SOCIEDAD MERCANTIL FERRUM ELEVACIÓN Y TRANSPORTE C.A. VS LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CARONÍ DEL ESTADO BOLÍVAR

En fecha 03 de Mayo de 2009, la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar dictó Resolución Nº 0572. (v folios 29 al 31)

En fecha 08 de Diciembre de 2010, la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar dictó auto donde Admitió el Recurso Jerárquico interpuesto por la precitada contribuyente. (v. folio 39)

De igual forma en fecha 08 de diciembre de 2010, la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar libró boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil FERRUM ELEVACIÓN Y TRANSPORTE C.A. (v folio 39).

ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

Que con fundamento en los artículos 242 al 255 del Código Orgánico Tributario, su representada ejerció oportunamente, dentro del lapso de veinticinco (25) días hábiles establecidos en el artículo 244 del Código Orgánico Tributario, el Recurso Jerárquico ante la autoridad competente, el Alcalde del Municipio Caroní, en fecha 06 de septiembre de 2010.

Que según el referido Auto de Admisión del Recurso, el lapso probatorio de quince (15) días hábiles se aperturó y comenzó a transcurrir desde la fecha de notificación de la contribuyente, el 10 de diciembre de 2010 y concluyó el 31 de diciembre de 2010, a partir de esa fecha, comenzó a transcurrir el lapso de sesenta (60) días continuos para que el Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar, decidiera el Recurso Jerárquico, conforme a lo consagrado en el artículo 254 del Código Orgánico Tributario.

Que el mencionado lapso de sesenta (60) días continuos para que el Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar decidiera el Recurso Jerárquico, venció el 1 de marzo de 2011, y a pesar que mediante escrito de su representada, recibido por la Alcaldía del referido Municipio, solicitándole la decisión respectiva, se les comunicó informalmente que la misma estaba “lista” pero que el Alcalde no lo había firmado.

Que al efecto, la Auditora Fiscal Municipal N.C., habria revisado los períodos del 01/11/2004 al 31/10/2008, haciendo constar que la actividad económica que realiza en ese Municipio, la sucursal de la empresa FERRUM ELEVACIÓN Y TRANSPORTE C.A.., es la venta de repuestos para maquinarias pesadas, servicios de mecánica y mantenimiento en general de grúas y puestes, servicio de fletes, regulada según la tabla de índices impositivos de la Ordenanza de Impuestos Sobre las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Caroní del Estado Bolívar, así: Actividad Económica, ventas al detal, grupo 1codigo 2-BA. Aforo aplicable: 0,75% y actividad económica: servicios, grupo 1, código 3-A, aforo aplicable: 0,75%.

Que según acta fiscal Nº 228/2008 del 3 de Abril de 2009, con respecto al período fiscal comprendido entre el 01/11/2004 al 31/10/2008, la sucursal de la empresa FERRUM ELEVACIÓN Y TRANSPORTE C.A., habría obtenido ingresos brutos productos de sus ventas o servicios por la cantidad de Bs. 8.788.174,10 y en ese mismo período fiscal declaró a la Administración Tributaria la suma de Bs. 6.303.447,00 existiendo una diferencia entre los ingresos declarados y los investigados de Bs. 2.484.727,10; que al aplicarle los aforos correspondientes, según cuadro analítico de la revisión fiscal, se le liquidó la cantidad de Bs. 43.132.31, surgiría una diferencia a pagar el Fisco Municipal por un monto de Bs. 24.244,79. La contribuyente pagó en exceso en el período auditado Bs. 2.251,90, originándose una diferencia por Bs. 21.992,89, que constituye el reparo fiscal.

Que en base a lo alegado por la contribuyente, la Administración Tributaria Municipal analizó la actuación fiscal, observando que la determinación Tributaria en este caso se realizó sobre base presuntiva, que procede cuando la declaración no está respaldada por los documentos, contabilidad u otro medios, que permitan conocer los antecedentes, así como los montos de las operaciones que deben servir para el calculo del tributo, o cuando los libros y registros o demás documentos no reflejen el patrimonio real del contribuyente, reconociendo la Administración no disponer de los elementos informativos necesarios para la determinación tributaria sobre base cierta; realizándola por presunción e indicios, con los elementos, hechos y circunstancias que por su vinculación o conexión con el hecho generador de la obligación tributaria le permitió determinar la existencia y la cuantía de la misma de conformidad con el artículo 130 numerales 2 al 6, 131 numeral 2, 132, numeral 3y 4, y 133 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 59 literal b de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas.

Por otra parte, que según lo indicado en los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Tributario, el sumario tributario en este caso debió culminar con la mencionada Resolución Nº 0572 emitida por la Coordinadora de Administración Tributaria el 03 de Mayo de 2009, resolviendo el reparo fiscal y las multas antes señaladas. El Acta Fiscal Nº 206/2009 del 24 de marzo de 2009 que sirvió de fundamento a la referida Resolución Culminatoria del Sumario, señala que la contribuyente fue notificada el 21 de abril de 2009. por disposición de los artículos 185 y 188 del Código Orgánico Tributario, después que se dictó la mencionada Acta Fiscal contentiva del reparo fiscal y multa, y que se notificó, se repite, a la contribuyente, el 21 de abril de 2009, se inició el Sumario, debiendo dejarse transcurrir legalmente un plazo de veinticinco (25) días hábiles para que la contribuyente presentara sus descargos y pruebas. Ese plazo venció, el 27 de mayo de 2009, al efecto, obviamente, dentro del referido plazo, su representada promovió su escrito de descargos y sus pruebas, como se indicó precedentemente, el 22 de mayo de 2009, tal como lo reconoce expresamente la Coordinadora de Administración Tributaria Municipal en su decisión impugnada, la Nº 0572. esa Resolución Culminatoria del Sumario debió dictarse dentro del plazo Único de Un (1) año, contado desde la fecha del vencimiento para la presentación del escrito de descargo de la contribuyente.. Omissis…

Debiendo terminar su lapso legal de presentación, el 27 de mayo de 2009, pero la Resolución Culminatoria del Sumario, objeto de este Recurso Contencioso Tributario, fue dictada insólitamente, según su propio texto, por la Coordinadora de Administración Tributaria Municipal de Caroní el 03 del mes de mayo de 2009, es decir: 22 días antes de haberse recibido el escrito

PRUEBAS TRAÍDAS A JUICIO

Original de la Resolución Nº 0572 de fecha 03 de mayo de 2009, suscrita por la Coordinadora de Administración Tributaria Municipal (v. folios 29 al 31); Copia simple del escrito de recurso jerárquico (v folios 32 al 37); copia simple del auto dictado por el Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar admitiendo el recurso jerárquico presentado (v folio 38); copia simple de la boleta de notificación (v folio 39); copia simple del escrito de promoción de pruebas del recurso jerárquico (v. folios 40 y 41); copia certificada del Registro de la empresa debidamente notariado (v folios 10 al 24). Vistos que algunos de los documentos precedentemente señalados han sido certificados por un funcionario competente, y siendo que las copias simples no fueron impugnadas por la recurrida, este Tribunal en sintonía con lo previsto en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, por autorización expresa del artículo 332 del Código Orgánico Tributario, les otorga el valor probatorio que se desprende de los mismos. Así se decide.-

INFORMES DE LA RECURRENTE

Con fundamento en los artículos 242 al 255 del Código Orgánico Tributario, su mandante ejerció oportunamente en fecha 06 de septiembre de 2010, dentro del lapso de los veinticinco (25) días hábiles (articulo 244 del Código Orgánico Tributario), el Recurso Jerárquico ante la autoridad competente, el Alcalde del Municipio Caroní.

El mencionado recurso jerárquico (artículo 249, 251, 252, 253, 254 y 255 del Código Orgánico Tributario) fue admitido en fecha 08 de diciembre de 2010 por el Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar, ordenando la suspensión de los efectos del acto recurrido, la notificación a su poderdante, y que según el artículo 251 del Cot aperturó un lapso de pruebas por quince (15) días hábiles, contados a partir de la notificación de su representada.

La Resolución impugnada Nº 0572 habría determinado sobre la revisión fiscal o Ferrum Elevación y Transporte C.A., del período del 01/11/2004 al 31/10/2008 mediante p.A. Nº 83/2009 de fecha 30 de enero de 2009, su verdadera capacidad contributiva y el impuesto respectivo, según la ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas del Municipio Caroní.

La Auditora Fiscal Municipal N.C., habria revisado los períodos del 01/11/2004 al 31/10/2008, haciendo constar que la actividad económica que realiza en ese municipio la sucursal de Ferrum Elevación y Transporte C.A., es: venta de repuestos de maquinaria pesada, servicios de mecánica y mantenimiento en general de grúas y puentes, servicio de fletes, regulada según la tabla de índices impositivos de la Ordenanza de Impuesto Sobre las Actividades Económicas.

Según Acta Fiscal Nº 228/2008 del 03 de abril de 2009 en el período fiscal comprendido entre el 01/11/2004 al 31/10/2008, la sucursal de la empresa Ferrum Elevación y Transporte C.A., habría obtenido ingresos brutos producto de sus ventas o servicios por la cantidad de Bs. 8.788.174,10, y en ese mismo período fiscal declaro a la Administración Tributaria la suma de Bs. 6.303.447,00; existiendo una diferencia entre lo declarado y lo investigado, de Bs. 2.484.727,10; que al aplicar los aforos correspondientes, según cuadro analítico de la revision Fiscal, se le liquidó la cantidad de Bs. 43.132,31, surgiendo una diferencia a pagar al Fisco Municipal por la cantidad de Bs. 2.251,90, originandose una diferencia por Bs. 21.992,89, que constituye el Reparo Fiscal.

En el Acta Fiscal Nº 206/2009 del 24/03/2009 el auditor fiscal utilizó el sistema de estimación de oficio sobre base presuntiva, dando como resultado el Reparo Fiscal por la cantidad de VEINTIUN MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS CON OCHENTA Y NUEVE CTMS (Bs. 21.992,89).

Por otra parte el debido procedimiento tributario aplicable a este caso está legalmente determinado en los artículos 43 al 64 de la Ordenanza sobre las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Indole Similar del Municipio Caroní y en los articulos 177 al 192 del Código Orgánico Tributario. dicho procedimiento, lo reconoce expresamente la misma Administración Tributaria Municipal, al establecer en los considerando de su impugnada Resolución Culminatoria del Sumario Nº 0572 el 03 de mayo de 2009, notificada a una empleada de su representada el 04 de agosto de 2010. en efecto la referida Resolución impugnada indicó claramente lo siguiente:

(…) que en fecha 21/04/2009, la contribuyente Ferrum Elevación y Transporte C.A., fue debidamente notificada del Acta Fiscal Nº 206/2009 de fecha 24/03/2009 y en oportunidad legal, según artículo 188 del Código Orgánico Tributario, presentó el 22/05/2009, escrito de descargos constante de dos (2) folios útiles y catorce anexos en calidad de pruebas

(resaltado y subrayado de la contribuyente)

Cercenamiento del plazo de descargos y pruebas como parte del debido procedimiento y al derecho a la defensa, por mandato del artículo 189 del Código Orgánico Tributario, se debió aperturar un lapso de quince (15) días habiles para evacuación de pruebas promovidas por la contribuyente, contados desde el 27 de mayo de 2009 (fecha vencimiento plazo descargo y promoción de pruebas), dicho lapso debió vencer el 17 de junio de 2009.

Por expresa disposición del artículo 192 del Código Orgánico Tributario, la Resolución Culminatoria del sumario, debió dictarse dentro del plazo de un (1) año contado a partir de la fecha del vencimiento del plazo para presentar los descargos, que fue el 27 de mayo de 2009, pero la Coordinadora de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Caroní, dictó esa Resolución identificada con el Nº 0572 el 03 de mayo de 20089, día DOMINGO. (Mayúscula de la contribuyente).

Lo anteriormente determinado demuestra que al dictar la Resolución recurrida el 03 de mayo de 2009, la Administración Tributaria Municipal de Caroní, cercenó total y absolutamente los plazos y actos establecidos en el Código Orgánico Tributario, cercenando así el derecho –garantía de su representada al DEBIDO PROCESO Y A LA DEFENSA (art. 49 CRBV) incurriendo en la causal de nulidad absoluta prevista en el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así expresamente solicita sea declarada por este Tribunal. (Negrita de la contribuyente)

La nulidad de la Resolución por haber sido dictada extemporáneamente también alegan y prueban con el texto de la resolución recurrida, que por mandato claro, preciso y expreso del artículo 192 del Código Orgánico Tributario, para que la impugnada Resolución tuviese valor y eficacia era necesario que la contribuyente haya sido notificada validamente dentro del plazo máximo e improrrogable de un (1) año, contado desde el 27 de mayo de 2009, cuando debió vencer el plazo de Descargos y Presentación de Pruebas (Art. 188 C.O.T.), cuyo año se venció fatal y claramente, el 27 de mayo de 2010, pero la notificación a su poderdante, la sucursal de Ferrum Elevación y Transporte C.A., se produjo el 04 de agosto de 2010, también extemporáneamente, operando obviamente la caducidad de la Resolución impugnada (art. 192 del C.O.T.). (Negritas y subrayado de la contribuyente)

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El thema decidendum del presente recurso recae en verificar la legalidad de la Resolución Nº 0572 de fecha 03 de mayo de 2.009, emanada de la Coordinación de Administración Tributaria Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar. A tal efecto, se pasara a examinar si el acto administrativo impugnado viola las disposiciones legales referidas al derecho al debido proceso y a la defensa de la contribuyente, conjuntamente con el principio de congruencia de los actos administrativos; el cual de ser verificado, acarreará ineludiblemente no sólo la nulidad de la Resolución Culminatoria impugnada, sino además la obligación para este Tribunal de entrar a examinar los argumentos denunciados por la contribuyente en etapa gubernativa.

Como punto previo este Tribunal debe indicar que la Administración Tributaria Municipal no consignó el expediente administrativo, lo cual es su obligación tal como lo señaló la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01125 de fecha 01/10/2008, y en la que se dejó sentado lo siguiente:

“( …) tal como lo expresó la Sala en su decisión 00116 de fecha 24 de enero de 2008, cuando afirmó: “…En este sentido, cabe destacar el criterio de este Supremo Tribunal, al señalar que la obligación de presentar el referido expediente administrativo en el juicio donde se esté conociendo de las objeciones a los actos administrativos derivados de él, recae en la propia Administración que emitió el acto objeto del recurso, pues es a ella a la que le interesa demostrar las actuaciones y sustentos de que se valió para fundamentar sus actos…” (Vid. Sentencia Nº 00692 de fecha 21 de mayo de 2002 y Nº 1.257 de 12 de julio de 2007).

Adicionalmente señala la Sala:

……..El expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante…….

Obligación que en la presente causa no se cumplió y que conlleva que la Administración Tributaria debió probar -al ser impugnado el acto administrativo- no sólo la legalidad del acto administrativo, sino la legalidad de todo el procedimiento llevado a cabo para configurar el acto administrativo definitivo, y que su actuación estuvo ajustada a derecho, motivo por el cual se genera para el recurrente una presunción a su favor respecto a la documentación cursante en el mencionado expediente. Presunción que deberá adminicularse con las documentales anexadas por la recurrente y que no fueron impugnadas por la parte recurrida.

Siguiendo el orden de ideas, se observa como primera denuncia de la contribuyente sostiene que la Administración Tributaria Municipal violó su garantía constitucional al debido proceso y al derecho a la defensa, además del principio de congruencia de los actos administrativos y de la nulidad absoluta de la Resolución Nº 0572.

Al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional que el derecho constitucional al debido proceso y el derecho a la defensa, precedentemente invocados, se encuentran contenido en el 49 de nuestra Carta Fundamental, cuyo tenor es:

Artículo 49. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete...”. (Resaltado de este Tribunal).

   Al respecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en señalar que el derecho al debido proceso es complejo, por cuanto el mismo involucra otros derechos como el derecho a la defensa, el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho al juez natural, la presunción de inocencia, etc.. Es por ello, que el propio Texto Constitucional dispone que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como administrativas, por lo que, en este último caso, deberá hablarse de debido procedimiento.

   Es así, como el Derecho Constitucional al debido procedimiento debe garantizarse, de manera efectiva y plena en todo procedimiento administrativo. En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional de Nuestro M.T., mediante decisión Nº 5, de fecha 24 de Enero de 2.001, en la cual estableció lo siguiente:

   Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

   En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias

   . (Resaltado de este Tribunal).

   En efecto, tomando en consideración el planteamiento jurisprudencial y doctrinario antes referido, surge el vicio de indefensión, como uno de los llamados vicios procedimentales, y que puede ocurrir tanto en el procedimiento administrativo constitutivo como en el procedimiento de segundo grado, de revisión. Por tal razón, este vicio puede ser conocido de oficio dada su naturaleza de orden público.

   Así las cosas, es evidente que el derecho a la defensa y el debido proceso vienen a garantizar a los administrados la posibilidad de intervenir en todos los procesos y procedimientos en que se ventilen cuestiones concernientes a sus intereses; buscando asegurar que todos a quienes afecten los resultados del procedimiento, puedan tener conocimiento de su existencia y así mismo, asegura al administrado la posibilidad de formular sus alegatos y probarlos; garantizando así, la posibilidad de contradecir y que sus alegatos y pruebas sean valorados en la decisión.

   Por otra parte, en atención al principio de globalidad de la decisión o principio de congruencia, al igual como sucede en los procesos judiciales, obliga a la Administración a tomar en cuenta y analizar todos los alegatos y defensas opuestas por las partes -al inicio o en el transcurso del procedimiento- para poder dictar su decisión (Vid. Sentencia de Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 491 de fecha 22 de marzo de 2007 caso: Benetton Group, S.P.A.).

   Sin embargo, es importante destacar que dicho principio es aplicable en menor grado de rigurosidad en los procedimientos administrativos, quedando sentado en criterio de este y otros órganos jurisdiccionales, con competencia administrativa, que basta con que la Administración realice un estudio o análisis general, siempre que quede expresa constancia de los fundamentos de hecho y de derecho que la condujeron a tomar la decisión plasmada en el acto administrativo correspondiente.

   En ese sentido, se desprende de los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo siguiente:

   Artículo 62. “El acto administrativo que decida el asunto resolverá todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación”.

   Artículo 89. “El órgano administrativo deberá resolver todos los asuntos que se sometan a su consideración dentro del ámbito de su competencia o que surjan con motivo del recurso aunque no hayan sido alegados por los interesados…”. (Resaltado de este Tribunal).

   De las normas antes transcritas, se evidencia que el fundamento del principio de globalidad administrativa o congruencia del acto administrativo, el cual está referido a la obligación que tiene la Administración Pública de satisfacer dentro del ámbito de su competencia, todas las cuestiones que ante ella sean planteadas o puestas a su conocimiento.

   Es menester resaltar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido del criterio reiterado que los órganos que conforman la Administración Pública, al momento de dictar actos administrativos de efectos particulares, deben regirse por el Principio de Globalidad Administrativa, atinente al conocimiento y valoración de los argumentos expuestos por los particulares; y ha dejado establecido que debe cumplirse con los siguientes aspectos: “a) lo fundamental estriba en que el motivo fáctico del acto pueda efectivamente constatarse del acto en sí mismo o del expediente administrativo, y esté subsumido en las previsiones legales correspondientes; b) la omisión del examen de determinado argumento, sólo podría conllevar a la anulación del acto administrativo en el caso de que la misma sea de tal entidad que incida en el contenido de la voluntad administrativa manifestada en el acto”. (vid. Sentencias Nos. 00042 y 1.138, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fechas 17 de enero y 28 de junio de 2007, respectivamente).

   Se colige entonces, que lo fundamental en el caso in examine, es que lo señalado por la Administración Tributaria Municipal como motivo de su decisión, conste efectivamente en el expediente administrativo y esté subsumido en las normas legales respectivas, por cuanto no es imperativo que en el acto recurrido dicho órgano tributario realice un análisis minucioso de los alegatos y pruebas, siendo que los mismos se encuentran contenidos en el expediente del procedimiento administrativo aperturado y sustanciado a la recurrente, por una parte y por la otra, que la omisión del examen de algún alegato sea de tal relevancia que efectivamente incida en la opinión expresada en dicho acto.

   Visto esto, en principio se debe observar en el caso subjudice, que riela al folio 48 del expediente, el oficio Nº 605-2011 en fecha 11 de abril de 2.011, librado por este Tribunal al Ciudadano Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar, a los fines de que remita el Expediente Administrativo sustanciado a la prenombrada empresa, obligación que fue incumplida por la recurrida; circunstancia ésta que no sólo muestra la inexistente actividad probatoria desplegada por la Administración Tributaria Municipal sino que además conlleva a este Juzgador a realizar el estudio del presente iter procedimental sobre la base de lo contenido única y exclusivamente en la contradicha Resolución Administrativa.

   Así las cosas, al examinar la actas procesales del expediente judicial de la presente causa, vemos como se desarrolló el procedimiento administrativo que dió origen al presente asunto, así tenemos:

   - Mediante P.A. Nº 83/2009 de fecha 30-01-2009, la Coordinación de Administración Tributaria Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar, designó a la Ciudadana N.C., adscrita a la Unidad de Fiscalización de dicho ente administrativo tributario, a que realizara el respectivo procedimiento de fiscalización, en la sede de la recurrente, en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas correspondes al período fiscal 01-11-2204 al 31-10-2008.

   - En fecha 24 de Marzo de 2009 la Funcionaria Fiscal emitió Acta Fiscal Nº 206/2009, notificada a la contribuyente en fecha 21-04-2009.

   - En fecha 22-05-2209, la contribuyente interpuso Escrito de descargos contra el Acta Fiscal Nº 206/2009, antes citada.

   - En fecha 3 de Mayo de 2009, la Administración Tributaria dictó la Resolución Nº 0572, notificada a la contribuyente en fecha 4-08-2010.

   - En fecha 6 de Septiembre de 2010, la recurrente interpuso, por ante el Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar, Recurso Jerárquico contra la Resolución Nº 0572 dictada en fecha 3-05-2009 por la Coordinación de Administración Tributaria Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

   - En fecha 8 de Diciembre de 2010, el Ciudadano Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar, dictó Auto mediante el cual se notificó a la contribuyente respecto a la Admisión del Recurso Jerárquico interpuesto por ella, dicho Auto fue notificado a la contribuyente en fecha 10 de Diciembre de 2009.

   - En virtud de que el Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar no se pronunció, dentro del lapso legal, sobre el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente, ésta interpuso, ante éste Tribunal Superior en lo Contencioso tributario de la Región Guayana, en fecha 6 de Abril de 2011, el Recurso Contencioso Tributario que dio nacimiento a la presente causa.

   Se evidencia así, que efectivamente los argumentos presentados por la recurrente fueron advertidos por la Administración Tributaria Municipal al momento de emitir la Resolución impugnada; sin embargo, no se aprecia análisis alguno efectuado por el órgano administrativo sobre los mismos, a pesar de denunciarse -en esa etapa gubernativa- la presunta violación de preceptos constitucionales, tales como: el principio de buena fe, de confianza legitima y la garantía de seguridad jurídica, entre otros; circunstancia que bajo ningún sentido puede escapar de la atención de este Juzgador.

   Así, visto todo éste íter procedimental, donde tanto la Administración Tributaria Municipal ha dictado y notificado los antes señalados actos administrativos, así como que la recurrente ha ejercido todos los recursos administrativos otorgados por el ordenamiento jurídico (en sede administrativa y jurisdiccional), no deja de observar, por otra parte, éste Tribunal que la Administración Tributaria Municipal incurrió en un gravísimo error procesal administrativo que denota que efectivamente se violó el derecho a la defensa de la recurrente.

   En efecto, aprecia éste Juzgador que, de acuerdo a lo alegado tanto por la recurrente (en si escrito del Recurso Jerárquico) como por la Administración Tributaria (en la Resolución 0572 del 3-05-2209) que el Acta Fiscal fue dictada por la funcionaria fiscal en fecha 24 de Marzo de 2009 y en fecha 24 de Abril de 2009, fue notificada a la recurrente, quién en fecha 22 de Mayo de 2009, interpuso el respectivo Escrito de Descargos contra la señalada Acta Fiscal, siendo que en fecha 3 de Mayo de 2009 la Coordinación de Administración Tributaria Municipal ya había dictado la señalada Resolución 0572, es decir, que ésta última Resolución Administrativa se dictó antes de que la recurrente interpusiera el Escrito de Descargos, violándose, sin duda alguna, el derecho a que la Administración se pronunciara respecto a los alegatos esgrimidos por la contribuyente en su Escrito de Descargos, violándose en consecuencia los Artículos 49 y 51 de la Constitución Nacional de la república Bolivariana de Venezuela.

   En efecto, el Artículo 51 constitucional establece el derecho de todo ciudadano a representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad o funcionario público y a obtener de los mismos oportuna y adecuada respuesta, y siendo que ya la Administración Tributaria Municipal había hecho su pronunciamiento (en fecha 3 de Mayo de 2009) antes de la solicitud de la recurrente (que se hizo en fecha 22 de Mayo de 2009, cuando interpuso su Escrito de Descargos contra el Acta Fiscal), era evidente que ya la Administración se había pronunciado sin haber oído o escuchado, previamente, a la recurrente, con lo que con tal actuación, la Administración Tributaria Municipal violó de manera grosera y flagrante el derecho de la recurrente a hacer objeciones al Acta Fiscal, lo que configura una abierta violación de normas constitucionales por parte de la Administración Tributaria Municipal, en perjuicio de los derechos constitucionales consagrados en beneficio de la contribuyente recurrente, por lo que debe declararse la inconstitucionalidad del procedimiento administrativo tributario realizado por la Coordinación de Administración Tributaria del Municipio Caroní del Estado Bolívar, en la presente causa, y así se decide.

   En otro orden de ideas, y también con fundamento a lo alegado por la recurrente, se observa que respecto a los periodos investigados y de los ingresos brutos obtenido por la recurrente, que la Coordinación de Administración Tributaria del Municipio Caroní, opinó:

   “……..que se evidencia en el acta fiscal Nº 206/2009, de fecha 24/03/2009 y del cuadro analítico anexo al expediente que la sociedad mercantil; FERRUM ELEVACIÓN Y TRANSPORTE, C.A., LICENCIA Nº 2003-1146, causó una disminución ilegitima del impuesto en los períodos fiscales del 01/11/2004 hasta 31/10/2008 por tanto se encuentra incursa en el supuesto sancionatorio establecido en el artículo 83 literal “d” de la Ordenanza de Impuesto sobre las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, que dispone:

   Serán sancionados en la forma prevista en este artículo, los contribuyentes que: d) presentasen la declaración del movimiento económico con datos falsos u omisiones debidamente comprobados, causando para ello una disminución ilegítima del impuesto, con multa que oscilara entre el cincuenta y cien por ciento (50 y 100%) del tributo omitido.

   En aplicación de la normativa legal la MULTA a imponer a la empresa en cuestión lo constituye el 75% tributo omitido detallado a continuación:

   Tributo omitido Bs. 21.992, 89 x 75%= Bs. 16.494,67

   CONSIDERANDO

   Que el artículo 81 del Código Orgánico Tributario textualmente dispone:

   cuando concurran dos o mas ilícitos tributarios sancionados con pena pecuniaria se aplicará la sanción mas grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones…

   En consecuencia las multas a imponer a la FERRUM ELEVACIÓN Y TRANSPORTE C.A. Licencia Nº 2003-1146, por los conceptos antes expresados se detallan en el siguiente cuadro:

   N.A.M.O.

   Art. 83 Literal “d” de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas Monto

   Bs.16.494,67 Sanción más grave se aplica el 100% según Art. 81 C.O.T.

   Art. 85 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas Unidades Tributarias

   20 UT

   a Aplicar

   10 UT Sanción menos grave, se aplica la mitad, según Art 81 C.O.T.

   Ahora bien, adminiculando las circunstancias establecidas en la motiva del acto recurrido, con las pruebas traídas a juicio, se advierte, primero, que la empresa recurrente tiene por actividad la compra, venta, importación y exportación de toda clase de maquinarias pesadas, servicio de mecánica y mantenimiento en general de grúas y puentes, tal como la propia Administración Tributaria Municipal así lo denota, al establecer que la actividad de la contribuyente se encuentra regulada según la tabla de índices impositivos de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de la siguiente manera “ACTIVIDAD ECONÓMICA: Ventas al Detal, GRUPO 1 CODIGO 2-BA, AFORO APLICABLE; 0,75% y ACTIVIDAD ECONÓMICA; SERVICIOS, GRUPO 1 CODIGO 3-A, AFORO APLICABLE 0,75%”, sin embargo, este Tribunal ante la inexistencia del expediente administrativo y/o del informe fiscal correspondiente, advierte que desconoce el procedimiento realizado por el fiscal actuante para determinar el monto de los INGRESOS BRUTOS provenientes de las ventas de dicha empresa, y por ende, los elementos considerados por el funcionario al momento de levantar el comentado Reparo Fiscal, por una parte y por la otra, resulta insuficiente -a quien suscribe- que en el acto administrativo sólo denote de manera general, que la fiscalización arrojó el monto del reparo in comento, con fundamento en los balances de comprobación mensual conjuntamente con los libros de ventas, cuando, ante la falta de consignación del expediente administrativo por la Administración Tributaria Municipal, en el presente juicio, no se evidencia en el contenido de las actas procesales, detalles de las declaraciones fiscalizadas ni el procedimiento aritmético empleado para tal determinación; resultando, a todas luces, muy vaga la exposición respecto a la manera de cómo la Funcionaria Fiscal procedió a determinar el monto de las obligaciones tributarias, así como la procedencia de las respectivas multas e intereses moratorios, derivados del Impuesto Sobre las Actividades Económicas de la contribuyente FERRUM ELEVACIÓN Y TRANSPORTE C.A., por lo que resulta imposible, tanto al recurrente como a éste órgano jurisdiccional, verificar si los cálculos practicados por la funcionaria fiscal durante, el procedimiento de fiscalización, se ajustaron a las normas legales aplicables al caso de autos, aunado al hecho de que la Administración Tributaria Municipal no promovió ni evacuó prueba alguna (en el presente juicio) que lograra demostrar si tales actuaciones administrativas estuvieran apegadas a la normativa legal aplicable al presente caso, por lo que, en criterio de éste Juzgador, ante tal situación, debe declararse improcedente la actuación de la Administración Tributaria en la presente causa, ante la falta de elementos probatorios que permitan establecer la legitimidad de las actuaciones del ente administrativo tributario Municipal, y así se declara..

   Observa este Jurisdicente que en sintonía con la ambigüedad observada en la contradicha Resolución Administrativa, se advierte que inicialmente se expresa en dicho acto que la determinación realizada tiene un carácter parcial, sobre la base cierta de las ventas que reflejan los libros de contabilidad, los reportes auxiliares y documentos que dan soporte a las ventas descuentos y devoluciones; para luego, establecer que en el caso de diferencia entre la información aportada, se establecen procedimientos de análisis para aplicar dichas diferencias, de las cuales podrá resultar el ajuste a la base imponible declarada por el contribuyente, de lo que, se comprende que dicha obligación tributaria determinada por el Fisco Municipal también se fundó sobre la base presuntiva.

   A éste respecto es importante acotar lo señalado por la Administración Tributaria Municipal, al establecer, en la Resolución Nº 0572, antes identificada, y citamos:

   ……En la fiscalización fueron entregados los siguientes documentos: Auxiliar de Libro de Ventas de la Sucursal Puerto Ordaz, Declaraciones del IVA e ISLR, ambas últimas consolidadas, facturas de ventas incompletas con números de facturas puestas en forma manual hasta el año 2008 y 2008 también comienza un nuevo correlativo de facturas que no guarda orden en su secuencia de los ingresos registrados lo cual se procedió a realizar el sistema de estimación de oficio sobre base presuntiva como lo establece la Ordenanza en el Artículo 59 literal “b” en concordancia con el artículo 132 del Código Orgánico Tributario…….”

   Así las cosas, este Tribunal Superior observa que el Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable para el momento de la emisión de la impugnada Resolución Administrativa, en sus artículos 131, 132 y 133, prevé los sistemas con los que dispone la Administración Tributaria para la determinación de oficio de la obligación tributaria; disponiendo el mismo que:

   Artículo 131. “La determinación por la Administración Tributaria se realizará aplicando los siguientes sistemas:

   1. Sobre base cierta, con apoyo en todos los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos imponibles.

   2. Sobre base presuntiva, en mérito de los elementos, hechos y circunstancias que por su vinculación o conexión con el hecho imponible permitan determinar la existencia y cuantía de la obligación tributaria.

   Artículo 132. “La Administración Tributaria podrá determinar los tributos sobre base presuntiva, cuando los contribuyentes o responsables:

1. Se opongan u obstaculicen el acceso a los locales, oficinas o lugares donde deba iniciarse o desarrollarse las facultades de fiscalización, de manera que imposibiliten el conocimiento cierto de las operaciones.

2. Lleven dos o más sistemas de contabilidad con distinto contenido.

3. No presenten los libros y registros de la contabilidad, la documentación comprobatoria, o no proporcionen las informaciones relativas a las operaciones registradas.

4. Ocurra alguna de las siguientes irregularidades: …Omissis…”

   Artículo 133: “Al efectuar la determinación sobre base presuntiva, la Administración podrá utilizar los datos contenidos en la contabilidad del contribuyente o en las declaraciones correspondientes a cualquier tributo, sean o no del mismo ejercicio, así como cualquier otro elemento que hubiere servido a la determinación sobre base cierta. Igualmente, podrá utilizar las estimaciones del monto de venta mediante la comparación de los resultados obtenidos de la realización de los inventarios físicos con los montos registrados en la contabilidad; los incrementos patrimoniales no justificados; el capital invertido en las explotaciones económicas; el volumen de transacciones y utilidades en otros periodos fiscales; el rendimiento normal del negocio o explotación de empresas similares; el flujo de efectivo no justificado, así como otro método que permita establecer la existencia y cuantía de la obligación.

   Agotados los medios establecidos en el encabezamiento de este artículo, se procederá a la determinación, tomando como método la aplicación de estándares de que disponga la Administración Tributaria, a través de información obtenida de estudios económicos y estadísticos en actividades similares o conexas a la del contribuyente o responsable fiscalizado.”

   La extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa, en Sentencia de fecha 11-02-1988, declaró sobre el carácter excepcional de la determinación de la obligación tributaria sobre base presuntiva; y al efecto expresó:

   … Constituye un principio general de derecho tributario (hoy recogido expresamente en el artículo 115 del Código Orgánico Tributario), el que la obligación tributaria deba determinarse sobre base cierta, es decir, con apoyo en los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos generadores del tributo; y que solamente ante la imposibilidad de disponer de esa certeza es cuando procede el cálculo sobre la base presunta o estimada

   . (Resaltado de este Tribunal Superior).

   De las anteriores disposiciones legales y del criterio jurisprudencial antes trascrito, este Tribunal Superior deduce con meridiana claridad que la Administración Tributaria Municipal al proceder a la determinación tributaria, debe observar primeramente el Sistema de Base Cierta- el cual es obligatorio- con apoyo a todos los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos generadores del tributo; y sólo frente a una imposibilidad material de no disponer de ellos por sí misma, bien porque el contribuyente no los proporcione, o bien porque no sea posible su obtención a través de terceros o de otros medios, procederá a aplicar el sistema de Base Presuntiva; todo lo cual permite apreciar que la estimación presuntiva constituye un procedimiento por demás excepcional de determinación del tributo y, por tanto, sometida a los supuestos de forma y fondo dispuestos por la ley.

   De tal manera, que al hacer un análisis jurídico tributario contextual del Código Orgánico Tributario vigente podemos significar que, efectivamente, la Administración Tributaria podía modificar la determinación efectuada cuando en la Resolución Culminatoria dejó constancia expresa del carácter parcial de la determinación practicada y definidos los aspectos que han sido objeto de la fiscalización (Art. 135). Esto es así, por cuanto resulta concordante con lo previsto en el artículo 187 Parágrafo Único del mencionado Código, en el cual se establece que: “. . . las actas que se emitan con fundamento en lo previsto en este artículo o en el artículo 184, no condicionan ni limitan las facultades de fiscalización de la Administración Tributaria respecto a tributos, periodos o elementos de la base imponible no incluidos en la fiscalización, o cuando se trate de hechos, elementos o documentos que, de haberse conocido o apreciado, hubieren producido un resultado distinto.” (Resaltado del Tribunal Superior).

   Sin embargo, a juicio de este Órgano Jurisdiccional, la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar ha debido aplicar sólo el Sistema sobre Base Cierta en la determinación de la obligación tributaria, conforme a lo previsto en los artículos 132, 133 y 135 del Código Orgánico Tributario de 2001, por cuanto ella misma señaló todos los documentos contables en los cuales fundamentó el procedimiento de fiscalización y determinación, en virtud de que el régimen de excepción del sistema sobre base presuntiva opera “para el caso de que la Administración Tributaria no tenga suficientes elementos de juicios (documentos, libros, registros, comprobantes, asientos, balances, et.) que le permitan determinar con exactitud el monto correcto de la obligación, por lo que no podía hacer tal determinación sobre base presuntiva y preservar el derecho de volver posteriormente a determinar el tributo sobre los elementos no incluidos en la fiscalización practicada al contribuyente, cuando se desprende del acto recurrido (tal como se señaló en la cita ut supra) que la Administración Tributaria realizó la determinación tributaria, utilizando conjuntamente los sistemas de Base Cierta y de Base Presuntiva causando indefensión y confusión a la contribuyente FERRUM ELEVACIÓN Y TRANSPORTE C.A.

   De todo lo expuesto anteriormente, este Juzgador concluye que la Administración Tributaria Municipal debió proceder a la determinación de la obligación tributaria utilizando uno de los dos sistemas de determinación de oficio; en función a si disponía de todos los elementos necesarios que le permitieran conocer en forma directa y precisa los hechos imponibles, es decir, si contaba con todos los elementos necesarios que le permitieran conocer en forma directa y precisa los hechos imponibles, utilizando el sistema sobre Base Cierta; y sólo en el caso de que no dispusiera de todos esos elementos necesarios es que podía desechar el sistema sobre Base Cierta y optar, forzosamente, por utilizar el sistema sobre Base Presuntiva, dejando expresa constancia en el expediente, de tal imposibilidad de determinación; todo ello, en aras del Derecho a la Defensa; y de lo previsto en los mencionados artículos 135 y 187 del citado Código Orgánico Tributario, 2001.

   En consecuencia, en el presente caso, la Coordinación de Administración Tributaria del Municipio Caroní del Estado Bolívar no aplicó el sistema de Base Cierta, ni el de Base Presuntiva por separado (no eligió uno de los dos sistemas legales antes mencionados) sino que aplicó ambos sistemas a la vez, lo cual como hemos visto, no está previsto tal posibilidad en ninguna n.d.C.O.T. 2001 –ya que éste, establece aplicar primeramente el de Base Cierta por ser obligatorio y luego en su defecto, proceder a aplicar el de Base Presuntiva -; ni tampoco en la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar del Municipio Caroní del Estado Bolívar, por lo que, es forzoso para este Tribunal Superior declarar improcedente dicha manera singular de determinación de la obligación tributaria, pues aunque no esté prohibida expresamente por el referido Código Orgánico Tributario y visto que dejó constancia en la Resolución de la Coordinación de Administración Tributaria Municipal de la supuesta determinación parcial, ante esta simultaneidad de procedimientos de revisión fiscal se percibe como un limitante al momento de ejercer el contribuyente su derecho a la defensa y debido proceso, no sólo en etapa administrativa sino también en esta etapa judicial.

   Por todas las consideraciones antes expuestas, este Juzgado Superior concluye que la Administración Tributaria Municipal no cumplió con los requisitos indispensables de valoración al momento de dictar su decisión, y en este sentido se manifiesta la violación al derecho a la defensa y al debido proceso de la recurrente, establecido en el artículo 49 de la Constitución de 1999; y al principio de Globalidad Administrativa, por lo tanto, la Resolución Nº 0572 de fecha 03 de Mayo de 2.009, se encuentran viciada de nulidad, por violar las disposiciones de los Artículos 131, 132, 133 y 134 del Código Orgánico Tributario 2001; y así se decide.

   Hechas las consideraciones anteriores, y en virtud de que en los aspectos anteriormente considerados, respecto a alegatos esgrimidos por la recurrente en su escrito recursivo, y del análisis de las actas procesales en la presente causa, se ha constatado la violación de normas legales y constitucionales por parte de la Coordinación de Administración Tributaria del Municipio Caroní del Estado Bolívar, durante el desarrollo del procedimiento administrativo con motivo de la fiscalización de la que fué objeto la recurrente, que hacen procedente la declaratoria de nulidad solicitada por ésta última en el petitorio de su escrito recursivo, éste Tribunal considera inoficioso referirse a cualesquier otro alegato esgrimido por la recurrente, y así se declara.

   DECISIÓN

   Por las razones anteriormente expuestas y cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto, mediante escrito de fecha 06 de abril de 2011, por los abogados L.J.C., L.J.I. y C.Y.B., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nº 3.172.630, 13.117.855 y 14.409.728, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 10.820, 101.973 y 133.119, respectivamente, en representación judicial de la sociedad mercantil FERRUM ELEVACIÓN Y TRANSPORTE C.A., debidamente inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) Nº J-00205662-2, domiciliada en la U.D. 502, Zona Industrial de Matanzas, Carrera Arboleda, Manzana 00, Parcela 31, Puerto Ordaz, Estado Bolívar, contra la Resolución Nº 0572 de fecha 03 de Mayo de 2009, dictada por la Coordinadora de Administración Tributaria Municipal de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, y en virtud del silencio administrativo denegatorio por parte del Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar, en decidir el Recurso Jerárquico interpuesto por la señalada recurrente en fecha 6 de Septiembre de 2010, contra la señalada resolución 0572. Como consecuencia de la presente Dispositiva, se ordena: