para dictar sentencia por treinta (30) días continuos siguientes a ese día.

   En fecha 10-01-00 (f. 44 al 47) se dictó sentencia en la cual se revocó el decreto que ordenó la medida decretada y ejecutada por auto de fecha 19-09-00; se suspendió la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un bien inmueble propiedad de HOTELERA SOL, C.A y su denominado sitio Caribe, que forma parte del sitio Suárez o Comunidad de Altagracia, Municipio Sucre, Distrito Gómez (hoy Municipio) del Estadlo Nueva Esparta el cual tiene una superficie aproximada de CIENTO TRECE MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE METROS CUADRADOS CON TREINTA CENTÍMETROS CUADRADOS (113,769 M2); acordó oficiar al Registrador Subalterno del Municipio Autónomo G.d.E.N.E., a, los fines de que estampara las notas marginales correspondientes y se condenó en costas a la actora por haber sido vencida en la presente incidencia.

   En fecha 15-01-01 (f. 48) el apoderado judicial de la parte actora apeló de la sentencia dictada por éste Juzgado en fecha 10-01-00.

   En fecha 05-02-01 (f. 53) el apoderado judicial de la parte actora apeló de la sentencia dictada por éste Juzgado en fecha 10-01-00.

   Por auto de fecha 09-02-01 (f. 54) se oyó la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte actora en un solo efecto en consecuencia se ordenó remitir copia certificada del cuaderno de medidas al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito, Trabajo y Menores de este Estado.

   En fecha 13-04-05 (f. 74 al 131) se recibieron las resultas de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte actora la cual fue decidida en fecha 14-03-05 declarándose sin lugar la apelación ejercida por el abogado G.J.V. apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia interlocutoria de fecha 10-01-01 dictada por éste Juzgado y se confirmó en todas sus partes la sentencia apelada.

   Por auto de fecha 14-04-05 (f. 132) se dio por recibido el cuaderno de medidas en virtud de haber sido decidida la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte actora.

   En fecha 03-05-05 (f. 133) el apoderado judicial de la parte demandada solicitó la suspensión o revocatoria de la medida decretada.

   Por auto de fecha 11-05-05 (f. 134 al 135) se ordenó la suspensión de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble propiedad de HOTELERA SOL, C.A en consecuencia se ordenó oficiar al Registro Subalterno del Municipio Gómez de éste Estado a los fines de que estampe las notas marginales. (f. 136 y 137).

   Siendo la oportunidad para decidir el presente procedimiento se hace bajo los siguientes términos:

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   PRUEBAS APORTADAS.-

   PARTE ACTORA:-

   1. - Copia fotostática (f.9 al 21) del Documento Constitutivo y Estatutos Sociales de la empresa HOTELERA SOL, C. A., constituida entre las Sociedades mercantiles INVERSIONES DANIEL, C.A., representada por su Administrador J.V.P. e INVERSOL, C. A., representada por su Director A.P.S., con el objeto de la adquisición, enajenación exploración, Venta, arrendamiento, administración de bienes muebles e inmuebles de cualquier especie, muy especialmente de la construcción de un complejo turístico hotelero situado en el lugar denominado sitio Caribe, que formó parte del Sitio de Suárez o Comunidad de Altagracia, población de Altagracia, Municipio Sucre, I.d.M., Distrito Gómez de este Estado en una parcela de terreno con una extensión aproximada de 113.769,30 metros cuadrados el cual le pertenece actualmente a la empresa INVERSIONES MARYOLAS, C. A., así mismo podría dedicarse a la construcción de obras de ingeniería urbana o rural, arquitectura y similares a la exportación, importación y comercialización de todo tipo de bienes y en general a efectuar toda clase de contratos y de actos de lícito comercio que considere conveniente a sus intereses, donde su capital social es la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.500.000,00) dividido en Quinientas acciones de Un mil bolívares cada una (Bs.1.000,00) suscritas por INVERSIONES DANIEL, C. A., (250) acciones en (Bs.250.000,00) y las otras (250) acciones por INVERSOL, C. A., por la misma suma de (Bs.250.000,00), la ejecución de todas las obras civiles necesarias para la terminación del Complejo Turístico Hotelero objeto de la compañía estarían a cargo exclusivamente de la compañía anónima DAVELIS, C. A (Sic), representada por el ingeniero J.V.P., ambos accionistas ocupan los cargos de Directores Ejecutivos de la Compañía HOTELERA SOL, C. A. Este documento administrativo al no haber sido objeto de impugnación de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedigno y se le atribuye valor probatorio con base al artículo 1.357 del Código Civil para demostrar el funcionamiento, giro y administración de la prenombrada empresa. Y así se decide.

   2. - Original de comunicación (f.22 al 26) de fecha 4 de abril de 1997 emanada de CONSTRUCTORA TRESIN, C. A., dirigida a CONICA, C A., con atención al ciudadano A.M. V., la cual consta que fue recibida ese mismo día según lo demuestra la nota y firma que aparece en uno de sus extremos inferiores, done se lee textualmente “Recibido 04/4/97”, de la cual se extrae que en dicha comunicación la parte demandante realizó oferta a la empresa KOKOBEACH-01 para la ejecución de Acueductos, Cloacas, Drenajes, Riego, Instalaciones telefónicas, tanque de irrigación y vialidad y caminerías a construirse en el Desarrollo Turístico KOKOBEACH, ubicado en Playa Caribe, Municipio Gómez de este Estado, en la cual cada partida llevaba como anexo los análisis de precios unitarios, basada en las actuales condiciones de precios de insumos, equipos y mano de obra, cualquier variación de esos parámetros alteraría la misma y la forma de pago sería mediante un anticipo que se fijaría en común acuerdo entre las partes, para la adquisición de los insumos y pagos semanales a cuenta de valuaciones mensuales ejecutadas. El anterior documento se valora para demostrar tal circunstancia. Y así se decide.

   3. - Original (f.27-31) de Resumen de Actividades Ejecutadas en KOKOBEACH CARIBE, el cual no posee firma ni el nombre de la persona de quien emana. El anterior documento no se le atribuye valor probatorio en razón de que carece de la identificación de la persona de quien emana. Y así se decide.

   4. - Copia al carbón (f.32 al 50) de valuaciones signadas con los Nros, 081, 082, 083, 084, 085, 086, 078, 079, 080, 075, 076, 077, 062, 063, 064, 065, 066, 089 y 067 emitidas por la contratista CONSTRUCTORA TRESIN, C. A., a la gerencia de construcción CONICA, C. A., de donde se infiere que las mismas se encuentras debidamente firmadas por ambas empresas y que fueron efectuadas a la obra KOKOBEACH CARIBE, donde el saldo a liquidar lo fueron las sumas de Bs..5.930.803, 76; Bs.12.167.160,60; Bs.18.612.668, 44; Bs.5.130.290, 75; Bs.19.719.414, 46; Bs.29.292.065, 68; Bs.557.560, 00; Bs.10.893.853, 83; Bs.18.134.790, 48; Bs. 15.387.325, 82; Bs. 19.311.990, 17; Bs.30.995.028, 49; Bs.17.010.889, 96; Bs. 57.145.983, 36; Bs.78.449.802, 93; Bs.114.922.771, 36; Bs. 154.173.696, 86; Bs. 177.430.835, 71; y Bs.203.971.948, 49. El Código de Procedimiento Civil establece el procedimiento a seguir para el caso de que a raíz de la presentación de un documento privado, o público se intente su desconocimiento por la parte de quien emana el mismo, e igualmente dispone que en aquellos casos en que los documentos públicos y privados reconocidos o tenidos legalmente como tal, sean producidos en copia simple éstos serán susceptibles de ser impugnados por el adversario, ya sea en la contestación cuando se haya producido con demanda o bien en el lapso de promoción de pruebas cuando los mismos sean presentados en una oportunidad posterior.

      En el caso analizado, se extrae que la parte accionada procedió a desconocer un documento consignado en copia “al carbón” y no en original como lo impone el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y que además de lo anterior, no emana de la parte demandada, sino de una empresa que no es parte en este proceso, todo lo cual configura una razón valedera para restarle valor al desconocimiento efectuado. Sin embargo, a pesar de ello estima quien decide que dicho documento carece de valor probatorio en razón de que se encuentra suscrito por un tercero, como lo es la empresa CONICA, C. A y por lo tanto debió ser objeto de ratificación como lo impone el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

      Así lo señaló la Sala de Casación Civil en la sentencia emitida el 18 de abril del 2006, cuyo extracto a continuación se transcribe:

      ……..Acorde con esas opiniones doctrinarias, el autor J.E.C. ha señalado que ‘...No es esta la situación con los documentos que conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil (207), el testigo puede ratificar dentro del proceso. Ellos no van a obrar como prueba documental y su cuestionamiento sólo podrá hacerse como parte del control de la prueba testimonial, de ser ello posible. (Las menciones del testigo sobre dichos documentos, se ratificarán o aclararán con las repreguntas)..’. (Contradicción y Control de y Libre, Tomo II. Pág. 225). No obstante, recientemente modificó su criterio y estableció que de conformidad con lo previsto en el referido artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la ratificación mediante testimonio es un presupuesto de eficacia del documento emanado de tercero, razón por la cual constituye una norma jurídica expresa para el establecimiento de la prueba documental. (Sentencias de fecha 20 de diciembre de 2001, V.G.S.U. c/ L.A.U.G., y 30 de abril de 2002, Fundación Poliedro de Caracas c/ Water Brother Producciones de Venezuela, C.A.). Y con mayor precisión en el examen y decisión de las denuncias de silencio de prueba del testimonio del tercero que ratifica el documento emanado de él, ha indicado que dicha ratificación sólo persigue otorgar eficacia a dichos documentos, por lo que de ser éstos examinados, en definitiva no se produce el vicio denunciado. (Fallo de fecha 15 de noviembre de 2000, American Sur, S.A. c/ P.A.S.). Ahora bien, los anteriores criterios de se apartan de los antecedentes jurisprudenciales que motivaron la incorporación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, así como de las opiniones doctrinarias sostenidas por reconocidos juristas patrios, y favorece la formación de documentos y pruebas en componenda de alguna parte con terceros, los cuales carecen de fecha cierta y, por ende, permiten la posibilidad de crear obligaciones anteriores a la relación jurídica discutida, pruebas éstas que a pesar de ser anticipadas, adquieren la eficacia probatoria del documento privado reconocido u auténtico, la cual es mayor que otras pruebas simples, creadas en el proceso, con participación del juez y mediante el efectivo control y contradicción por las partes. El mecanismo previsto para el reconocimiento de documentos privados, sólo rige para aquellos emanados de la parte a quien se opone, lo que encuentra justificación en su desinterés de que se fabriquen pruebas que podrían desfavorecerle, lo que no se cumple respecto del tercero, quien podría pretender beneficiar a alguna parte, aún a sabiendas de que se está desfigurando la verdad de los hechos ocurridos en el caso concreto y que conforman el tema a decidir. Por esa razón, expresamente abandona los expresados criterios y retoma el anterior, de conformidad con el cual el documento emanado de tercero, formado fuera del juicio y sin participación del juez ni de las partes procesales, no es capaz de producir efectos probatorios. Estas declaraciones hechas por el tercero que constan en dicho documento, sólo pueden ser trasladadas al expediente mediante la promoción y evacuación de la prueba testimonial, que es la única formada en el proceso, con inmediación del juez y con la posibilidad efectiva de control y contradicción, en cuyo caso, por referirse el testimonio a su contenido, de ser ratificado, las declaraciones pasan a formar parte de la prueba testimonial, las cuales deben ser apreciadas por el juez de conformidad con la regla de valoración prevista en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil….

      . (Negritas de ). En aplicación del criterio precedentemente citado, establece que las reglas relativas al reconocimiento de instrumentos producidos por una parte en juicio, no son aplicables a aquellos casos en los que se pretende hacer valer documentos privados emanados de terceros que no son parte en el respectivo proceso, ni causantes de las partes que contienden en él, ya que bajo estas circunstancias, las referidas instrumentales no actúan como prueba documental sino como prueba testimonial. En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la parte que pretenda hacer valer en un juicio un documento emanado de tercero, debe obligatoriamente promover a su otorgante como testigo para que lo ratifique, razón por la cual dicha prueba debe ser valorada como una mera prueba testimonial; y, a las instrumentales que le sirven de base a dicha prueba, únicamente le es atribuible el valor que pueda resultar de su ratificación por el tercero…….” (resaltado del Tribunal)

   5. - Original (f.51-54) de estado de cuenta entre CONSTRUCTORA TRESIN, C. A y CONICA, C. A., el cual se encuentra firmado en su parte final por la segunda de las nombradas según sello húmedo, donde se hace referencia que el monto por cobrar asciende a Bs.28.911.552, 40 por concepto de varios pagos a cuenta, factura 054 alquileres, pago factura 054, pagos a facturas de alquileres, factura-materiales, valuaciones #01, 02, 03, pagos por facturas de alquiles devaluación y a cuenta según depósitos #15184613, pagos a cuenta depósito # 11697221, pago a cuenta depósito # 11648724 y cancelación de factura por materiales depósito #11648724 ocurridos desde el 18-4-1997 hasta el 7-8-1997; así mismo se desprende que desde 1-7-1997 hasta el 2-12-1997 según estado de cuenta que el saldo ascendí a (Bs.142.512.504, 43 por concepto de pago a/c dep. #11648724 y que la suma al 2-12-1997 ascendía a (Bs.142.512.504, 43), que los pagos efectuados sumaron (Bs.187.619.941, 50, por una diversidad de conceptos. El Código de Procedimiento Civil establece el procedimiento a seguir para el caso de que a raíz de la presentación de un documento privado, o público se intente su desconocimiento y además, para el caso de los documentos públicos y privado reconocido o tenido legalmente por reconocimiento cuando sean producidos en copia simple podrán ser impugnados por el adversario, ya sea en la contestación cuando se haya producido con demanda o en el lapso de promoción de pruebas cuando los mismos sean presentados en oportunidad posterior.

      En este caso, consta que aún cuando dicho documento fue presentado por la parte accionada en original, el desconocimiento efectuado debe ser desestimado en razón de que el documento objeto del mismo no emana de la parte demandada HOTELERA SOL, C.A., sino de un tercero, como lo es la empresa CONICA, C.A. Sin embargo, a pesar de ello estima quien decide que dicho documento carece de valor en virtud que se encuentra suscrito por un tercero y por lo tanto debió ser objeto de ratificación como lo impone el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

      Así lo señaló la Sala de Casación Civil en la sentencia emitida el 18 de abril del 2006, cuyo extracto a continuación se transcribe:

      ……..Acorde con esas opiniones doctrinarias, el autor J.E.C. ha señalado que ‘...No es esta la situación con los documentos que conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil (207), el testigo puede ratificar dentro del proceso. Ellos no van a obrar como prueba documental y su cuestionamiento sólo podrá hacerse como parte del control de la prueba testimonial, de ser ello posible. (Las menciones del testigo sobre dichos documentos, se ratificarán o aclararán con las repreguntas)..’. (Contradicción y Control de y Libre, Tomo II. Pág. 225). No obstante, recientemente modificó su criterio y estableció que de conformidad con lo previsto en el referido artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la ratificación mediante testimonio es un presupuesto de eficacia del documento emanado de tercero, razón por la cual constituye una norma jurídica expresa para el establecimiento de la prueba documental. (Sentencias de fecha 20 de diciembre de 2001, V.G.S.U. c/ L.A.U.G., y 30 de abril de 2002, Fundación Poliedro de Caracas c/ Water Brother Producciones de Venezuela, C.A.). Y con mayor precisión en el examen y decisión de las denuncias de silencio de prueba del testimonio del tercero que ratifica el documento emanado de él, ha indicado que dicha ratificación sólo persigue otorgar eficacia a dichos documentos, por lo que de ser éstos examinados, en definitiva no se produce el vicio denunciado. (Fallo de fecha 15 de noviembre de 2000, American Sur, S.A. c/ P.A.S.). Ahora bien, los anteriores criterios de se apartan de los antecedentes jurisprudenciales que motivaron la incorporación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, así como de las opiniones doctrinarias sostenidas por reconocidos juristas patrios, y favorece la formación de documentos y pruebas en componenda de alguna parte con terceros, los cuales carecen de fecha cierta y, por ende, permiten la posibilidad de crear obligaciones anteriores a la relación jurídica discutida, pruebas éstas que a pesar de ser anticipadas, adquieren la eficacia probatoria del documento privado reconocido u auténtico, la cual es mayor que otras pruebas simples, creadas en el proceso, con participación del juez y mediante el efectivo control y contradicción por las partes. El mecanismo previsto para el reconocimiento de documentos privados, sólo rige para aquellos emanados de la parte a quien se opone, lo que encuentra justificación en su desinterés de que se fabriquen pruebas que podrían desfavorecerle, lo que no se cumple respecto del tercero, quien podría pretender beneficiar a alguna parte, aún a sabiendas de que se está desfigurando la verdad de los hechos ocurridos en el caso concreto y que conforman el tema a decidir. Por esa razón, expresamente abandona los expresados criterios y retoma el anterior, de conformidad con el cual el documento emanado de tercero, formado fuera del juicio y sin participación del juez ni de las partes procesales, no es capaz de producir efectos probatorios. Estas declaraciones hechas por el tercero que constan en dicho documento, sólo pueden ser trasladadas al expediente mediante la promoción y evacuación de la prueba testimonial, que es la única formada en el proceso, con inmediación del juez y con la posibilidad efectiva de control y contradicción, en cuyo caso, por referirse el testimonio a su contenido, de ser ratificado, las declaraciones pasan a formar parte de la prueba testimonial, las cuales deben ser apreciadas por el juez de conformidad con la regla de valoración prevista en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil….

      . (Negritas de ). En aplicación del criterio precedentemente citado, establece que las reglas relativas al reconocimiento de instrumentos producidos por una parte en juicio, no son aplicables a aquellos casos en los que se pretende hacer valer documentos privados emanados de terceros que no son parte en el respectivo proceso, ni causantes de las partes que contienden en él, ya que bajo estas circunstancias, las referidas instrumentales no actúan como prueba documental sino como prueba testimonial. En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la parte que pretenda hacer valer en un juicio un documento emanado de tercero, debe obligatoriamente promover a su otorgante como testigo para que lo ratifique, razón por la cual dicha prueba debe ser valorada como una mera prueba testimonial; y, a las instrumentales que le sirven de base a dicha prueba, únicamente le es atribuible el valor que pueda resultar de su ratificación por el tercero…….” (Resaltado del Tribunal)

   6. - Copia fotostática (f.55 al 66) del Documento Constitutivo y Estatutos Sociales de la empresa CONICA, C. A., constituida entre las ciudadanos C.V.P., O.P.A. y A.M.V., con el objeto principal de trabajos de Construcción en general, realización, estudios y planificación de Proyectos de toda clase de obras civiles, mejoras o reparaciones de toda clase de inmuebles bien sean público o privados, entre otras con la realización de cualquier actividad licita relacionada con las anteriores, también podrá comprar bienes muebles o inmuebles, donde su capital social lo fue de UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs.1.000.000,00) dividido en Mil (1.000) acciones de (Bs.1.000,00) cada una suscritas por (800) acciones por el socio C.V.P., (100) acciones por el socio O.P.A. y las otras (100) acciones restantes por A.M.V., estando administrada por un Director Ejecutivo y en caso de su falta podría ser suplido por el Gerente General o el Gerente Técnico, quienes desempeñarían las mismas funciones y tendrían las mismas facultades que el Director Ejecutivo. Este documento administrativo al no haber sido objeto de impugnación de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedigno y se le atribuye valor probatorio con base al artículo 1.357 del Código Civil para demostrar el funcionamiento, giro, objeto, administración de la prenombrada empresa. Y así se decide.

   7. - Prueba de informe (f.29-32 de la 2da. Pza.) evacuada por el Banco Mercantil en fecha 8-11-2005, a través de la cual informó que la cuenta corriente Nro.1145-00707-4 figura en sus registros a nombre del ciudadano VETACOURT PLAZA CARLOS portador de la cédula de identidad Nro. V-2.990.540, que la cuenta corriente N°.-1111-06349-4 figura en sus registros a nombre de HOTELERA SOL, C. A. RIF: N°. J-304064365; que remitía copia del cheque Nro. 19055221 de fecha 26-3-1999, por la suma de (Bs.423.937, 50) girado contra la cuenta corriente Nro.1111-06349-4 la cual como se indicó pertenece a la empresa demandada y los Nros. 33015330, 02015331, fechados 3-2-2000 por la suma de (Bs.800.000, 00) cada uno, 41015332 de fecha 3-3-2000 por (Bs.800.000, 00); 10015333 y 78015334 fechados 17-3-2000 por la suma de (Bs.800.000, 00) cada uno girados contra la cuenta corriente Nro.1145-00707-4 de la cual es titular el ciudadano C.V.P.. La anterior prueba de informe se valora con fundamento en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, para demostrar tales circunstancias, antes resaltadas, especialmente que el cheque Nro. 19055221 pertenece a la cuenta corriente Nro. 1111-06349-4 fue emitido por la empresa accionada por la cantidad de Bs. (Bs.423.937, 50) el día 26-3-1999 a favor de la demandante. Y así se decide.

      PARTE DEMANDADA:

      En la oportunidad de promover pruebas reprodujo el mérito favorable de los autos y muy especialmente el que se desprende de la CONFESIÓN contenida en el propio libelo de la demanda que da inicio a la presente causa, señalando lo siguiente:

      - que la empresa CONSTRUCTORA TRESIN, C. A., admite: “…De lo antes expuesto se desprenden los siguientes hechos con relevancia jurídica: 1.- Que nuestra representada es acreedora por la ejecución de obras en un Hotel denominado KOKOBEACH CARIBE propiedad de HOTELERA SOL, C. A., obras que ordenara ejecutar CONICA, C. A…”

      - que adicionalmente señala el libelo en cuestión, lo siguiente:

   3. - La sociedad mercantil CONICA, C. A., es la principal pagadora de la obligación antes identificada y no ha cumplido para la presente fecha con obligaciones pactadas por las obras ejecutadas en un Hotel denominado KOKOBEACH CARIBE propiedad de HOTELERA SOL, C. A…”

      - que la aseveración del libelo de la demanda que da inicio a la presente causa, antes reproducida demuestra que no existe relación jurídica alguna entre la parte actora CONSTRUCTORA TRESIN, C. A., y la empresa HOTELERA SOL, C. A., y una vez más solicitó que así sea decidido en la definitiva.

      ARGUMENTOS DE LAS PARTES.-

      Parte Actora.-

      Como fundamento de la acción alegó lo siguiente:

      - que consta en el Registro Mercantil de la empresa HOTELERA SOL, C.A domiciliada en Porlamar, por documento inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el 26-12-1996, bajo el Nro. 2.779, tomo 02-Adc. 2, en su cláusula segunda;

      - que el objeto primordial de la compañía consistirá en la adquisición, enajenación, explotación, venta, arrendamiento y administración de bienes muebles e inmuebles de cualquier especie, y muy especialmente la construcción de un complejo turístico hotelero situado en el lugar denominado Sitio Caribe, que formó parte del Sitio de Suárez o Comunidad de Altagracia, población de Altagracia, Municipio Sucre, I.d.M., Distrito Gómez (hoy Municipio) del Estado Nueva Esparta, en una parcela que le pertenece actualmente a Inversiones Maryolas;

      - que en la cláusula décima se estableció que los representantes de las accionistas Inversiones Daniel, C. A e Inversol, C. A señores J.V.P. y A.P.S., convienen expresamente a nombre de ellas en ese mismo acto que la ejecución de todas las obras civiles necesarias para la terminación del complejo turístico hotelero, objeto de la compañía estarán a cargo exclusivamente de la compañía anónima DAVELIS, C. A, representada por el ingeniero J.B.P.;

      - que posteriormente se fundó otra sociedad mercantil en fecha 01-04-1997, de nombre DAVELIS DOS, C. A quien a su vez pacta con la Sociedad Mercantil CONICA, C. A para que sea ésta quien gerencíe la ejecución de las obras que en principio era de exclusiva competencia de DALIS, C. A, es por ello que la Sociedad Mercantil CONICA, C. A contacta a su representada y es cuando se le aprueba un presupuesto de obras, en fecha 09-03-1997, para la construcción del acueducto, cloacas, drenajes, tanque de irrigación (riego), brocales e instalaciones telefónicas en un hotel denominado KOKOBEACH CARIBE, hoy costa de C.B., ubicado en Playa Caribe, Municipio G.d.E.N.E., propiedad de la Sociedad Mercantil HOTELERA SOL, C. A Sociedad Mercantil anteriormente identificada por la cantidad de DOSCIENTOS CUATRO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 204.747.686,70);

      - que asimismo se convino que los pagos serían por valuaciones, por obras ejecutadas, práctica común en éste tipo de operaciones comerciales en materia de la construcción, y para ello se relató anteriormente, se había designado a CONICA, C. A como gerencia de obras, razón ésta por la cual es la encargada de efectuar los pagos de las obras ejecutadas en las instalaciones propiedad de HOTELERA SOL, C. A; que en efecto su representada la Constructora Tresin, C. A efectuó en el HOTEL KOKOBEACH CARIBE (hoy Costa C.B.) las obras que se describen en el resumen de actividades, especificándose sus detalles y el costo de cada factura por separado;

      - que se comenzaron a ejecutar y tal como se pacto se comenzaron a generar las valuaciones, las cuales eran debidamente aceptadas por la gerencia de construcción CONICA, C. A, tal y como se evidencia de las valuaciones las cuales en ningún momento fueron desconocidas por la demandada y por ello se fueron pagando de forma aceptada por su representada, más no de la forma en que se pactó entre las partes;

      - que en la medida en que se ejecutaba la obra los pagos se fueron reduciendo, al punto, de que para Diciembre de 1997, no se pagaron las obligaciones pendientes, lo cual obligó a su representada a disponer de su propio patrimonio para honrar las prestaciones sociales, aguinaldos y salarios de sus empleados;

      - que ésta situación se agravó y puso a su representada en la obligación de emitir un estado de cuenta en Diciembre de 1997 por la cantidad de CIENTO CUARENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS DOCE MIL QUINIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 142.512.504,43), el cual se encuentra debidamente aceptado por su gerente técnico, que según en sus estatutos sociales en sus artículos 22 y 23 le confiere la facultad de firmar los documentos que obligan a la misma, y de cuya cantidad tan solo se han pagado CINCUENTA Y TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 53.000.000,00), hallándose a la fecha pendiente por pagar la cantidad de OCHENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS DOCE MIL QUINIENTOS CUATRO CON CUARENTA BOLÍVARES (Bs. 89.512.504,00); que hasta la presente fecha se ha limitado a pagar de forma que unilateralmente decidida por la sociedad mercantil CONICA, C. A la cual resulta perjudicial para su representada, se han agotado todos los medios extrajudiciales y le ha sido imposible a su representada cobrar de la forma pactada, el saldo pendiente en los trabajos ejecutados en Hotel denominado KOKOBEACH CARIBE (hoy Costa C.B.) propiedad de la HOTELERA SOL, C. A.

      Parte Demandada.-

      Los abogados M.A.B. y F.R. en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada HOTELERA SOL, C. A., rechazaron, negaron y contradijeron la demanda tanto en los hechos alegados como en el derecho que de ello se pretende derivar en su contra en los términos siguientes:

      - que negaban rotundamente que entre HOTELERA SOL, C. A., y CONSTRUCTORA TRESIN, C. A, haya existido en ningún momento con anterioridad ni exista actualmente el más mínimo vínculo de ninguna naturaleza, ni personal, comercial, ni contractual ni legal, pues como lo confiesan l os propios apoderado de la actora una sociedad mercantil de nombre DAVIELIS DOS C. A., es quien pacta con otra sociedad mercantil de nombre CONICA, C. A., para que sea ésta quien gerencia la ejecución de las obras que en principio eran de exclusiva competencia de DALIS, C. A., y es por ello que la sociedad mercantil CONICA, C. A., con quien la demandada HOTELERA SOL, C. a., no tiene ni ha tenido jamás relación alguna ni vinculo de ninguna especie, contacta a la actora CONSTRUCTORA TRESIN C. A., y es cuando se le aprueba un presupuesto de obras en fecha 9 de marzo de 1997 para la construcción del acueducto, cloacas, drenajes, tanque e irrigación (riego) brocales e instalaciones telefónicas en un Hotel denominado KOKOBEACH CARIBE hoy Costa de C.B. propiedad de HOTELERA SOL, C. A., por la cantidad de DOSCIENTOS CUATRO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs.204.647.686, 70) y luego aducen los apoderados actores en su demanda y se convino así mismo que los pagos serían por valuaciones por obras ejecutadas, práctica común en este tipo de operaciones comerciales en materia de la construcción y para ello se relató anteriormente se había designado a CONICA, C. A., como Gerencia de Obras razón esta por la cual es la encargada de efectuar los pagos de las obras ejecutadas en las instalaciones propiedad de HOTELERA SOL, C. A.;

      - que frente a esos ambiguos argumentos negaban de la manera más rotunda y terminante que su representada HOTELERA S.C.A., hubiera contratado, contactado ni pactado jamás con naturaleza, ni la construcción de acueducto ni cloacas, ni drenajes, ni tanques de irrigación ni brocales, ni instalaciones telefónicas ni ninguna otra obra de ningún otro tipo, ni en el Hotel KOKOBEACH CARIBE ni en ningún otro sitio, ni por el monto de Bs.204.647.686, 70 ni por ninguna otra cantidad de dinero;

      - que negaba rotundamente haber aceptado ningún presupuesto ni valuaciones ni estado de cuenta alguno, por lo cual desconocían en su contenido y firma por no emanar de su representada HOTELERA SOL, C. A, ni de representante legal alguno de ella, el presupuesto de obras acompañado a la demanda marcado con el literal “C” remitido por la actora CONSTRUCTORA TRESIN C. A. a la empresa denominada CONICA, C. A, en carta de fecha 4 de abril de 1997, así como desconocía también en su contenido y firma por no emanar de su representada ni de representante legal alguno de ella, todas y cada una de las valuaciones acompañadas a la demanda marcadas “E”, “F”, “G”, “H”, “I, ” J”, “K”, “L”, “M”, “N”, “Ñ”, “O”, “P”, “Q”, “R”, “S”, “T”, “U” y “V”, el estado de cuenta marcado “W”;

      - que negaba que existiera relación jurídica alguna entre la actora y su representada ni a tenor del invocado artículo 1.333 del Código Civil ni a tenor de ninguna otra disposición legal y así sea declarado sin lugar la presente demanda y condenado a la actora al pago de las costas y costos de este juicio;

      - que oponía a la demanda intentada en contra de su representada la falta de cualidad de la actora CONSTRUCTORA TRESIN C. A., para intentar este juicio y la falta de cualidad de la demandada HOTELERA SOL, C. A., para sostenerlo;

      - que en razón de lo expuesto CONSTRUCTORA TRESIN, .C. A., no es titular del derecho que pretende reclamar contra HOTELERA SOL, C. A., por lo que carecía de cualidad para intentar el presente juicio ni HOTELERA SOL, C. A, tiene el carácter de obligada para con CONSTRUCTORA TRESIN, C. A., por lo que tampoco tenía cualidad para soportar esta demanda.

      Es así que el Thema Decidendum estará centrado en determinar en primer lugar, como punto previo, si en este caso efectivamente la parte actora carece de cualidad para intentar el presente juicio y la demandada para sostener el mismo y de resultar procedente en segundo término, sobre la procedencia de la demanda relacionada con el cumplimiento de contrato de obras. Y así se decide.

      PUNTO PREVIO

      FALTA DE CUALIDAD.-

      Como punto previo que debe analizarse en este caso bajo examen, está el concerniente a la falta de cualidad activa y pasiva argumentada por la parte accionada HOTELERA SOL, C. A., por medio de sus apoderados judiciales al momento de dar contestación a la demanda, quien señaló por un lado, que la actora CONSTRUCTORA TRESIN, C. A, carecía de la cualidad para intentar este juicio, y por el otro, que igualmente su representada, carece de legitimation ad causam para sostener el proceso basándose en el hecho de que a su juicio entre ambas empresas jamás existió relación contractual y que por lo tanto, no siendo la empresa demandante la titular del derecho que mediante el ejercicio de esta demanda pretende exigir su representada no tiene obligación alguna que cumplir..

      Sobre esta defensa o excepción de mérito, el destacado autor J.L.A. en su trabajo “Ensayos Jurídicos” precisó:

      ...Sentido amplísimo es sinónimo de legitimación. En esta excepción, la cualidad no es noción específica o peculiar al derecho procesal. Allí donde se discute acerca de la pertenencia o titularidad de un derecho subjetivo o de un poder jurídico, allí se encuentra planteado un problema de cualidad o de legitimación. Allí donde se discute acerca de la vinculación de un sujeto o de un deber jurídico, allí se encuentra planteado igualmente un problema de cualidad o de legitimidad. En el primer caso, podría muy bien hablarse de cualidad o de legitimidad activa; en el segundo caso, de cualidad o legitimidad pasiva. El problema de cualidad entendido de esta manera, se resuelve en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejerciendo concretamente un derecho jurídico o la persona quien se ejercita y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto. Se trata de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la Ley le concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se concede y la persona que lo hace vales y se presenta ejercitándola, como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera. La cualidad expresa la referencia de un poder o de un deber jurídico a un sujeto determinado

      .

      Es decir, la cualidad activa viene dada por la identidad que debe existir entre el sujeto que interpone la demanda y el que es titular del derecho reclamado y la pasiva, tiene ver con esa misma identidad pero, con la persona a quien se le exige el cumplimiento de la obligación.

      En este sentido, tanto la Sala Constitucional y la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia han fijado criterios sobre la procedencia que esta defensa de fondo lo cual debe ser alegada como lo impone el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil al momento de dar contestación a la demanda con excepción de los procedimientos de amparo constitucionales en los cuales le resulta permisible al juez declararla de oficio in limine litis, a saber:

      Sala Constitucional sentencia del 2-3-2005.

      “…Ahora bien la legitimatio ad causam es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene el derecho a lo pretendido, y el demandado la obligación que se le trata de imputar; la falta de legitimación acarrea ciertamente que la sentencia deba ser inhibitoria; no se referirá a la validez del juicio ni a la acción, sólo será atinente a la pretensión, a sus presupuestos. Se trata pues, de una valoración que debe realizar el sentenciador sobre la pretensión, para poder proveer sobre la petición en ella contenida. Así, señala Devis Echandía: