Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de Anzoategui (Extensión Barcelona), de 15 de Enero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, quince de enero de dos mil diez

199º y 150º

ASUNTO: BP02-M-2008-000271

I

Por auto de fecha 24 de septiembre de 2.008, este Tribunal admitió la presente demanda que por NULIDAD DE ASAMBLEA, hubiere incoado el abogado en ejercicio ISMAEL BARRERA GUERRERO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 2.796.089 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 15.374, en su carácter de apoderado especial de la Sociedad Mercantil FRANA, C.A., con registro de información fiscal Nº J-09516315, domiciliada en la Carrera 5, Quinta San Antonio, Vista Hermosa, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar; e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar bajo el Nº 28, folios 99 al 103, Vuelto del Libro de Registro de Comercio Nº 283, llevado en fecha 10 de octubre de 1.990 por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, contra la sociedad mercantil ANACO MOTORS, C.A., constituida en 05 de septiembre de 1.983 e inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 04 de octubre de 1.983, bajo el Nº 26, Tomo A-7, domiciliada en la Avenida J.A.A. con Calle Altamira, frente al Aeropuerto de la ciudad de Anaco, Estado Anzoátegui; y la Sociedad Mercantil VI-CAR, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 19 de agosto de 1.981, bajo el Nº 119, Tomo A-8, en su condición de Accionista de la Sociedad Mercantil ANACO MOTORS, C.A.; SUCESIÓN DE F.G.C., según consta en certificado de solvencia de Sucesión Nº 289523 de fecha 28 de mayo de 1.999, expedido por el Servicio Autónomo de Administración Tributaria (Seniat) de la Región Nor-Oriental, en su condición de Accionista; y el ciudadano G.G.A., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 5.194.102, en su condición de accionista; en cuyo Libelo la parte actora solicita se decrete a su favor Medidas Cautelares Innominadas.

En efecto solicita la accionante en el precitado Escrito que:

…En el caso que nos ocupa ya se produjeron los siguientes daños: se realizaron asambleas en violación de los procedimientos convocatorios; se designó de manera irregular una Junta Directiva; se excluyó ilegalmente como accionista a mi representada Frana, C.A., y se han producido beneficios económicos cuyos dividendos a repartir entre los accionistas afecta gravemente a Frana, C.A., dado el porcentaje accionario resultante de las Asamblea de fecha 11 de diciembre de 2007, en que se discutió y aprobó el aumento de capital. En cuanto al fundado temor de que la parte demanda (sic) pueda lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de Frana, C.A., tenemos las siguientes razones: las decisiones aprobadas en las Asambleas, declaraciones fiscales, aumento de capital, exclusión de mi representada como accionista, cuantificación y distribución de dividendos con fundamento a una asamblea írrita; etc., por lo que es evidente que si no se dictan las medidas solicitadas estos efectos seguirán produciéndose durante la secuela del proceso, dada la conducta reiterada de los socios mayoritarios de realizar Asambleas extraordinarias violentando los Estatutos Sociales y el Código de Comercio en perjuicio de mi representada y de la misma sociedad. Los tres elementos Fomus Bonis Iuris, Periculum In Mora y Periculum In Damni, están perfectamente evidenciados en las copias fotostáticas certificadas del expediente mercantil que se anexó a esta demanda, en el que cursan las Asambleas que se demandan la nulidad de las cuales se desprenden los actos irregulares cometidos en las Asambleas con el sólo fin de defenestrar a Frana, C.A., que ya fue excluida como socia de la misma de manera irregular y con afectación de sus derechos constitucionales y legales. Por lo antes expuesto solicito se decrete las medidas preventivas innominadas siguientes: Primero: La designación de un veedor judicial con el fin de vigilar, ser un espectador de las operaciones mercantiles que realice la empresa, para así dar garantía del normal desenvolvimiento de la misma con las siguientes funciones: 1.- Observar y determinar como está siendo manejada la sociedad mercantil, participando en las reuniones de la Junta Directiva con derecho a voz más no a voto, teniendo además los mismos derechos y deberes dados al comisario, sin sustituir al actual, conforme a lo previsto en el Artículo 311 del Código de Comercio. 2.- Revisar los balances y emitir su informe el cual deberá ser presentado por ante este Tribunal de manera mensual. 3.- Asistir a las Asambleas ordinarias o extraordinarias previa convocatoria personal, so pena de nulidad. 4.- Realizar inventario de los activos y los pasivos que tiene la sociedad mercantil Anaco Motors, C.A., y en general todo aquello que pudiese ser susceptible de afectación. 5.- Realizar las observaciones que resulten conducentes para que la administración de la referida sociedad mercantil se desarrolle bajo los parámetros de la más sana administración, debiendo informar mensualmente a este Tribunal del desarrollo de su gestión. Segundo: Se suspendan los efectos de las Asambleas que se demandan su nulidad absoluta, por cuanto la Junta Directiva ilegítimamente designada ha venido tomando decisiones que de declararse nulas las asambleas como así sucederá, también producirán su nulidad afectando notoriamente los intereses de la sociedad al igual que los de mi representada. Tercero: Se decrete medida de prohibición de innovar con el fin de no alterar el capital accionario de Anaco Motors, C.A., ni su patrimonio, mediante aumentos de capital, ventas de acciones, ventas o compras de activos, gravámenes o cualquiera otra forma de afectación, notificándose de esta medida al registrador Mercantil Tercero de esta Circunscripción Judicial y a la empresa Anaco Motors, C.A. Cuarto: Se prohíba la repartición de dividendos hasta tanto no haya una decisión judicial definitivamente firme sobre el fondo de esta demanda...

En fecha 04 de febrero de 2009, la representación judicial de la parte actora ratifica la solicitud de medidas cautelares innominadas de la siguiente manera:

...En el caso que nos ocupa ya se produjeron los siguientes daños: se realizaron asambleas en violación de los procedimientos convocatorios; se redujo el porcentaje de participación accionaria de mi representada de manera irregular, afectándose gravemente su derecho al voto como garantía constitucional; se designaron de manera irregular una Junta Directiva, un Comisario y un Representante Judicial; se aprobaron estados financieros y se llevaron a superávit los beneficios obtenidos con violación de las normas estatutarias; se execró en gavilla como socio de Anaco Motors, C.A., a Frana, C.A., con violación a la garantía constitucional del derecho de propiedad.. En cuanto al fundado temor de que la parte demandada pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de Frana, C.A., tenemos las siguientes razones: Las decisiones aprobadas en las Asambleas reunidas irregularmente y con violación de los Estatutos Sociales y del Código de Comercio, han venido produciendo efectos en la administración y gestión de la empresa tales como: Contrataciones, pagos, control accionario, convocatorias para Asambleas, declaraciones fiscales, intentos de aumentos de capital accionario, exclusión de mi representada como accionista con aprobación de nueva asamblea para ratificarlo, etc., por lo que es evidente de que si no se dictan las medidas estos efectos seguirán produciéndose durante la secuela del proceso, dada la conducta reiterada de los socios mayoritarios de realizar asambleas extraordinarias, violentando los Estatutos Sociales y el Código de Comercio en perjuicio de mi representada y de la misma sociedad. Los tres elementos: Fomus B.I., Periculum In Mora y Periculum In Damni, están perfectamente evidenciados en las copias fotostáticas certificadas del expediente mercantil que se anexó a esta demanda, en el que cursan las asambleas que se demandan la nulidad, de las cuales se desprenden los actos irregulares cometidos en las Asambleas con el sólo fin de defenestrar a Frana, C.A., como socia de Anaco Motors, C.A, como en efecto lo hicieron, en grave perjuicio de sus derechos constitucionales y legales. Es evidente que las razones expuestas son suficientes para que se decreten las medidas innominadas solicitadas, por lo que así lo ratifico, sugiriéndole a la parte demandada que le informe al accionista Sucesión de F.G.C.G.G., conformada por F.G. PADILLA, J.A.G.P. y M.I.G.P., de la necesidad de afrontar de una vez por todas de este proceso, para el logro de una sentencia definitiva que ponga las cosas en su justo lugar...

En fecha 11 de enero de 2010, la accionante ratificó mediante escrito su solicitud de medida cautelar innominada.

Planteados así los hechos, pasa este Tribunal a decidir sobre la Medida preventiva solicitada por la parte demandante, conforme a las siguientes consideraciones:

II

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA LA DECISIÓN

Dispone el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Al respecto, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Político Administrativa “Que el otorgamiento de providencias cautelares solo es posible en los supuestos generales previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, cuales son, la presunción grave del derecho que se reclama, el fumus boni iuris, y que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, el periculum in mora”. Ahora bien, se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque si necesario, para dictar medidas preventivas durante su curso, debiendo por tanto fundamentarse adecuadamente la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan su procedencia, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte que no explanó y acreditó sus argumentos, en sustento de la medida en cuestión “. (Tribunal Supremo de Justicia. Sala Político Administrativa. Sentencia de fecha 22 de mayo de 2003. Exp. No. 2002-0924).

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es al ser planteada la medida cuando el peticionario debe acompañar los medios de prueba que lleven a la convicción del Juzgador, la concurrencia de los requisitos de procedibilidad de la misma.

Al respecto, observa este sentenciador que el legislador supedita el decreto de medidas preventivas única y exclusivamente cuando en el caso se cumplan, de manera concurrente o acumulativa, dos requisitos, a saber:

1) Existencia de riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

2) Existencia de presunción grave del derecho que se reclama, a más de los requisitos mencionados, exige también la norma del 585 que el peticionario de la medida acompañe o produzca con la solicitud de medida preventiva, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia de los prenombrados requisitos de procedibilidad, es decir, que la parte que solicita una medida preventiva, tiene la ineludible carga procesal de aportar los medios presuntivos que permitan al Juez presumir la existencia del periculum in mora y el fumus boni iuris.

Por su parte, en el artículo 588 ejusdem, nuestro legislador además de mencionar las medidas preventivas típicas o nominadas que puede decretar el juez en cualquier estado y grado de la causa, le confiere la facultad de decretar otras providencias cautelares, a los que tanto la doctrina como la jurisprudencia han denominado medidas innominadas, para lo cual exige que se compruebe además un tercer requisito que es el periculum in damni.-

De lo anterior se desprende que, en cuanto a las medidas innominadas el legislador ha sido más estricto, pues con relación a estas últimas para su procedencia requiere la comprobación no sólo de un peligro de infructuosidad de la ejecución de la sentencia definitiva, requisito que se conoce en doctrina como ‘periculum in mora’; y que sumariamente se tiene derecho (verosimilitud) a la tutela judicial, que a lo que se ha llamado ‘fumus bonis iuris`; sino que además el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem exige el cumplimiento de un requisito adicional, esto es, que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.- Este peligro si bien tiene relación con el periculum in mora, presenta características propias: debe ser un daño inminente, serio, grave, patente; y debe ser a tenor de la Ley un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante; cuyo requisito se ha denominado periculum in damni.-

Ahora bien, el parágrafo primero del artículo 588 de nuestro Código de Procedimiento Civil, prevé las medidas cautelares innominadas, las cuales, aparte de requerir los presupuestos de procedencia expresados en el artículo 585 eiusdem, esto es, el fumus bonis iuris (presunción grave del derecho que se reclama) y el periculum in mora (riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo), requieren para que sean acordadas por el juez, de “fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”.

En el caso de autos, observa este sentenciador que la parte solicitante de la medida al solicitar la misma la hace de la siguiente manera:

...Los tres elementos: Fomus B.I., Periculum In Mora y Periculum In Damni, están perfectamente evidenciados en las copias fotostáticas certificadas del expediente mercantil que se anexó a esta demanda, en el que cursan las asambleas que se demandan la nulidad, de las cuales se desprenden los actos irregulares cometidos en las Asambleas con el sólo fin de defenestrar a Frana, C.A., como socia de Anaco Motors, C.A, como en efecto lo hicieron, en grave perjuicio de sus derechos constitucionales y legales. Es evidente que las razones expuestas son suficientes para que se decreten las medidas innominadas solicitadas, por lo que así lo ratifico, sugiriéndole a la parte demandada que le informe al accionista Sucesión de F.G.C.G.G., conformada por F.G. PADILLA, J.A.G.P. y M.I.G.P., de la necesidad de afrontar de una vez por todas de este proceso, para el logro de una sentencia definitiva que ponga las cosas en su justo lugar...

Evidencia este sentenciador que de la revisión de la solicitud planteada, no se desprende la posible existencia de derecho o interés alguno de los accionantes que eventualmente pudieran sufrir un daño irreversible, ya que sólo se limitan a señalar en forma genérica los supuestos daños que pudieran causarse a su representada como consecuencia de la inaplicación de la normativa en que fundamenta su solicitud para la procedencia de la cautela, sin especificar los presuntos daños que se le ocasionarían.

Asimismo, es menester señalar que no basta con que la demandante alegue los perjuicios que le ocasionaría la inaplicación de la normativa, sino que es necesario que esta alegue hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un perjuicio real y personal, correspondiéndole a éstos probar suficientemente la existencia del daño y la imposibilidad o dificultad de su reparación futura, elementos de convicción que llevarían a este sentenciador a advertir el daño alegado sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo.

Por lo tanto al no evidenciar este sentenciador el perjuicio real, personal e inminente y el daño irreversible que pudiere causarse a la solicitante de la medida cautelar innominada, este Tribunal procede como en efecto así lo hace negar la medida cautelar innominada por la representación judicial de la parte actora.

III

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Primero de Primera instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Tránsito de la Circunscripción judicial del estado Anzoátegui administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, NIEGA la Medida de Innominada solicitada por la parte demandante en el Libelo de la Demanda y mediante escrito de fecha 04 de febrero de 2009 y ratificada mediante escrito de fecha 11 de enero de 2010, en el presente juicio que por NULIDAD DE ASAMBLEA, hubiere incoado el abogado en ejercicio ISMAEL BARRERA GUERRERO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 2.796.089 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 15.374, en su carácter de apoderado especial de la Sociedad Mercantil FRANA, C.A., con registro de información fiscal Nº J-09516315, domiciliada en la Carrera 5, Quinta San Antonio, Vista Hermosa, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar; e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar bajo el Nº 28, folios 99 al 103, Vuelto del Libro de Registro de Comercio Nº 283, llevado en fecha 10 de octubre de 1.990 por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, contra la sociedad mercantil ANACO MOTORS, C.A., constituida en 05 de septiembre de 1.983 e inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 04 de octubre de 1.983, bajo el Nº 26, Tomo A-7, domiciliada en la Avenida J.A.A. con Calle Altamira, frente al Aeropuerto de la ciudad de Anaco, Estado Anzoátegui; y la Sociedad Mercantil VI-CAR, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 19 de agosto de 1.981, bajo el Nº 119, Tomo A-8, en su condición de Accionista de la Sociedad Mercantil ANACO MOTORS, C.A.; SUCESIÓN DE F.G.C., según consta en certificado de solvencia de Sucesión Nº 289523 de fecha 28 de mayo de 1.999, expedido por el Servicio Autónomo de Administración Tributaria (Seniat) de la Región Nor-Oriental, en su condición de Accionista; y el ciudadano G.G.A., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 5.194.102, en su condición de accionista. Así se decide.

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de este fallo.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia de esta decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los quince (15) días del mes de enero del año dos mil diez. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Temporal,

Abg. A.J.P..

La Secretaria,

Abg. J.M.M.S.

En esta misma fecha, siendo las once y treinta y siete minutos de la mañana (11:37am), se dictó y publicó la anterior Sentencia, previa las formalidades de Ley. Conste.

La Secretaria,

Abg. J.M.M.S.