Decisión de Juzgado Superios Cuarto Civil, Mercantil, Transito, Trabajo, de Protección del Niño y el Adolescente, Agrario y Bancario de Tachira, de 24 de Abril de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, AGRARIO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

Expediente Nº 2.380

El presente expediente contiene actuaciones relacionadas con el juicio que por RENDICIÓN DE CUENTAS, accionaran los abogados G.N.Q. y D.R.T.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-10.851.935 y V- 18.392.644, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 52.872 y 144.822 en su orden, actuando en nombre y representación de la Empresa Mercantil “DISTRIBUIDORA DON PANCHO DE LOS ANDES C.A.”, debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, bajo el N° 23, Tomo 1-A de fecha 23 de enero de 1.996, siendo su última modificación la protocolizada ante el mismo Registro Mercantil bajo el N° 2, Tomo 18-A de fecha 26 de octubre de 2.007; contra el ciudadano W.A.F.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 6.289.589 y de este domicilio.

Conoce esta Alzada de la presente incidencia, con motivo del RECURSO DE APELACIÓN que ejerciera el abogado C.M.O.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 129.689, con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra el auto dictado en fecha 22 de septiembre de 2.010 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, mediante la cual negó la medida de embargo preventivo solicitada, “por cuanto no llena los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”.

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Obra a los folios 1 al 7, libelo de demanda incoada por los abogados G.N.Q. y D.R.T. contra el ciudadano W.A.F.A. por rendición de cuentas.

Por auto de fecha 11 de agosto de 2.010 el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, admitió la demanda y ordenó emplazar al demandado, indicando con respecto a la medida solicitada que se pronunciaría por auto separado (folio 8).

En fecha 22 de septiembre de 2.010 el a quo dictó el auto apelado relacionado ab initio (folios 9 y 10). Contra ese auto ejerció recurso de apelación la representación judicial de la parte actora abogado C.M.O.C. el 28 de septiembre de 2.010 (folio 11). Por auto de fecha 30 de septiembre de 2.010 el a quo oyó en un solo efecto el recurso de apelación (folio 12); y en fecha 3 de noviembre de 2.010 se recibieron por ante esta Alzada las presentes copias fotostáticas certificadas previa su distribución; se formó expediente, se le dio entrada y el curso de ley correspondiente, inventariándolo bajo el N° 2.380 (folios 15 y 16).

El 17 de noviembre de 2.010 la abogada D.R.T.C. presentó escrito de informes por ante esta Alzada (folios 17 al 22), y anexos a los folios 23 al 222.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El a quo fundamentó su decisión así:

… Vista la solicitud de medida de embargo preventivo, suscrita por los abogados G.N.Q. y D.R.T.C.,… el tribunal para decidir observa:

El m.T. de la República, en sentencia de fecha 20 de octubre de 2004, en su Sala Política Administrativa, expuso:

‘…Esta sala ha manifestado en múltiples oportunidades, y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible en los supuestos generales previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: la presunción grave del derecho que se reclama, y el fumus boni iuris, y que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, el periculum in mora …no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro. …

.

Las partes en el proceso cautelar no pueden limitarse por un lado, a la solicitud de que se decreten medidas, debe probar necesariamente para que la decisión en el proceso cautelar le sea favorable, en efecto, se puede observar la inexistencia en autos de actuaciones tendentes a la comprobación de la procedencia de las medidas solicitadas provisionalmente, pues no existe aportación junto con la demanda, ni con las pruebas promovidas, que tiendan a cumplir con la exigencia prevista en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, …cuando era carga de la parte actora aportarla al requerir la medida. …Por los razonamientos antes expuestos, NIEGA la medida solicitada, por cuanto no llena los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. …”. (Negritas y subrayado de este Tribunal).

En la oportunidad correspondiente, la parte actora y apelante consignó escrito de informes en esta Alzada, del tenor siguiente:

…Con fecha 11 de agosto de 2.010, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia… admitió (sic) interpuesta por mi representada, DISTRIBUIDORA DON PANCHO DE LOS ANDES C.A., en contra del ciudadano W.A.F.A.,… por motivo de RENDICIÓN DE CUENTAS donde se le solicitó de conformidad con el Artículo 585 del vigente Código de Procedimiento Civil, decretará medida de EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes de la parte demandada, pedimento fundamentado en los recaudos aportados junto con el libelo, esto es: copias fotostáticas simples de comunicaciones varias dirigidas tanto al personal como a la Gerencia de Administración y Gerencia de Recursos Humanos de mi mandante, así como comunicaciones varias, donde el demandado se identifica siempre con el cargo de Gerente General de la empresa.

Igualmente fueron consignados con la demanda, comunicaciones firmadas de puño y letra, por el Depositario y el Supervisor de Ventas de las agencias de Mérida y El Vigía, para el período en el cual el demandado fungía como Gerente de mi mandante, donde confiesan que el ciudadano W.A.F.A., había autorizado el retiro de la mercancía del depósito, sin factura y sin autorización del Presidente, ciudadano J.E.R.O., así como Informe de Auditoría efectuada por Contador Público, donde se desprende que se encontró una diferencia en los inventarios de la compañía, la cual ascendió a la cantidad de… (Bs. 621.571,54), al momento de la toma física realizada en el primer semestre del ejercicio económico 2.009, período en el cual el demandado se encontraba en la Gerencia General de DISTRIBUIDORA DON PANCHO DE LOS ANDES C.A.

Se acompañó también con la demanda, comprobantes de egreso, de mi representada y facturas emitidas por la empresa Unilever A.V. S.A., donde consta la propiedad de mi mandante sobre la mercancía que se encontraba en los depósitos de las Agencias Mérida, San Cristóbal y El Vigía, para el período en el cual el ciudadano W.A.F.A., tenía bajo su responsabilidad, la administración de DISTRIBUIDORA DON PANCHO DE LOS ANDES C.A., por su condición de Gerente General, y respecto de la cual no ha presentado hasta la fecha, cuentas sobre el destino de la mercancía faltante, conjuntamente con copia simple de depósito bancario donde los clientes consignaban el pago de la mercancía que adquirían perteneciente a mi mandante, y que solo en parte le fue entregada fraudulentamente, a los fines de que fuera lo menos perceptible el déficit existente.

…Vista la solicitud de decreto de la medida preventiva arriba indicada, el Tribunal de la Causa, negó la misma, por auto de fecha…(22) de septiembre de 2.010, alegando que no existe aportación junto con la demanda, ni con las pruebas promovidas, que tiendan a cumplir con la exigencia prevista en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil referente a la necesidad de que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la existencia de riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama. …Sin hacer ninguna consideración particular, para motivar con fundamento la negatoria del pedimento solicitado. …

En el caso de marras, inexplicablemente la Juez de Primera Instancia abandona el criterio Jurisprudencial, y el espíritu constitucional aquí expuesto al negar de manera tajante y sin más fundamento que el simple alegato del no cumplimento de los requisitos del Artículo 585 del CPC, la medida solicitada, dejando sin garantía las resultas del juicio, a pesar de haberse consignado junto con el libelo toda la documentación que demuestra la conducta fraudulenta del demandado, así como la falta de justificación contable, y administrativa de los faltantes en los inventarios de mi representada durante su gestión.

Las medidas cautelares no son facultativas de los jueces, es por ello que, cuando a un Juez se le pide una cautela, él tiene libertad para apreciar las circunstancias fácticas o de adecuación pertinentes, pero cumplidos que sean los requisitos previstos por la ley, el Juez no tiene libertad para conceder o negar la medida, sino que está obligado a dictarla, tiene un deber;…

. (Negritas y subrayado de este Tribunal).

El Diccionario Jurídico Espasa, Editorial Calpe S.A. Madrid, año 2006, pág. 963, sobre las medidas cautelares nos dice:

…Medidas. Actuaciones judiciales que deben practicarse o adaptarse preventivamente en determinados casos previstos en la Ley.

Cautelares. Aquellas que se puede adoptar preventivamente por los Tribunales y estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que este finalice; no obstante podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado. …

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Y el Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, año 1.981, pág. 458, define las medidas cautelares como:

…Cualquiera de las adoptadas en un juicio o proceso, a instancia de parte o de oficio, para prevenir que la resolución del mismo pueda ser más eficaz. …

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Los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, señalan:

Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles;

2. El secuestro de bienes determinados;

3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”.

Los artículos precedentes nos regulan lo referente a las medidas preventivas, así como sus respectivos requisitos concurrentes los cuales deben ser demostrados por el solicitante, a los fines de que el operador de justicia proceda a decretarlas.

Estos requisitos se encuentran contenidos como ya se dijo en la normativa adjetiva civil, a saber: Apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris); el riesgo real, comprobable, de que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva (periculum in mora) y el fundado temor de las lesiones graves o de difícil reparación que pueda causarle la parte contraria (periculum in damni) cuando se trata de innominadas. No opera entonces la potestad meramente discrecional de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento concurrente de los requisitos establecidos en la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

Sobre este aspecto, es decir, sobre la motivación que debe realizar el Juzgador al momento de emitir su pronunciamiento sobre la procedencia o improcedencia de las medidas preventivas solicitadas, en cuanto a la verificación de los extremos de ley, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrada Dra. Isbelia P.d.C., dejó sentado el siguiente criterio:

…Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión conjuntamente con las pruebas que la sustente; y el deber del Juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”), y el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva (“periculum in mora”).

Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecional, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada…

.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Civil con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J. en la sentencia N° 287 de fecha 18 de abril de 2006, respecto de la necesidad de aportar medios probatorios por quien solicita la cautela a los efectos de demostrar los requisitos de procedibilidad de la medida, señaló:

…se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil,… Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada…

(Negrita y subrayado de quien aquí decide).

A mayor abundamiento cabe citar sentencia de fecha 2 de abril de 2009, en el expediente N° 2008-000474, de la misma Sala Civil, con ponencia de la Magistrada Dra. Y.A.P.E.:

…Así pues, se ha indicado reiteradamente que el juez debe decretar la medida si están llenos los extremos de ley, por lo que es perfectamente adecuado el hecho que el ad quem declarara la improcedencia de las medidas al haber verificado la inexistencia de uno de los requisitos para su procedencia.

No obstante, la Sala observa que siendo el requisito referido a la presunción del buen derecho a.e.c.p. ambas medidas (innominadas y embargo), sería inútil pretender que se repitan las razones por las cuales el juez consideró el incumplimiento de dicho requisito para una y otra medida.

De modo que, la razón por la cual el juez de la recurrida declaró la improcedencia de las medidas solicitadas fue la falta de uno de los extremos de ley requeridos para su procedencia, lo cual es motivo suficiente para tal declaratoria, pues los requisitos deben concurrir y al no estar satisfecho uno de ellos, la solicitud no puede prosperar…

.

De las normas y jurisprudencias citadas se desprende con claridad meridiana que es un requisito ineludible a los fines de crear convicción en el juzgador sobre la procedencia de la medida que se pide, que la parte solicitante aporte medios probatorios: en este caso, en que se ha solicitado medida de embargo, del fumus boni iuris y el periculum in mora. En este orden de ideas, debe indicarse que el otorgamiento de la medida sin que se cumplan los requisitos de procedencia nombrados, violaría el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de aquélla que solicitó la medida y no cumplió los requisitos. Además al acordar la providencia sin el cumplimiento de los extremos exigidos, el operador de justicia corre el riesgo de analizar elementos que no pueden ser examinados en este estado procesal, pues de hacerlo incurriría en un adelantamiento de opinión por tocar el fondo de la materia controvertida.

Por ante esta Alzada, la apoderada actora y apelante consignó un legajo de copias fotostáticas certificadas que a su decir acompañaban el libelo de demanda y que no fueron tomadas en cuenta por el Juzgado a quo, pues de haberlo hecho, habría decretado la medida. En tal sentido, considera esta Alzada que tales recaudos no crean convicción sobre la existencia concurrente del fumus boni iuris y sobre el periculum in mora, pues de los mismos no se evidencia fehacientemente la existencia del buen derecho, en virtud de que no trajo a los autos documentos de los cuales se derive el derecho que se reclama, ni se demostró el riesgo real y comprobable de que quede ilusoria la ejecución del fallo. En consecuencia, esta Juzgadora arriba a la conclusión de que el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la parte actora debe ser declarado sin lugar, y confirmarse el auto apelado, Y ASÍ SE RESUELVE.

III

DECISIÓN

Este JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, AGRARIO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR la apelación que ejerciera el abogado C.M.O.C., con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra el auto dictado en fecha 22 de septiembre de 2010 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

SEGUNDO

Se NIEGA la medida preventiva de embargo solicitada en el libelo por los abogados G.N.Q. y D.R.T.C. en representación de la Empresa Mercantil “DISTRIBUIDORA DON PANCHO DE LOS ANDES C.A.”.

Queda CONFIRMADO el auto apelado de fecha 22 de septiembre de 2.010 dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

Dada la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE esta decisión en el expediente N° 2.380 y REGÍSTRESE conforme a los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil. NOTIFÍQUESE A LA PARTE ACTORA SOLAMENTE, en virtud de que de las actas procesales no se evidencia que la parte demandada estuviera a derecho en el juicio principal en la oportunidad en que se dictó el auto apelado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los veinticuatro (24) días del mes de abril del año dos mil doce (2.012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Jueza Titular,

J.L.F.D.A.

El Secretario,

J.G.O.V..

En esta misma fecha siendo las nueve de la mañana (9:00 a.m.) se dictó, publicó, agregó y diarizó la anterior sentencia en el expediente N° 2.380, dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal. Igualmente se libró la notificación ordenada y se entregó al alguacil del Tribunal.-

El Secretario,

J.G.O.V..

JLFdeA/jo/diury.

Exp. 2.380.-