Decisión nº PJ0572013000111 de Tribunal Superior Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 20 de Noviembre de 2013

Fecha de Resolución:20 de Noviembre de 2013
Emisor:Tribunal Superior Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Número de Expediente:AP51-R-2013-019633
Ponente:Yaqueline Landaeta
Procedimiento:Acción De Protección

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y

Nacional de Adopción Internacional

Caracas, veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013)

203º y 154º

RECURSO DE APELACIÓN: AP51-R-2013-019633

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2010-013965

MOTIVO: Apelación (Acción de Protección)

PARTES DEMANDADA RECURRENTES:

La Sociedad de Comercio “C.A Editora El Nacional representado por el ciudadano M.E.O. (Presidente-Editor), debidamente asistido judicialmente por los Abogados J.C.G.N. y L.G.F.P. inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 15.738 y 73.669 respectivamente.

LA EDITORIAL LA MOSCA ANALFABETA, C.A (EDITORA DEL DIARIO TAL CUAL), representado por el ciudadano T.P. (Presidente-Editor), debidamente asistido por los Abogados H.M. D´PAOLA, C.A.F. y R.G.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 20.356 115.781 y 39.768 respectivamente.

PARTE DEMANDANTE CONTRARECURRENTE:

DEFENSORÍA DEL PUEBLO, representada por los abogados J.A.M.M.L.C. y L.M.S., inscritos en el Inpreabogados bajo los Nros. 41.755, 145.484 Y 181.135.

MINISTERIO PÚBLICO, representado por la Abogada D.S., Fiscal Auxiliar Encargada Centésimo Sexto (106°) del Sistema de Protección de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

APELACION DIFERIDA y SENTENCIA APELADAS: De fecha 30 de septiembre de 2010 y 17 de septiembre de 2013, dictada por la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, respectivamente.

I

SINTESIS DEL RECURSO

Conoce este Tribunal Superior Segundo del presente recurso, en la cual el abogado H.M. D´PAOLA, inscrito en el Inpreabogado N° 20.356, en su carácter de apoderado Judicial de la editorial La Mosca Analfabeta, C.A (editora del Diario Tal Cual), apela de la decisión dictada en fecha 17/09/2013, por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, así como de las interlocutorias antes apeladas y no decididas antes de dictarse la definitiva y L.G.F.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 73.669, en su carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad de Comercio “C.A Editora El Nacional”, de igual manera apela de la decisión dictada en fecha 17/09/2013, por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, así como ratifica su apelación de fecha 30/09/2010, oída de manera diferida en el procedimiento de Acción de Protección, signado con el número AP51-V-2010-013965.

En fecha dieciocho (18) de octubre de dos mil trece (2013), se le dio entrada al presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijándose oportunidad para la formalización del mismo y la oportunidad para celebrar la Audiencia de Apelación.

En fecha veintitrés (23) de octubre de dos mil trece (2013), los Abg. J.I.G.N. y L.G.F.P., identificados anteriormente, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada recurrente de la Sociedad de Comercio “C.A Editora El Nacional; de igual manera en fecha 25/10/2013, los abogados C.F. y R.G., en su carácter de apoderados Judiciales de la parte demandada recurrente la Editorial La Mosca Analfabeta, C.A. (Editora del Diario Tal Cual), consignaron escrito de fundamentación del presente recurso de apelación, respectivamente.

En fecha primero (31) de octubre de dos mil trece (2013), los Abg. J.A.M.M., L.C. y L.M.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 41.755, 145,484 y 181.135 respectivamente, en condiciones de apoderados judiciales de la parte demandante contrarecurrente, de la Defensoría del Pueblo, y en fecha 01/11/2013 la abogada D.S., en su carácter de Fiscal Auxiliar Encargada, del Ministerio Público Nº 106, en su condición de parte demandante contrarecurrente, quienes consignaron escritos de contestación, a la formalización presentada por la parte demandada recurrente, respectivamente.

En fecha once (08) de noviembre de dos mil trece (2013), se celebró la Audiencia de Apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, difiriendo este Tribunal Superior Segundo la lectura del Dispositivo para el martes 12/11/2013.

Asimismo, en fecha 12/11/2013, se dictó el dispositivo del presente fallo, dejando constancia que la publicación del extenso del mismo se realizaría dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes, tal y como lo establece el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

II

DE LA APELACION DIFERIDA y DE LA SENTENCIA APELADAS

En fecha 30/09/2010, el Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, dictó auto difiriendo la apelación de la resolución de fecha 20/09/2010, la cual es del tenor siguiente:

“…Revisadas las actas procesales que conforman el presente Asunto, y en especial el acta que antecede en la cual se llevó a cabo la continuación de la Audiencia Preliminar en el presente Asunto; en virtud de lo alegado por el ciudadano J.C., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 9702, en su carácter de Apoderado Judicial del Diario “El Nacional” en la persona de su Presidente- Editor, ciudadano M.E.O., plenamente identificado en autos, quien alegó que el lapso correspondiente para contestar la demanda comenzaba el día 16/09/2010 y que a su vez desconocía que se había habilitado el tiempo durante el receso Judicial y no fue notificado de dicha habilitación; este Juzgador a los fines de emitir su pronunciamiento en relación a lo planteado anteriormente, realiza las siguientes observaciones:

Primero

El artículo 320 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, señala que por tratarse el presente Juicio de una Acción de Protección, los días se consideraran como hábiles y el Tribunal debe dar preferencia al trámite del mismo.

Segundo

En fecha 16/08/2010, se dejó constancia por la secretaría de este Tribunal, de haber sido realizada la notificación al Diario “El Nacional”, en la persona de su Presidente- Editor, ciudadano M.E.O., en la demanda incoada en su contra por la Defensoría del Pueblo (Asunto AP51-V-2010-013965) y en fecha 17/08/2010 se dejó igualmente constancia de la notificación en la demanda incoada por la Fiscalía Centésima Sexta (Asunto AP51-V-2010-013967), en la cual se hizo saber que a partir del primer día hábil siguiente a esa fecha, comenzaría a computarse el lapso de comparecencia para dar contestación a la presente demanda.

Tercero

En fecha 20/08/2010 se recibió diligencia en ambos Asuntos, por parte de la ciudadana F.P.G., abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 65.168, en la cual solicitó un (01) juego de copias certificadas de la totalidad del presente expediente, consignando en la misma el Poder que la acredita de dicha Representación.

En consecuencia, este Juzgador declara improcedente el alegato presentado por la Representación del Diario “El Nacional”, por cuanto tal y como ha sido verificado, las partes se encontraban a derecho para dar la correspondiente contestación de la demanda y aunado al hecho que los presentes Juicios son todos los días hábiles para su tramitación, en los cuales el tribunal provee, tal y como lo establece el articulo 320 ejusdem. Y así se declara.”.

De igual manera, en fecha 17/09/2013, el Tribunal Tercero (03°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, dictó Sentencia la cual es del tenor siguiente:

(…)Este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: CON LUGAR la Acción de Protección incoada por la Defensoría del Pueblo, representada por los abogados L.D.M., J.A.M.M. y J.C., cédulas de identidad Nro. V-13.943.870, 7.950.511 y V-15.664.411, respectivamente, en su carácter de Director General de Servicios Jurídicos de la Defensoría del Pueblo, Director de Recursos Judiciales de la Defensoría del Pueblo y Defensora III de la Defensoría del Pueblo, respectivamente; Instituto Autónomo del C.N.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes, representado por la ciudadana LITBELL DIAZ ACHE, titular de la cedula de identidad N° V.-11.945.207, en su carácter de Presidenta del Instituto Autónomo del C.N.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes, asistida por los abogados M.R., R.P. y J.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 80.301, 34.049 y 69.769 respectivamente; y el Ministerio Público, representado por el abogado R.A.L., actuando en su carácter de Fiscal 106° de Protección del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra el Diario “El Nacional”, representado por el ciudadano M.E.O. en su carácter de Presidente-Editor, representado judicialmente por los abogados J.C.G.N. y L.G.F., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 15.738 y 73.669, respectivamente, y Diario “Tal Cual”, representado por el ciudadano T.P. en su carácter de Presidente-Editor, representado judicialmente por el abogado H.M. D´PAOLA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 20.356, en su carácter de apoderado judicial de la Editorial La Mosca Analfabeta C.A, a favor de los de los derechos Colectivos y Difusos de los Niños, Niñas y Adolescentes de la República Bolivariana de Venezuela; a tal efecto, este Órgano Jurisdiccional dispone:

PRIMERO: Se ordena a los Diarios “El Nacional” y “Tal Cual”, abstenerse de publicar en primera página, imágenes con contenido violento, sangriento, grotesco, armas, mensajes de terror, agresión física, imágenes que utilicen contenidos de guerra y mensajes sobre muertes y decesos, cadáveres semidesnudos que de una u otra forma vulneren u atenten contra los derechos establecidos en los artículos 32, 71, 74 y 79 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaratoria con lugar de la Acción de Protección incoada, Se IMPONE a los Diarios “El Nacional” y “Tal Cual”, multa equivalente al uno por ciento (1%) de los ingresos brutos causados en el ejercicio fiscal correspondiente al año 2009, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para lo cual se ordena al Tribunal Ejecutor que corresponda, realizar una experticia complementaria a fin de determinar el monto exacto que deberán pagar como consecuencia de la multa impuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO: De conformidad con los artículos 250, 251, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el monto de las multas deberán ser pagadas y enteradas al Fondo Nacional de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, las multas deberán ser canceladas en cualquier institución financiera autorizada, y se acreditarán a la cuenta del Fondo Nacional de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

CUARTO: De conformidad con el artículo 252 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, las multas deberán ser canceladas dentro de los ocho días hábiles siguientes a que conste en autos las resultas de la experticia complementaria del fallo ordenada en el punto segundo del presente fallo.

(Resaltado y negrilla del Tribunal).

III

ALEGATOS ESGRIMIDO POR LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE

Al interponer el presente recurso de Apelación, los abogados en ejercicio J.I.G.N. Y L.G.F.P., apoderados judiciales del diario El Nacional, anteriormente identificados, alegaron lo siguiente:

Que en la oportunidad de la contestación de la demanda su representada no tuvo oportunidad de hacerlo, por cuanto la presente Acción de Protección se incoó días antes del receso Judicial, siendo cierto que la Ley establece que todos los días son hábiles, no es menos cierto, que en la presente acción, lo menos que se han cumplidos son los lapsos, siendo que el Tribunal de Mediación y Sustanciación que conoció la presente causa, nunca dejo claramente establecido, la manera que se computarían los lapsos.

Que de tal manera esa actuación causo indefensión a su representado, derecho sagrado contemplado en nuestra constitución y pilar fundamental del Derecho.

Que del auto que negó la contestación, señaló que se apelo en su oportunidad legal, la cual fue oída de manera diferida, tal como lo establece esta ley especial, por lo que expresamente solicitamos, sea decidida la misma, antes del fondo del presente asunto.

Que respecto al lapso para contestar la demanda, de la cual no fuimos notificados en fecha 16 de agosto de 2010, nuestro primer día hábil de los 10 previsto para contestarla era el 16 de septiembre de 2010.

Que el recurrente señaló que solicitaron un recurso de interpretación ante la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que fue resuelto en fecha 11/11/2010, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero que determinó que sobre el artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no existiendo duda razonable en cuanto a la inteligencia del mismo, pues de su propia lectura puede establecerse su aplicación, alcance y contenido, y que en virtud de ello la Sala observó que como accionantes no querían una aclaratoria sobre el significado y alcance de la norma cuya “interpretación” se pide, sino que pretendía un pronunciamiento sobre cómo ha de resolverse una situación específica que nos afectaba en un conflicto con un ente jurídico, como lo es la alegada falta de notificación de la habilitación por parte del Tribunal del receso Judicial para que se procediera a la contestación de la demanda y siendo así la sala no podía dar solución a un caso concreto que esta siendo conocido por otro órgano Jurisdiccional. Por lo que es el caso que es a esta superioridad a quien le corresponde ahora decidir nuestra apelación diferida y determinar que de acuerdo al artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, las vacaciones Judiciales no son días hábiles, y siendo así, habiendo sido notificado en fecha 16 de agosto de 2010, el primer día hábil para dar contestación a la demanda, lo era necesariamente el 16 de septiembre de 2010. Estimamos en la apelación que la interpretación errada de los días hábiles de las vacaciones Judiciales que dio el Tribunal nos hizo perder nuestro derecho a ser oídos establecido en el artículo 49 de Constitución de la República de Venezuela y mas que aún que actuamos confiados en el hecho público, notorio y comunicacional de la declaratoria del receso Judicial. Tan cierto es el punto alegado, que el dispositivo de la sentencia al fondo se dictó en fecha 08 de agosto de 2013 y el extenso del fallo, que debe dictarse dentro de los 5 días hábiles siguientes, fue dictado el 17 de septiembre de 2013 es decir no se computaron los días de vacaciones Judiciales que transcurrieron del 15/08/2013 al 15/09/2013. Aunado a ello, se encuentra que en la celeridad manejada para cercenar a espalda de “El Nacional” su derecho a ser oído, alegando la aplicación del artículo 320 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solo sirvió para hacerlo perder su derecho a la defensa, por cuanto luego de dejarlo en estado de indefensión, eliminándole su lapso de 10 días hábiles para contestar la demanda y promover pruebas, en ninguna otra oportunidad se aplicó la referida reforma, tanto es así que en este proceso que comenzó en fecha 15 de agosto de 2010, se vino a publicar el texto íntegro de la sentencia el 17/09/2013, es decir tres años, 1 mes y 2 días luego del inicio del mismo.

Que igualmente recurrieron del fallo por cuanto la parte dispositiva del mismo es consecuencia de una errónea interpretación acerca del contenido y alcancé de una disposición expresa de la ley y en virtud que la Juez, dio por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos. En tal sentido nos permitimos destacar que muy a pesar que el Juez de Instancia desestimó, sin mayores argumentos la deposición del testigo experto Doctor A.P., quien elaboró un Informe de experticia Psicológica referente a la publicación la imagen mencionada, por el diario El Nacional, por mandato del Tribunal Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15/09/2010 y sugerencia del Equipo Multidisciplinario, en su informe ampliamente se describe cuándo una imagen puede ser considerada nociva a la salud, a la integridad psíquica y moral, así como recibir información adecuado a los niños, niñas y adolescentes.

Que en tal sentido para que una imagen pueda considerarse nociva deben concurrir dos elementos: la exposición compulsiva a la percepción y el contexto en el que se encuentra la imagen es decir que es necesario que se den ambos de manera simultánea y no uno solo de ellos de manera aislada.

Que la representación Fiscal, la Defensoría del Pueblo y la misma Juez, le hacen preguntas al testigo Experto para esclarecer los puntos del informe, en el cual resulta que es totalmente congruente con lo explanado en el informe que corre en autos, no obstante a ello, sin dar mayores razones de hecho, se desestima la declaración del testigo experto, argumentando que el mismo se encuentra incurso en contradicciones, sin explicar cuáles son estas contradicciones en la que supuestamente incurre. De manera que la Juez bajo su convicción privada y sin hacerlo saber a las partes desecha una prueba fundamental, ya que las otras pruebas como bien dijo la Jueza son hechos notorios, públicos y comunicacionales.

Que nadie esta negando que la foto haya sido publicada o que la misma no contenga imágenes fuertes, el fundamento de la presente Acción de Protección, fue afirmar que la imagen publicada por el diario El Nacional el 13/08/2010, afectó de manera nociva la salud, integridad física y psíquica de los Niños, Niñas y Adolescentes del territorio de la Republica. Sin embargo de la prueba pericial calificada, quedó totalmente desvirtuada tal afirmación y más aún ratificada por la testimonial del Doctor A.P..

Que la sentencia que se recurre adolece de vicio de inmotivación, de manera formal no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo cuando se lee la parte motiva del fallo se encuentra que la misma se limita a transcurrir las conclusiones del Ministerio Público, Defensoría del Pueblo, del IDENA, del Apoderado del Diario Tal Cual y la Conclusión de esta representación. Se limita hacer un resumen, nuevamente de los alegatos de las partes involucradas y hacer una disertación acerca de la Acción de Protección, en cuanto a la naturaleza de los derechos protegidos, a hacer un análisis de la doctrina de Protección, Integral, de la n.C. contenida en el artículo 78 y del Interés Superior de los Niños, Niñas y Adolescentes, contemplado en el Artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección para los Niños, Niñas y Adolescente; de las diferencias y semejanzas entre la Acción de Protección y el A.C., de las Competencias de los Tribunales de Protección contenidos en el Artículo 177 de la mencionada Ley, el establecimiento de las multas de conformidad con la ley in comento.

Que se reduce la motiva de la sentencia, para pasar de seguidas al dispositivo condenando a nuestra representación al pago de una multa de conformidad con el artículo 234, de la mencionada ley especial, de seguida la imposición de una multa a nuestra representación, además de establecer una censura previa, sin hacer mayor análisis y mucho menos argumentar cuáles fueron los motivos de hecho y de derecho que le hicieron que la Acción de Protección debía prosperar, ya que de los elementos extraídos en autos no quedó establecida que la imagen publicada en el diario El Nacional en fecha 13/08/2010 efectivamente afectó de manera nociva la salud integridad física y síquica de los niños, niñas y adolescente.

Que la Juez justifica que se aplicó dicha normativa por cuanto el artículo consta de dos partes que debe ser interpretada de manera distinta. Pareciera que la Juez de la sentencia recurrida olvidó el principio básico de la interpretación de la norma contenida en el artículo 4 del Código Civil.

Que siendo los artículos 234 y 236 precisos y claros de sobre quiénes son los destinatarios de las multas en cada paso, es mas que evidente que si no existe laguna legal, se debe aplicar la norma que corresponde y no aplicarla por analogía por cuanto las multas son penas y el derecho penal no permite analogía y en ningún caso puede el Juzgador aplicar otra normativa o hacer una interpretación, donde no le es dado por cuanto esta regulados los supuesto de medios audiovisuales y medios impreso, no puede la Juez, por su libre arbitrio, ser arbitraria y aplicar una norma que no es la que corresponde y menos aun justificar la misma en base a que se puede interpretar, desconoce la Juez que donde el legislador no faculta para interpretar no esta dado interpretar.

Que de la multa y su prescripción, en materia Penal , de acuerdo con el Código Penal, la acción para el enjuiciamiento de los hechos penados con multa prescriben al año y cuando la misma se interrumpe, prescribe al mismo tiempo mas la mitad, como seria el caso que nos ocupa a los 18 meses, y para la presente fecha han transcurrido 3 años, 2 meses y 10 días, tiempo mucho mayor que el requerido para la prescripción de la acción penal prevista en el Articulo 108 del Código Penal.

Por su parte los abogados C.A.F.B. y R.G.G., inscrito en el Inpreabogados bajo los Iros 115.781 y 39.768, respectivamente, en su carácter de Apoderados Judicial de la Editorial la Moscas Analfabeta, C.A (Editora del Diario Tal Cual), interponen el presente recurso de Apelación en la cual alegaron lo siguiente:

Que denuncian la infracción del artículo 540 ordinal h de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, en concordancia con los artículos 243, ordinal 5 y 244 del Código de Procedimiento Civil, por parte de la sentencia recurrida incurrió en el vicio de incongruencia positiva por extra petita.

Que los recurrentes señalaron, sobre en el caso que su representado fue condenado a pagar una multa equivalente al uno por ciento (1%) de los ingresos brutos causados en el ejercicio Fiscal correspondiente al año 2009, sin que dicha condena de multa fuera solicitada por los accionantes como objeto de su pretensión, por lo cual si los accionantes no solicitaron la condena de nuestro representado, al pago de una multa, no podía la sentencia apelada condenar por algo que no se le había solicitado.

Que el Ministerio Público, la Defensoría y el Instituto de Protección tenia la Carga y por la Ley Orgánica para la Protección para los Niños, Niñas y Adolescentes, el deber de probar que la publicación era inadecuada , no apta debió probarse con medios de amplísima gama que les permite al Juez en régimen probatorio, adoptado en los artículos 450 literales h), j), y k) de la mencionada Ley, la cual no se probo por el contrario, las únicas pruebas pertinentes y eficaces para calificar dichos conceptos Jurídicos indeterminados son el testimonio experto del profesor A.P. y su ratificación y ampliación a través de las respuestas a las preguntas que le formularon los actores y el propio Tribunal.

Que también, el informe del equipo Multidisciplinario se declara incompetente para emitir una opinión sin la observación empírica o clínica de las presuntas víctimas por parte de sus expertos y la conformidad y acuerdo con las conclusiones del profesor A.P. al serle requerida por el Tribunal en la respectiva audiencia.

Que la opinión del profesor A.P. la trajeron no como prueba, puesto que la misma no se pudo verificar en la audiencia; pero si como opinión doctrinaria de un experto en comunicaciones Director Emeritus del Instituto Nacional de Comunicaciones ININCO, Subdirector General de la UNESCO para el sector de las comunicación, integrante de la comisión redactora del proyecto de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, partícipe en la comisión redactora de la convención sobre los derechos del niño. Además de experto en comunicaciones es filosofo, semiólogo, ensayista, profesor titular de la Universidad Central de Venezuela, doctorado en la Soborna de París (1957) y estudios en las Universidades de Oxford (UK) y Florencia. Doctor Honoris causa de las Universidades Central de Venezuela y C.A.d.E.Z..

Que no habiendo probado ninguno de los actores lo alegado en sus libelos y adhesiones respecto al carácter inadecuado o no apto de las publicaciones, fotografías leyenda que las acompañan, y tampoco habiendo probado que las mismas hubiesen causado algún daño a un niño, niña o adolescente, solicitamos que la presente apelación sea declarada CON LUGAR, y se revoque la sentencia apelada, se levante las medidas preventivas dictadas y se ordene el archivo del expediente.

IV

ARGUMENTOS QUE CONTRADICEN LOS ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE

Al contestar la formalización de la presente Apelación, los abogados J.A.M.M., L.C. y L.M.S., en representación de la Defensoría del Pueblo, anteriormente identificados, los cuales alegaron lo siguiente:

… Primero que El Nacional señala que en el proceso llevado a cabo contra ellos se le causó una indefensión, en el cual según su criterio, no hubo oportunidad para la contestación de la demanda, sin embargo de la revisión de las actas procesales se observa que fueron efectivamente notificados y que por tanto estaban en conocimiento de la causa que se llevaba en su contra, por lo cual, no existe un desconocimiento de la apertura del p.J., teniendo siempre acceso al expediente, donde pudieron verificar todas las actuaciones procesales llevadas a cabo.

Que de igual forman señalan como sustento para alegar indefensión el desconocimiento de la forma en que han de computarse los lapsos, ya que el Juez que llevaba la causa nunca realizo una aclaratoria de los mismo; en ese sentido esta representación defensorial tiene a bien señalar que la Acción de Protección es un mecanismo extraordinario de salvaguarda de los derechos e intereses colectivos y difusos de niñas, niños y adolescentes cuya naturaleza se asemeja al amparo es por lo que no pueden fundamentarse en indefensión , basado en un mal computo de los lapsos llevados a cabos por los recurrentes.

Segundo

que los recurrentes señalan una falta de inmotivación en la sentencia para la declaratoria de procedencia de la acción de protección; de allí que deba esta Institución Nacional de Derechos Humanos señalar que los fundamentos de hecho y de derecho se encuentran explanados en la sentencia de forma clara, congruente y contundente, lo cual se evidencia en una simple lectura, sin embargo que las motivaciones del Juez no sea de agrado de los recurrentes , no le resta valor Jurídico y por tanto no produce vicio en la decisión.

Tercero

que igualmente alegaron que en la sentencia se dio por demostrado un hecho con pruebas que no consta en el expediente desestimando la declaración de un testigo experto sin mayor motivación, es por lo que al respecto se debe destacar que la desestimación de una declaración de un testigo no resta valor probatorio a los demás instrumentos que conste en autos y que muestre la veracidad de los hechos denunciados, por lo que mal podría la parte recurrente alegar que quedaron en total indefensión teniendo la posibilidad de realizarles preguntas que complementaran las declaraciones del testigo y así pudiesen dejar los puntos claros.

Que por los argumentos antes expuesto, solicita se declare sin lugar la apelación ejercida por las representaciones Judiciales de los diarios “Tal Cual” y “El Nacional”.

Por su parte la abogada D.S. en su carácter de Fiscal Auxiliar Encargada, del Ministerio Público Nº 106, en su condición de parte demandante contra recurrente, alega lo siguiente:

Que el artículo 155 de la Ley de Protección para Niños, Niñas y Adolescentes que invoca, en el escrito de formalización la parte demandada recurrente no es el al que se refiere expresamente la ley especial, en la que se determina que todo tiempo será hábil para este caso en especial, dada la naturaleza de la presente acción, por lo que además la parte se encontraba a derecho, al ser debidamente notificados de la demanda interpuesta, tal y como consta en el folio uno (01) al veintisiete (27) de la pieza 1 del asunto principal.

Que lo que al respecto indicó la parte recurrente, que la Juez bajo su convicción privada y sin hacerlo saber a las partes desecha una prueba fundamental, la cual debió ser valorada con ponderación, de manera objetiva clara y con sentido critico, lo cual hubiese influido de manera determinante en el dispositivo del fallo. En tal sentido lo invocado por la parte demandada recurrente no debe prosperar, pues si quedo claramente señalado en la sentencia recurrida.

Que por otra parte los Apoderados Judiciales de la parte demandada recurrente Señalan que la sentencia recurrida adolece de vicio de inmotivación, de manera formal no cumple con los requisitos establecidos en el articulo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que los elementos extraídos en autos no quedo establecida que la imagen publicada por los diarios efectivamente afecto de manera nociva, la salud, integridad física y psíquica de los niños, niñas y adolescente, y que según la parte demandada recurrente no consta los elementos en autos que llevaron a la Juez del Tribunal de Juicio al pago de una multa, indicando también que no se discute si la imagen era de fuerte contenido, sino que si la misma afectada o no a los niños, niñas y adolescentes. por tal sentido esta representación observa que del contexto de la sentencia dictada en fecha 17/09/2013, por el Juzgado Tercero de Juicio de este Circuito Judicial, no adolece de vicio de inmotivación pues se observa de tal decisión que se indica por capítulos los pronunciamientos que la referida Juez toma en consideraciones para pronunciarse uno por uno sobre los hechos alegados por los demandantes recurrentes y su motivación para decidir, incluyendo su dispositivo, por tal motivos solicito que no debe prosperar la alegada inmotivación del fallo.

Que en lo referente a la multa impuesta prevista en la que señala la parte demandada recurrente, errónea aplicación de la norma prevista en el articulo 234 de la Ley especial, puesto que se refiere a medios de que trasmiten y no a los que publican como el diario el Nacional, indicándose que se refiere a medios de transmisión audiovisual, y lo procedente es aplicar el articulo 236 de la referida Ley, olvidando el principio básico de la interpretación de la norma contenida en el articulo 4 del Código Civil. Es por lo que respecto a este particular la representación Fiscal solicito en su escrito libelar se determinara la responsabilidad por la infracción a la protección debida y en consecuencia se estableciera la sanción cometida por este medio de comunicación, como lo es el diario de circulación a nivel nacional, conforme al artículo 234 y siguientes de la referida Ley especial , toda vez que su conducta desplegada por ese medio impreso se considero que se encontraba en el contenido 79, literales “b”, “c” y “d”., por lo que del análisis en la parte motiva de la decisión del a quo, se explano a la aplicación de los supuestos de infracción referente a los medios de comunicación, considerando a este diario El Nacional y además a el Diario Tal Cual, como medios de comunicación, por lo que no debe prosperar lo alegado por la parte demandada recurrente, en lo referente a este particular.

Que en lo referente a la multa y prescripción la parte demandada recurrente alegó que en materia penal, de acuerdo con el artículo 108 del Código Penal, se establece la prescripción de la acción penal. Es por lo que al respecto a esta particular solicito a esta alzada que declare sin lugar la prescripción antes señalada, pues nos encontramos en una materia espacialísima, con principios fundamentales de la doctrina de Protección Integral, recogidos no solamente en el artículo 78 del Capitulo V de los Derechos Sociales y de las Familias, del titulo III de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, sino que al efecto esta vigente la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la que no se establece la prescripción de la multa solicitada e interpuesta por el a quo.

Que en virtud de todo lo expuesto y a los fines de garantizar el debido proceso en la presente causa, así como de garantizar el cumplimiento del orden público constitucional en este tipo de proceso, además previsto en el articulo 319 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicito a este Tribunal Superior sea declarado Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Cumplidas como han sido las formalidades de la sustanciación del presente recurso y desarrollada como fue la audiencia de apelación en fecha ocho (08) de noviembre de dos mil trece (2013), de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Jueza del Tribunal Superior Segundo procede a exponer las motivaciones de hecho y de derecho que precedieron a dictar el dispositivo del presente fallo. -

De la revisión efectuada a las actas que conforman el presente asunto, se evidencia que el Juez del Tribunal Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, mediante auto de fecha trece (13) de agosto de dos mil diez (2010), no estando aún en fecha de receso judicial habilitó el tiempo para conocer la causa, de acuerdo a los términos del artículo 320 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es por lo que le corresponde a esta Alzada determinar si el juez del auto recurrido incurrió en su decisión en una infracción al derecho a la defensa, en virtud de la solicitud realizada por los apoderados judiciales de la parte actora, por no estar conforme con la actuación de dicho Tribunal, ordenando para tal efecto, el derecho a ser oídos, alegando que de acuerdo al artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el receso judicial no son días hábiles, ya que, a su criterio, habiendo sido notificados en fecha 16/08/2010, el primer día hábil para la contestación a la demanda, lo era necesario el 17/09/2010.

Quien aquí suscribe observa, que si bien es cierto que por resolución del Tribunal Supremo de Justicia se declara no laborables el lapso del receso judicial, no es menos cierto que, durante el transcurso de dicho tiempo pueden presentarse circunstancias de características especiales contempladas por la norma, en la cual los Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, deben tramitar diversos casos entre otros, los amparos constitucionales y las restituciones internacionales.

Ahora bien, debe a.s.e.c.b. estudio es uno de los casos que también se incluyen en este rubro, para lo cual hay que tener en cuenta lo contemplado en los artículos 4, 177 y 320 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a saber:

Artículo 4 el estado tiene la obligación indeclinable de tomar todas las medidas administrativa, legislativa, Judiciales, y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar que todos los niños y adolescente disfruten plena y efectivamente de sus derechos y garantías

.

Artículo 177 El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es competente en las siguientes Materias:

… Parágrafo Quinto. Acción Judicial de Protección de niños, niñas y adolescentes contra hechos, actos u omisiones de particulares, órganos e instituciones públicas o privadas que amenacen o violen derechos colectivos o difusos, de Niños, Niñas y Adolescentes

.

“Articulo 320 en los asunto, previsto en el parágrafo Quinto del articulo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, todo tiempo será hábil y el Tribunal dará preferencia al trámite de los mismo sobre cualquier otro asunto. En estos procedimientos no se observaran los privilegios o prerrogativas procesales de la Republica contemplados en leyes especiales. (Negrillas del tribunal).

Como puede observarse, de los artículos anteriormente mencionados, los Circuitos de Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en cumplimiento a lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño, materializada tales normas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, faculta al juez o jueza de protección habilitar los días en el tiempo que lo ameriten, en materia de acción de protección como el presente, por ende la actuación del Tribunal a quo, al considerar que no se le violentó el derecho a la defensa al demandado (hoy recurrente) es acertada y compartida por esta Alzada.

Al respecto, se observa que en fecha 13/08/2013 se admitió, se habilitó el tiempo necesario y se libró boleta de notificación a las partes, siendo ésta recibida por la ciudadana V.F. Consultora Jurídica del diario C.A. Editora El Nacional en fecha 16/08/2010, ya iniciado el receso judicial, la misma corre inserta en el folio treinta y uno (31) de la pieza N° uno (01) signada bajo la nomenclatura AP51-V-2010-13965; asimismo, en fecha 17/08/2010, ya iniciado el receso judicial, el abogado FRANCRIS D.P.G. inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 65.168, compareció ante el Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, al quien se le dio acceso estando la sede en receso judicial, dicho abogado solicitó el préstamo del expediente signado bajo la Nomenclatura AP51-V-2010-013965, quedando reflejado en el sistema JURIS 2000 de este Circuito Judicial de Protección, tal y como consta en las copias solicitadas por este Tribunal Superior Segundo, al archivo sede y previamente certificadas por el Coordinador del Archivo de este Circuito Judicial, a los fines de verificar lo alegado por la parte recurrente del diario C.A. Editora El Nacional, las cuales corren insertas en la línea 43 y 44 del folio 99 del presente recurso; de igual manera en fecha 17/08/2010 –siendo receso judicial- quedó registrado en los asientos del libro L9 de préstamos hechos por la taquilla N° 7, en la que quedó reflejado los número de expediente V-2010-13965 y V-2010-13967, nombre del abogado FRANCRIS D.P.G., su número de cédula N° 11.308.747, su firma y señalamiento de que fue devuelto, las cuales corren insertas en las líneas 2 y 3 del folio 102 del presente recurso; asimismo en fecha 20/08/2010 –siendo receso judicial-, volvió hacer comparecencia el abogado FRANCRIS D.P.G. identificado ut supra, solicitando copias certificadas del expediente y a su vez consignó, por ante la Unidad de Recepción de Distribución de Documentos, copias simples del poder que acredita su representación de la empresa C.A. Editora El Nacional, la cual se encuentra inserta en el folio cuarenta y dos (42) de la pieza principal signada con el Nº AP51-V-2010-013965; Poder con fecha de otorgamiento del 08 de julio del 2010, por la Representante Judicial de C.A. Editora El Nacional, ciudadana V.F., quien a su vez recibió la Boleta de Notificación en fecha 16 de agosto de 2010, se insiste, cuando ya se había iniciado el receso judicial.-

En el mismo sentido, se evidencia que el documento antes referido otorga Poder al Abogado Francris P.G., entre otros 10 abogados:

…..para que conjunta o separadamente sostengan, invoquen y defiendan los derechos e intereses de mi representada por ante los Tribunales de la República de Venezuela y/u Organismos públicos o privados en los casos que sea necesario o con ocasión de cualquier juicio que se intente o se presente contra mi representada, y muy especialmente para que representen a C.A. Editora El Nacional en cualquier juicio que se intente en su contra, y hagan todo cuanto sea necesario para el resguardo y defensa de los derechos de mi representada, en todos los asuntos judiciales y extrajudiciales. En consecuencia, y en ejercicio del presente mandato, quedan ampliamente los prenombrados apoderados para intentar y contestar cualquier clase de demanda, darse por citados o notificados; promover cuestiones previas; …….

(Resaltado de esta Alzada)

Ahondando en el alegato, se evidencia a la fecha del 17 de agosto de 2010, solicitó el préstamo del expediente el Abogado FRANCRIS D.P.G. inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 65.168, a quien ya la empresa C.A. Editora El Nacional le había otorgado Poder desde el 08 julio de 2010, pudo leer el auto de admisión en donde se habilita todo el tiempo necesario e igual pudo leer el auto de fecha 16/08/2010 en donde se señaló “ ….. que a partir del primer día hábil al de hoy, comenzará a computarse el lapso de comparecencia de las partes en el presente Juicio de Acción de Protección. Cúmplase” es de acotar que la primera fecha era el primer día para contestar la demanda y el día 20 de agosto de 2010 que también compareció, era el cuarto (4to) día hábil para dar contestación a la demanda, es decir, durante el receso judicial del año 2010 uno de los apoderados judiciales del C.A. Editora El Nacional, no sólo tuvo acceso a la sede de este circuito judicial, sino que lo hizo en tres (3) oportunidades, estando vigente el lapso para la contestación de la demanda. Y así se declara.-

Importante es aclarar que de no tratarse de un caso planteado en los términos aquí explanados, la Boleta de Notificación no es entregada por los Alguaciles del Tribunal, sino una vez que cese el receso judicial; como complemento a lo anterior, quedó demostrado que durante el receso judicial sí se le permitió a la parte demandada el acceso a los Tribunales, tal como se dijo anteriormente, por lo que cualquiera de los once (11) apoderados judiciales con que en ese momento contaba la C.A. Editora El Nacional pudo contestar la demanda; máxime cuando en el Asunto N° AP51-V-2010-013969, demanda contra Editorial La Mosca Analfabeta C.A. propietario del Diario Tal Cual, expediente acumulado al Asunto AP51-V-2010-013965, del cual se derivó el presente recurso, es decir, en una demanda de iguales circunstancias, sí compareció y consignó Poder su apoderado judicial Abogado H.M. D’ Paola en fecha 19/08/2010; en fecha 25/08/2010 hizo oposición a la Medida Preventiva dictada en fecha 17/08/2010 e igualmente compareció en fecha 30/08/2010 a dar contestación a la demanda, de lo anterior se evidencia que las cuatro (4) últimas fechas son parte del receso judicial del año 2010. Y así se establece.

II

De igual manera los recurrentes del diario C.A. Editora El Nacional en su escrito de formalización alegan que recurrieron del fallo por cuanto la Juez dio por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en el asunto, desestimando sin mayores argumentos la deposición del testigo experto Doctor A.P. docente del Departamento de Clínica Dinámica de la Escuela de Psicología de la Facultad de Humanidades y Educación, de la Universidad Central de Venezuela, quien elaboró un informe de experticia Psicológica referente a la imagen publicada por C.A. Editora El Nacional en fecha 29/06/2011.

Ahora bien, evidencia esta Juzgadora que la desestimación del testigo experto Doctor A.P. por parte del Tribunal a quo, en la sentencia de fecha 17/09/2013, está enfocada, a su decir, en contradicciones por parte del testigo anteriormente mencionado, haciendo alusión en una de sus respuestas en la sentencia: “…..que el niño está expuesto a algo para lo cual no está preparado, en la situación donde el niño, no puede decir que no, porque hay un ejercicio del poder por parte del adulto, ahí es donde justamente concurre una situación para que exista trauma psicológico…”; como es en este caso en donde se publicaron imágenes de cuerpos sin vida desnudos, cubriéndoles la cara y las partes íntimas, por los diarios C.A. Editora El Nacional en fecha 13/08/2010 y el Editorial La Mosca Analfabeta C.A. propietario del Diario Tal Cual de fecha 16/08/2010 en sus páginas principales, es de considerar que los medios de comunicación social al igual que el resto de la sociedad, tienen una gran responsabilidad en cuanto a la formación integral de los niños, niñas y adolescentes; aunque en principio es la familia la máxima responsable como asociación natural y espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, en este sentido es la principal orientadora y formadora de sus hijos e hijas; sin embargo, no es un hecho oculto que los medios de comunicación masivos ejercen una influencia preponderante en la niñez y adolescencia y en ello debe cooperar en la medida de lo posible, puesto que por encima de esta deber otorgado por la Convención sobre los Derechos del Niño, de la cual el Estado es parte, no es posible que se superponga el también derecho constitucional a la libre información.- Y así se establece.-

De tal modo, que no es posible tratar de eludir la responsabilidad en todos los sentidos -citando lo que expuso el experto en el informe- aunque tal prueba se materializó a través del tribunal, y de acuerdo a la experticia, una imagen pudiera considerarse nociva si concurren dos elementos: la exposición compulsiva a la percepción y el contexto en el que se encuentra la imagen, es decir que es necesario que se den ambos de manera simultánea y no uno solo de ellos de manera aislada; el tribunal a quo, se apartó de tal experticia, lo cual tiene permitido, en virtud que se trata de una prueba que puede darle luces al juez sobre aspectos fuera de su conocimiento científico, la cual valora de acuerdo a la sana crítica, por lo que no está obligado legalmente a asumir en estricto sentido sus resultas, tal efecto puede suceder con el Informe Integral realizado por el Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Protección, aún teniendo preeminencia sobre cualquier otra experticia, y así se establece.-

En este caso, la imagen por sí sola produce un efecto desagradable que impacta a la vista a toda persona que la observa, tanto así que de las pruebas de informes de los videos de programas de noticias, los periodistas calificaron la misma, como no apropiadas para su transmisión en sus respectivos horarios, con expresiones como: “fuerte”, “extremadamente cruel y fuerte” y que “puede perturbar a los televidentes, por ello no la muestran”, tales noticieros sí hablaron de la información más no publicaron la imagen; en este sentido el análisis que debe hacer el Juez o Jueza de protección debe estar orientado, en virtud de la naturaleza de orden público del cual se encuentran revestidos los derechos de los niños, niñas y adolescentes, a ver la globalidad del asunto, está facultado en función de sus principios, entre otros, la primacía de la realidad a ver todo, incluso ante la ausencia de pronunciamiento de nuestro equipo multidisciplinario, por las razones que plantearon en fecha 29/09/2010 (f. 139 Primera Pieza), en donde indican que sus funciones, entre otras nombradas son: “… establecer informes técnico integrales y parciales que tienen como objetivos establecer parámetros con las cuales orientar el proceso conducente a la formulación del proyecto de vida para un niño, niña y adolescente que necesite de decisiones judiciales ….”; justo ante esta circunstancias y su recomendación de oficiar al Universidad Central de Venezuela, Escuelas de Psicología y Sociología: “… a los fines de que realicen con expertos en la materia sobre impacto psico-social de medios de comunicación, especialmente en niños, niñas y adolescentes…” ; sin embargo, se evidencia del Oficio N° 1097, de fecha 15/11/2010 que el mismo fue dirigido al “Decano de la Escuela de Psicología de la Universidad Central de Venezuela Departamento de Psicología Infantil y Escolar”; parte de lo que se lee en el texto:

….por lo que solicito de su valiosa colaboración en el sentido que se sirva designar un experto en el área de salud mental, con el objeto que realicen un análisis pormenorizado y detallado sobre el impacto psicológico que pudiera generar en la salud psíquica y mental de los niños, niñas y adolescentes, la publicación realizada por….

Se observa que el oficio no se redactó en los términos recomendados, en ello ya hay una contradicción; sin embargo, sus resultas devinieron en que: “.... En cuanto al posible impacto psicológico…….(de la imagen) no reúne las condiciones que pudieran hacerla nociva a la integridad psicológica y la salud psíquica y mental….”, pues, según el informe la niñez y adolescencia no son obligados a mirar la imagen compulsivamente ni está acompañada de mensajes de estímulos que agreguen significado a la misma; sin embargo, históricamente la prensa vende sus ejemplares en muchos casos por su sensacionalismo, situación posiblemente aprovechada por los dueños de Kioscos y vendedores ambulantes, que ante la exhibición de una foto como la de autos, trata de vender más ejemplares.

Es de considerar que hubiese sido interesante, conocer cuántos ejemplares vendió cada empresa editora en cada día de la publicación del imagen; ciertamente, de acuerdo al resultado de la experticia no se demuestra que hubo un daño psicológico, según la opinión del experto; sin embargo, esta Jueza que hoy decide, se pregunta en función de la libertad de prensa, derecho humano constitucional, ese resultado de la experticia abre las puertas para que en lo adelante imágenes como esas se sigan publicando?; puesto que no se está cuestionando la noticia o información en sí en función de la libertad de expresión, se está cuestionando la imagen en los términos publicada, ni siquiera se publicó con el mínimo de recato de incluirla en la parte interna del periódico, sino en primera plana, incumpliendo de manera obvia con el artículo 74 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que de decidir publicarla, es decir, han debido hacerlo en los términos de dicho artículo. Y así se declara.-

III

De igual manera la parte demandada recurrente expone en su escrito de formalización, que la sentencia recurrida adolece de vicio de inmotivación, que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que los elementos extraídos en autos no quedó establecida que la imagen publicada por los diarios efectivamente afecto de manera nociva, la salud, integridad física y psíquica de los niños, niñas y adolescente no consta los elementos en autos que llevaron a la Juez del Tribunal de Juicio al pago de una multa; que siendo los artículos 234 y 236 precisos y claros de sobre quiénes son los destinatarios de las multas en cada paso ley especial, asimismo que los elementos extraídos en autos no quedó establecido que la imagen publicada en el diario C.A. Editora El Nacional en fecha 13/08/2010 efectivamente afectó de manera nociva la salud integridad física y síquica de los Niños, Niñas y Adolescente indicando también que no se discute si la imagen era de fuerte contenido, sino que si la misma afectada o no a los niños, niñas y adolescentes.

Respecto de lo antes expuesto, debemos traer al cuerpo del presente fallo el contenido de los artículos 234 y 236 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescente:

  1. - Actuación de los medios de comunicación en desacuerdo con esta ley.

    Quien trasmita, por cualquier medio de comunicación informaciones o imágenes en contraposición a esta ley o a las regulaciones de los órganos competentes, en horario distinto al autorizado, sin aviso de clasificación o que haya sido clasificado como inadecuado para los niños, niñas y adolescentes admitidos, será sancionado o sancionada con multa uno por ciento de (1%) hasta dos por ciento (2%) de los ingresos brutos causados en el ejercicio fiscal anterior a aquel a que se cometió la infracción…

  2. - Suministro y exhibición de material impreso

    “Quien venda, suministre o entregue a un niño, niña o adolescente, libros, publicaciones y fotografías en contra de las regulaciones de los órganos competentes o material que ha sido clasificado como no aptos para niños o adolescentes, será sancionado o sancionada con treinta unidades tributarias (30 U.T) a seiscientas unidades tributarias (600 U.T.).

    Respecto el artículo 236 ut supra trascrito, de su lectura se evidencia que es aplicable a cualquier persona que venda, suministre o entregue a un niño, niña o adolescente materiales impresos que contraríen las regulaciones previstas en la ley.

    No se refiere el artículo 236 a las personas que “editan”, sino a las personas que directamente vendan, suministren o entreguen el material, que ya editado o impreso.

    En cuanto al artículo 234 también copiado en este fallo, se observa que establece: “Quien transmita, por cualquier medio de comunicación informaciones o imágenes en contraposición a esta ley o a las regulaciones de los órganos competentes…” ; lo que devela que la norma es aplicable a todo medio de comunicación sin distinción alguna, y por supuesto al estar dirigido a cualquier medio de comunicación la norma contiene elementos distintivos para los medios de comunicación televisivos y la radio como lo son: “en horario distinto”, “sin aviso de clasificación” o “que haya sido clasificado como inadecuado..”, sin embargo, esto no limita la aplicación de la norma respecto a los medios de comunicación escrita, pues en un sentido comunicacional o informativo en el que también están inmersos, no pudieren imaginar los medios de comunicación escrito que su libertad de prensa, derecho constitucional que tienen, está por encima de las limitaciones que le impone el interés superior de la niñez y adolescencia.

    En este sentido, en sentencia N° 1248, de fecha 9 de noviembre de 2012, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, Expediente N° AA60-S-2012-001140, señaló lo siguiente:

    …Denuncia la falta de aplicación del artículo 236 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que debió ser utilizada para resolver la controversia planteada, y falsa aplicación del artículo 234, eiusdem. Sostiene que la conducta desplegada por la demandada se subsume en la primera de las normas señaladas, toda vez que vendió publicaciones ilustradas con fotografías que fueron consideradas como no aptas para niños y adolescentes, infracción que es sancionada con multa de treinta unidades tributarias (30 UT) a seiscientas unidades tributarias (600 UT), sin embargo, se le impuso la sanción prevista en el artículo 234, eiusdem, que sólo es aplicable a los medios audiovisuales (radio y televisión) y no a los medios impresos, como es el caso de la demandada.

    Manifiesta:

    (…) la Ley de responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos (Gaceta Oficial No 39.610 del 7 de febrero de 2011) (Ley Resorte), desarrolla la norma de la LOPNNA cuando establece e identifica: Tipos de Programas (artículo 5): programa cultural y educativo, programa informativo, programa de opinión, programa recreativo o deportivo, programa mixto, Los Elementos Clasificados (artículo 6): lenguaje, salud, sexo y violencia. Establece tres tipos de elementos de lenguaje “A”, “B” y “C”. Establece cuatro tipos de elementos de salud “A”, “B”, “C” y “D”. Establece cinco tipos de elementos de sexo: “A”, “B”, “C”, “D” y “E”. Establece cinco tipos de elementos de violencia: “A”, “B”, “C”, “D” y “E”. y los Tipos, bloques de horarios y restricciones por horario (artículo 7): Horario todo usuario, horario supervisado y horario adulto.

    Aduce que en los medios impresos no existe ‘horario distinto al autorizado’, tampoco ‘aviso de calificación o que haya sido clasificado como inadecuado para los niños, niñas o adolescentes admitidos’, ni ‘programación’ que pudiese ser objeto de suspensión; que mientras los medios impresos ‘comunican’ la radio y la televisión ‘transmiten’

    (….)

    En este orden de ideas, del examen de los argumentos de la parte recurrente, el fallo impugnado y las restantes actas que conforman el expediente, considera esta Sala que la decisión recurrida se encuentra ajustada a Derecho; en consecuencia, es innecesario desplegar la actividad jurisdiccional de la Sala para ejercer el control de la legalidad de la sentencia impugnada, lo que deviene en su inadmisibilidad. Así se decide. Tal declaratoria es cónsona con lo establecido en el artículo 490 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, respecto a la forma discrecional y excepcional en que se ejerce la potestad revisora conferida a esta Sala.

    z

    En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE el recurso de control de la legalidad interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil EDITORA SABANA, C.A., editora del DIARIO LA PRENSA, contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2012 dictada por el Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Barinas.

    No hay condenatoria en costas.

    (resaltado de esta Alzada)

    En virtud que la parte accionada ante este Tribunal alegó infracción de la ley por haber aplicado de manera errónea el artículo 234 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes e invocó su artículo 236; asimismo viendo la sentencia anteriormente citada en relación a esta denuncia, ya esta Alzada ha dejado establecido en el presente fallo, que el artículo 234 eiusdem, es aplicable a todos los medios de comunicación, por la motivación que ha sido expuesta, en virtud de lo anterior se considera ajustado a derecho los motivo que tuvo la Juez del a quo para Declarar su fallo, es por lo que este Tribunal Superior Segundo, desecha esta denuncia. Y así se declara

    IV

    En cuanto al alegato esgrimido por la parte accionada ante esta Instancia mediante el cual afirma que lo relacionado a la multa y su prescripción, en materia Penal, de acuerdo con el Código Penal, la acción para el enjuiciamiento de los hechos penados con multa prescriben al año y cuando la misma se interrumpe, prescribe al mismo tiempo mas la mitad; es por lo que esta Alzada considera que tal criterio no se ajusta a derecho, puesto que este Procedimiento se rige según lo contemplado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes por ser de índole especialísimo.

    Al respecto, señala el autor Dr G.C.D.T., en su obra DICCIONARIO JURÍDICO ELEMENTAL, Editorial Heliasta S.R.L., pp. 207 lo siguiente:

    “…MULTA. Pena pecuniaria que se impone por una falta delictiva, administrativa o de policía o por incumplimiento contractual. En esta última hipótesis se habla con más frecuencia de cláusula penal o de perdida de la señal (v.). Hay, pues Multas penales, administrativa y civiles. (Negrillas del Tribunal).

    En razón de lo antes trascrito queda evidenciado que la parte demandada recurrente en sus alegatos, en cuanto a la prescripción de la sanción considerada multa, no toma en cuenta que nuestra Circunscripción Judicial se delimita sólo a índole Civil Especial y no a la Jurisdicción Penal, es decir el articulo 108 del Código Penal Venezolano, al cual hacen mención los abogados de la parte recurrente no tiene ninguna aplicación sobre la materia que hoy estamos tratando, por tanto mal visto está por quien aquí suscribe que se intente atacar una norma de carácter meramente civil con una prescripción establecida en una jurisdicción distinta a la ventilada en este asunto, referida a la acción penal. Y así se establece.

    V

    Asimismo, la parte recurrente de la Editorial la Moscas Analfabeta, C.A (Editora del Diario Tal Cual) en su escrito de formalización denuncian la infracción del artículo 540 ordinal h de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, en concordancia con los artículos 243, ordinal 5 y 244 del Código de Procedimiento Civil, por parte de la sentencia recurrida incurrido en el vicio de incongruencia positiva por extra petita. En tal sentido, esta Jueza Superior Segunda se permite traer la definición de la palabra extra petita conformes al Diccionario de Derecho Procesal Civil, (Pallares, E. 1976):

    Extra petita o extrapetición: consiste en que la sentencia resuelva cuestiones que no han sido materia del proceso por no haber figurado en la litiscontestación ni surgido posteriormente en el debate, dentro de los límites que la Ley impone a las parte.

    De modo pues que, el vicio de extra petita se establece cuando el Juez decide sobre materia u objeto extraño al elemento de la argumentación; sin embargo, no constituye extra petita la decisión de la Juez sobre una cuestión de orden público, necesaria para la buena marcha del proceso o para la observancia de la Ley, aún y cuando no haya sido planteada por las partes en el litigio, dado que los Jueces, como administradores en materia de Protección, están obligado a proceder en resguardo del interés de los Niños, Niñas y Adolescentes, máxime como antes se señaló los derechos de la niñez y adolescencia se encuentran investidos de acuerdo al artículo 12, a de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de orden público. Y así se declara.-

    Sin embargo, es importante acotar que no es cierto que en el escrito de demanda no se encuentra señalado las consecuencias legales por la publicación de la imagen, toda vez que se observa al folio 9 de la primera pieza del asunto AP51-V-2010-01369, acumulado al asunto AP51-V-2010-01365, del cual se derivó el presente recurso de apelación, lo siguiente:

    (…)

    Finalmente, es importante destacar que de conformidad con lo previsto en el artículo 234 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (sic), la publicación de imágenes inadecuadas para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes constituye una infracción a la protección debida, sancionada con multa del uno (1) al dos (2) por ciento de los ingresos brutos causados en el ejercicio fiscal anterior.”

    Por tanto, la Editorial la Moscas Analfabeta, C.A (Editora del Diario Tal Cual) sí tuvo la oportunidad de defenderse desde el primer momento de este argumento, pues se encuentra en el libelo de la demanda ejercido por la Defensoría del Pueblo, por lo tanto a consideración de esta Alzada y en consecuencia no se configura el vicio de extra petita en el fallo del a quo. Y así se establece.

    VI

    Denuncia el formalizante que el equipo Multidisciplinario se declaró incompetente para emitir una opinión, sin la observación empírica o clínica de las presuntas víctimas por parte de sus expertos y la conformidad y acuerdo con las conclusiones del profesor A.P. al serle requerida por el Tribunal en la respectiva audiencia. En razón de lo expuesto, considera esta Alzada que los jueces de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescente pueden apegados a la Ley especial, tomar en cuenta cuando sea necesario la opinión del equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial de Protección, como lo es en este caso, considerando que la declaración del testigo experto como se encuentra plasmado en la sentencia recurrida, las partes formularon preguntas en cuanto a la litis. Sin embargo, como antes se señaló el Equipo Multidisciplinario en forma expresa señaló al Tribunal que estaba dentro de sus funciones hacer declaraciones respecto a los términos planteados en la litis y ello fue aceptado tácitamente por todos los intervinientes en el procedimiento, tanto así que se libró el oficio sugerido por el Equipo Multidisciplinario; a todo evento, la ausencia de opinión del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial en cuanto al resultado del experto no influye en la decisión, por lo que el mismo se desecha, ya que, a criterio de esta Jueza, todos los medios de comunicación están sujetos a la normativa a favor de la niñez y adolescencia, motivo por el cual fue demandado por la Defensoría del Pueblo, al incurrir en una publicación por demás grotesca, que especialmente en el caso de la Editorial la Moscas Analfabeta, C.A (Editora del Diario Tal Cual), señaló en la audiencia del presente recurso que la publicó posteriormente por apoyar a El Nacional igualmente en la Primera Página, es decir, esta publicación quedó probada, que otros medios si bien emitieron la información se cuidaron de no publicarla nuevamente. Si bien el resultado de la experticia señaló que la imagen no ocasionó daño, no es menos cierto, que la foto con la sola mirada, se debe concluir que es grotesca, inadecuada y los medios de comunicación están sujetos a los límites que les impone las normas, especialmente como corresponsables (sociedad) en la garantía de los derechos de la niñez y adolescencia en la República Bolivariana de Venezuela, más si ambos derechos son de carácter constitucional, la libertad de expresión y la protección integral de niños, niñas y adolescentes, por lo que en aplicación del interés superior de éstos, debe prevalecer los segundos. Y así se establece.

    En todo caso, se evidencia de la sentencia que la multa aplicada fue la de menor cuantía, pues el artículo no da mayores opciones, a diferencia de otras decisiones en la que sí se ha impuesto el 2% de los ingresos brutos generados en el ejercicio fiscal del año anterior, como lo es la dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, en fecha seis de junio del 2013, por la Jueza . Abg. H.O.d.C., en el asunto ASUNTO: PP01-V-2013-000051.

    En este sentido, en aplicación de toda la normativas y la jurisprudencias señaladas, esta Jueza Superior concluye que forzosamente el presente recurso de apelación no prospera en derecho y así será declarado en el dispositivo del presente fallo, Y así se decide.-

    En correspondencia con lo anteriormente declarado, se ordena realizar experticia complementaria del fallo, para determinar la cantidad de dinero líquida de la multa impuesta, conforme al señalado porcentaje del uno por ciento (1%), que practicará un sólo perito designado por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. El Tribunal A quo solicitará al Servicio Integrado Nacional de Impuestos, Aduanas y Tributos (SENIAT), información sobre los ingresos brutos causados en el ejercicio fiscal del año 2009, de la sociedad mercantil del Diario EL Nacional C.A., así como de la Editorial La Mosca Analfabeta, C.A (Editora del Diario Tal Cual).

    De la misma forma se ordena que una vez determinada las cantidades de dinero que deben pagar los señalados Diarios mediante la experticia complementaria del fallo deberán depositarlos en la cuenta bancaria, cuyo titular es el Fondo Nacional de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el lapso establecido en el artículo 252 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes e igualmente, consignar en el expediente los respectivos depósitos bancarios. Todo ello en virtud de las publicaciones hechas por los diarios antes mencionados, señalando esta Alzada que resultó probado que las imágenes en controversia fueron publicadas en dichos diarios en el año 2010, por lo que está ajustado a derecho la aplicación de la multa al año fiscal correspondiente del año 2009. Y ASÍ SE DECIDE.

    VI

    DISPOSITIVO

    Por todo lo antes expuesto, este TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, los recursos de apelaciones siguientes: a) Apelación diferida admitida por el Juez del Tribunal Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección, en fecha 30/09/2010, interpuesta por el abogado J.C.G.N., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 15.738, en su carácter de Apoderado Judicial del diario El Nacional; b) Apelaciones de la sentencia definitiva dictada por la Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, en fecha 17/09/2013, ejercida por la abogada L.G.F.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 73.669, en su carácter de Apoderada Judicial del Diario El Nacional en fecha 17/09/2013 y la ejercida por el abogado H.M. D´PAOLA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 20.356, en su carácter de Apoderado Judicial de la Editorial la Mosca Analfabeta, C.A (Diario Tal Cual). SEGUNDO: en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2013, dictada por la Jueza del Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide.-

    Publíquese y Regístrese.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL. En Caracas, a los veinte (20) días del mes de Noviembre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

    LA JUEZA SUPERIOR SEGUNDA,

    EL SECRETARIO,

    DRA. Y.L.V..

    ABG. M.J.

    En este mismo día, siendo la hora reflejada en el Sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000, se publicó y registró la anterior sentencia.

    EL SECRETARIO,

    ABG. M.J.

    YLV/MJ/LUIS.-

    AP51-R-2013-019633.