Decisión nº PJ382008000509 de Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de Anzoategui (Extensión Barcelona), de 13 de Octubre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, trece de octubre de dos mil ocho

198º y 149º

ASUNTO: BH01-X-2007-000092

JURISDICCIÓN MERCANTIL

I

DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS.

Parte Actora: Sociedad Mercantil I.C.M., Proyectos 2001, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 14 de diciembre de 2000, bajo el Nº 48, Tomo 75, siendo su ultima reforma protocolizada en fecha 25 de Octubre de 2006, bajo el Nº 13, Tomo A-93.

Apoderadas Judiciales de la Parte Demandante: Abogadas en ejercicio B.B.d.G., B.G.B. y N.A.R., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos V-2.148.587, 8.245.075 y 9.292114 e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 22.923, 50.460 y 50.537, respectivamente.

Parte Demandada: Sociedad Mercantil M.B.d.V., C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19 de Noviembre de1.979, bajo el Nº 07, Tomo 190-A Pro, siendo su ultima reforma inscrita en fecha 06 de Septiembre de 1.995, bajo el Nº 12, Tomo 38 4-A Sgdo, en la persona de su Presidente, ciudadano V.R.S., venezolano, mayor de edad, con domicilio en Caracas y titular de la cédula de identidad Nº V-6.507.177.

Apoderados Judiciales de la Parte Demandada: Abogados en ejercicio Petrica López, B.P., R.G., V.P., R.C. y V.M., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nº V-1.411.330, V-4.216.217, V-5.521.765, V-8.204.916 y V-16.067.481 e inscritos en el I.P.S.A, bajo los Nº 5071, 80.778, 80.777, 37.550 y 116.045, respectivamente.

Juicio: Cobro de Bolívares

Motivo: Oposición a la Fianza.

II

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Por auto de fecha 13 de Agosto de 2.007, y a solicitud de la representación Judicial de la parte accionante, Abogada en ejercicio B.B.d.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-2.148.587, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 22.923, este Tribunal decretó medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la parte accionada, sociedad mercantil M.B.d.V., C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19 de Noviembre de1.979, bajo el Nº 07, Tomo 190-A Pro, siendo su ultima reforma inscrita en fecha 06 de Septiembre de 1.995, bajo el Nº 12, Tomo 38 4-A Sgdo, representada en este juicio por su Presidente, ciudadano V.R.S., venezolano, mayor de edad, con domicilio en Caracas y titular de la cédula de identidad Nº V-6.507.177.

En fecha 19 de octubre de 2.007, el Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios S.B. y D.B.U. de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, ejecutó parcialmente la aludida medida, por cuanto las cantidades líquidas embargadas a la empresa accionada no cubrieron la totalidad de las cantidades líquidas a embargar, discriminadas en el auto dictado por este Tribunal en fecha 13 de Agosto de 2.007.

En fecha, 05 de noviembre de 2.007, los Abogados en ejercicio R.G., V.P., R.C. y V.M., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nº V-4.216.217, V-5.521.765, V-8.204.916 y V-16.067.481, e inscritos en el I.P.S.A, bajo los Nº 80.778, 80.777, 37.550 y 116.045, respectivamente, en su carácter de Apoderados Judiciales de la empresa accionada, hacen oposición a la medida de embargo decretada por este Juzgado en fecha 13 de Agosto de 2.007, y practicada por el Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios S.B. y D.B.U. de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 19 de octubre de 2.007, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

En virtud de la oposición planteada por la representación judicial de la parte demandada a la medida de embargo decretada por este Tribunal, se abrió la articulación probatoria a que se contrae el Artículo 602 ejusdem.

En fecha 12 de noviembre de 2.007, la parte actora promovió pruebas a la incidencia planteada de la siguiente manera:

Promovió la prueba de informes, solicitando se oficie al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines de que informe de la existencia de una demanda por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales, bajo la nomenclatura BP02-L-2006-001038; Igualmente solicitó que se oficiara a las entidades bancarias Banesco, sucursal Puerto Píritu y Banco Venezolano de Crédito, ubicado en la Avenida Intercomunal Barcelona-Puerto la Cruz, a los fines de que informe si la empresa M.B.d.V., C.A, tuvo aperturada en esas Instituciones cuentas, mediante las cuales se le cancelaban los sueldos a los ciudadanos Roise Chacìn, U.P., H.G. y L.H., quienes laboraron en la empresa M.B.d.V., C.A.; promovió la prueba de exhibición de documentos solicitando la intimación de la empresa M.B.d.V., C.A., para que exhiba al tribunal las originales de las constancias de trabajo de los siguientes trabajadores: L.H., U.P., Roise Chacìn y H.G., quienes laboran o laboraron en la referida empresa; promovió, reprodujo e hizo valer copias certificadas de tres (03) actas de embargo preventivo practicadas por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios S.B. y D.B.U. de esta misma Circunscripción Judicial; promovió, reprodujo e hizo valer copias certificadas de un convenimiento efectuado con la finalidad de poner fin a los juicios que cursaron por ante los Juzgados Décimo y Segundo de Primera Instancia del área Metropolitana de Caracas, expedientes Nº 31.373 y 04-7807; promovió, reprodujo e hizo valer la confesión libre y espontánea que hiciere en su escrito de oposición el Abogado en ejercicio R.G., en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandada...

Por auto de fecha 13 de noviembre de 2.007, este Tribunal admitió el escrito de pruebas presentado por la representación judicial de la parte actora, con ocasión a la incidencia de oposición de la medida preventiva decretada por este Tribunal.

En fecha 15 de Noviembre de 2.007, la representación Judicial de la parte demandante presenta escrito complementario de prueba, en donde promueve pruebas así:

Promovió la prueba de exhibición de documentos, solicitando la intimación del Presidente de la empresa M.B.d.V., C.A., ciudadano V.R.S., a los fines de que reconozca en su contenido y firma el memorando de fecha 29 de noviembre de 2.005, perteneciente al grupo Razetti, el cual fue enviado desde el número telefónico 0212-9930703, con membrete de la empresa M.B.d.V., C.A.; así mismo solicitó que dicho ciudadano reconociera en su contenido y firma la constancia de trabajo dirigida al Banco Venezolano de Crédito, en fecha 24 de enero de 2.006, firmada por la Licenciada Maria Cristina Ocampo, quien se desempeñó para esa fecha como Gerente de Recursos Humanos, y una 2da constancia de trabajo firmada por G.M. en su condición de Gerente General de la referida empresa; solicitó igualmente que el prenombrado ciudadano reconozca en su contenido y firma la Liquidación parcial de las prestaciones sociales perteneciente al ciudadano L.H., Gerente de Proyectos Oriente la empresa M.B.d.V., C.A.; que reconozca el ciudadano V.R.S., en su contenido y firma el recibo de pago emanado de la empresa M.B.d.V., C.A; que reconozca el ciudadano V.R.S., en su contenido y firma el comprobante de retenciones varias del impuesto sobre la Renta, periodo 2.004, de enero a diciembre, emanado de la empresa M.B.d.V., C.A; promovió la prueba de informes, solicitando que este Tribunal oficiara a la entidad bancaria Banco Venezolano de Crédito, a los fines de que este suministrara información relacionada con los depósitos Nº 2151974 y 2197545; solicito se oficiara al Banco Mercantil ubicado en la Avenida Intercomunal, a los fines de que suministre información con relación al comprobante de cheque Nº 37812842, emitido por la empresa M.B.d.V., C.A, por concepto de pago de sueldo al empleado L.H., titular de la cédula de identidad Nº V-7.237.954; comprobante de cheque Nº 89434921, emitido por la empresa M.B.d.V., C.A, por concepto de pago de sueldo al empleado L.H.; comprobante de cheque Nº 57434881, emitido por la empresa M.B.d.V., C.A, por concepto de pago de sueldo al empleado L.H.; comprobante de cheque Nº 65434837, emitido por la empresa M.B.d.V., C.A, por concepto de pago de sueldo al empleado L.H.; comprobante de cheque Nº 21474552, emitido por la empresa M.B.d.V., C.A, por concepto de pago de sueldo al empleado L.H.; comprobante de cheque Nº 36474559, emitido por la empresa M.B.d.V., C.A, por concepto de pago de sueldo al empleado L.H.; igualmente solicitó que se oficiara al Banco Caribe, sucursal Puerto Píritu, a los fines de que suministre información con respecto al comprobante de cheque Nº 53583737, emitido por la empresa M.B.d.V., C.A, por concepto de Cobro de delante de prestaciones sociales correspondientes al periodo Agosto de 2.002, cobrado por el ciudadano L.H.; comprobante de cheque Nº 77883736, emitido por la empresa M.B.d.V., C.A, por concepto de pago de honorarios profesionales causados en el mes de Agosto de 2.002, cobrado por el ciudadano L.H.; comprobante de cheque Nº 81320033, emitido por la empresa M.B.d.V., C.A, por concepto de pago de honorarios profesionales causados en el mes de julio de 2.002, cobrado por el ciudadano L.H.; solicitó así mismo que se oficie al Gerente Legal de la empresa Fertinitro, a los fines de que remita a este Tribunal el finiquito de la obra 05-031, Aseguramiento Parada de Planta, unidad 11/18 de Fertinitro 2.005, contrato Nº 4500007465, Campamento M.B.d.V., C.A...

Por auto de fecha 16 de noviembre de 2.007, este Tribunal admitió el escrito complementario de pruebas presentado por la representación judicial de la parte actora, con ocasión a la incidencia de oposición planteada de la medida preventiva decretada por este Tribunal.

En fecha 18 de diciembre de 2.007, la representación judicial de la parte demandada, consigna contrato de fianza emitido por la empresa Fianzas y Avales Universo, C.A, quien se constituye en Fiadora Solidaria y principal pagadora de la demandada sociedad mercantil M.B.d.V., C.A, por un monto de Quinientos Seis Millones Cincuenta y Ocho Mil Novecientos Setenta y dos Bolívares Exactos (Bs. 506.058.972,00), a los fines de suspender la medida preventiva de embargo decretada por este Juzgado.

Por auto de fecha 19 de diciembre de 2.007, este Tribunal en virtud de la fianza consignada por la parte demandada, suspendió la medida preventiva de embargo decretada en fecha 13 de Agosto de 2.007, ordenando oficiar a la entidad Bancaria Banfoandes, a los fines de que le fueren entregadas a la representación Judicial de la parte demandada las cantidades de dinero que se encentraban depositadas en la cuenta corriente Nº 0007-0088-64-0010007567, a nombre de este Tribunal.

En fecha 14 de Enero de 2.008, la representación judicial de la parte demandante impugna y objeta el contrato de fianza presentado por la representación judicial de la parte demandada M.B.d.V., C.A., aduciendo que el mismo es insuficiente, ineficaz e inejecutable.

Por auto de fecha 15 de enero de 2.008, este Tribunal en virtud de la objeción planteada por la parte demandante, al contrato de fianza presentado por la demandada, ordena abrir una articulación probatoria de cuatro (04) días de despachos, a que se contrae el ultimo aparte del Artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que las partes promuevan lo que consideren conveniente en relación a dicha incidencia.

En fecha 16 de enero de 2.008, la apoderada judicial de la parte demandante promueve pruebas con respecto a la incidencia planteada de la siguiente manera:

Promueve la prueba de informes y solicita a este Tribunal, que oficie a la Notaría Pública Segunda de Barcelona a los fines de que informe si el legajo de anexos en copias que le fue presentados para su autenticación y devolución, en fecha 13 de diciembre de 2.007, por la Abogada R.F., en presencia de su otorgante, ciudadana A.A.A.R., si dicho acto fue agregado junto a los fotostatos anexos, en el libro duplicado con indicación de número, folio, fecha cierta y bajo nomenclatura continua (omisis...); solicita igualmente se oficie al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), al Departamento de Transacciones Facturadas, a los fines de que suministre información con respecto al periodo comprendido entre el 01/01/2.007 y 31/03/2.007, correspondiente a la empresa Fianzas y Avales Universo, C.A., Rif J-30872469-6 y Nit: 0223647154, manifestando que dicha empresa en fecha 15/02/2.007, presentó con el Nº 0300458951, una renta de Bs. 18.153.845,00, del 01/01/2.006, hasta el 31/12/2.006, pagando un impuesto de Bs. 2.723.076,00; solicitó así mismo que se oficiare al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines de que remita actuaciones relacionadas con la impugnación a la Fianza otorgada por la empresa Fianzas y Avales Universo, C.A, contentivas en el expediente Nº BP02-V-2006-002428; promovió la prueba de exhibición de documentos, solicitando la intimación de la parte demandada a los fines de que esta exhiba las siguientes documentales: Documento Constitutivo Estatutario de la empresa Fianzas y Avales Universo, C.A; Documento Poder Autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto la Cruz, en fecha 10 de Abril de 2.006, bajo el Nº 58, Tomo 40; Balance General al 31 de Diciembre de 2.005; Declaración de Impuesto sobre la Renta, de fecha 08 de Febrero de 2.006; Rif y Nit de la Afianzadora actualizado; Certificación de Gravamen de fecha 21 de marzo de 2.006, Solvencia de pago de todos los impuestos municipales incluido el derecho de frente actualizado por concepto de la propiedad del terreno con una superficie de 1.631, 75 hectáreas, ubicado en el municipio B.d.l.C., sector S.A., Distrito Perijà del estado Zulia, el cual manifiesta tiene un valor según avaluó por la cantidad de Bs. 2.000.000.000,00.;Avaluó practicado al referido terreno para revalorizarlo en la cantidad de Bs. 2.000.000.000,00; listado de Fianzas Judiciales otorgadas; Situación Fiscal de fecha 25 de Enero de 2.006, actualizada no vencida; los planos de terreno con sus respectivas coordenadas que demuestren fehacientemente su ubicación, con indicación de sus medidas y linderos y debidamente sellado y firmado por la Dirección de Catastro de la Alcaldía de Perijà en el estado Zulia; monto del patrimonio actual de Fianzas y Avales Universo, C.A; Estados de cuenta Bancaria...

Por auto de fecha 18 de enero de 2.008, este Tribunal admite las pruebas promovidas por la parte demandante, a excepción de las que a continuación se relacionan por los motivos indicados en el auto de fecha 18 de enero de 2.008, que a continuación parcialmente se transcribe:

“… la doctrina y jurisprudencia patria ha sostenido que tanto la legalidad como la pertinencia son, ciertamente, condiciones intrínsecas de los medios probatorios, que deben ser revisados por el juez a los efectos de su admisión. Concretamente la pertinencia de la prueba, atiende a que entre ella y lo controvertido haya concordancia lógica, de manera tal que exista afinidad y correspondencia entre el objeto fáctico de la prueba y el objeto de la acción o recurso, lo cual resulta indispensable en razón de que las pruebas presentadas en un proceso tienen como finalidad, fijar los hechos alegados por las partes para convencer al juez de la realización de los mismos y de esta manera satisfacer, conforme a derecho, las pretensiones.

En este sentido, se observa que la prueba que promueve la parte actora en el Capitulo III de su escrito de promoción va dirigida a que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, remita copia a este Despacho de todas las actuaciones relacionadas con la impugnación a una fianza otorgada por la empresa Fianzas y Avales Universo, C.A., en el expediente, Nº BP02-V-2006-2428, así como también para que informe si ese tribunal en otras oportunidades ha tenido impugnaciones a la misma afianzadora, pidiendo además que si este Tribunal lo considera pertinente amplié la solicitud al Tribunal Cuarto de Primera Instancia, relacionados con casos de impugnaciones de fianza otorgadas por la misma afianzadora . En tal virtud, considera este Juzgador que mal podría la representación judicial de la parte actora pretender que sean traídas a este Tribunal para su consideración incidencias de impugnación que además de que no guardan relación con la presente causa y particularmente con la incidencia que se decide, tal como lo ha señalado la accionante, pues su conocimiento está sometido a un Tribunal distinto, más aun que se indague sobre la existencia o no de otras impugnaciones en contra de la referida afianzadora, lo cual hace que dada la impertinencia de la prueba promovida el Tribunal inadmite la misma. Así se declara.

En cuanto a la prueba de exhibición promovida, observa este Juzgador, que la misma no sólo se contrae a los documentos que fueron acompañados al contrato de fianza, sino a una serie de instrumentos once en total, a saber: : Documento Constitutivo Estatutario de dicha Empresa; documento Poder autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto La Cruz, en fecha 10 de abril de 2.006, anotada bajo el Nº 58, Tomo 40; Balance General al 31 de diciembre de 2005 vencido; Declaración de Impuesto Sobre la Renta de fecha 08-02-2006 no vencido; RIF y NIT de la Afianzadora no vencido; Certificación de Gravamen de fecha 21-03-2006, no vencido; Solvencia de pago de todos los impuestos Municipales, incluido el derecho de frente actualizado por concepto de la propiedad del terreno con una superficie de 1.631,75 hectáreas, ubicado en el Municipio B.d.L.C., Sector S.A., en el Distrito Perijà del Estado Zulia, el cual tiene un valor según avalúo por la cantidad de Bs. 2.000.000.000,oo; el avalúo practicado al referido terreno para revalorizarlo en la cantidad de Bs. 2.000.000.000,oo; Listado de Fianzas Judiciales otorgadas; Situación Fiscal de fecha 25 de Enero de 2.006, actualizada no vencida; Los planos del terreno con sus respectivas coordenadas, con indicación de sus medidas y linderos y sellado y firmado por la Dirección de Catastro Municipal de la Alcaldía de Perijà en el Estado Zulia; Monto del Patrimonio actual de la empresa; Estados de Cuentas Bancarias.

A tal respecto se observa que conforme a lo dispuesto en la parte final del artículo 590 del Código del Procedimiento Civil, el legislador señala cuales son los instrumentos que pueden ser requeridos a los fines del examen del contrato de fianza consignado y estos son: a) Ultimo balance certificado por contador público; b) Último declaración presentada al impuesto sobre la renta y ;c) Certificado de solvencia.

En este orden de ideas, si bien es cierto que el articulo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, consagra el principio de la Tutela Judicial Efectiva, no es menos cierto que el artículo 49 ejusdem, consagra el principio del Debido Proceso, el cual debe estar concatenado con el principio de la Tutela Judicial Efectiva, pues el derecho de acceso a la justicia, se encuentra limitado al procedimiento aplicable, establecido en la ley para el caso en particular, al respecto la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado en los siguientes términos:

La ley señala cuales son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que le sea permitido a los particulares, aún existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o los jueces, modificarlos o permitir su tramite

Criterio que ha venido ratificando la Sala en los siguientes otros términos:

… Ni a las partes ni a los jueces les está dado subvenir las reglas de procedimiento y, en caso de hacerse, todo lo que se realice estará viciado de nulidad no susceptible de convalidación ni siquiera con el consentimiento expreso de las partes…

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De lo dicho anteriormente necesariamente se atisba, que al señalar el legislador expresamente cuales son los documentos a ser examinados a los fines de decidir sobre la fianza consignada, mal podría este tribunal subvertir las reglas que al efecto ha señalado nuestro legislador, acordando la exhibición de instrumentos diferentes a los indicados, algunos de ellos manifiestamente impertinentes, verbi gracia, la exhibición de solvencias Municipales y de derecho de frente de inmuebles rurales, pues los mismos no están sujetos al pago de los mismos. Así se declara.

En virtud de lo dicho anteriormente, este tribunal admite la prueba de exhibición solo por lo que respecta a los documentos señalados en la parte final del artículo 590 del Código del Procedimiento Civil, esto es: a) Ultimo balance certificado por contador público; b) Último declaración presentada al impuesto sobre la renta y; c) Certificado de solvencia, cuya exhibición solicita la representación actora. Así se declara.

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….De lo dicho anteriormente necesariamente se atisba, que al señalar el legislador expresamente cuales son los documentos a ser examinados a los fines de decidir sobre la fianza consignada, mal podría este tribunal subvertir las reglas que al efecto ha señalado nuestro legislador, acordando la exhibición de instrumentos diferentes a los indicados, algunos de ellos manifiestamente impertinentes, verbi gracia, la exhibición de solvencias Municipales y de derecho de frente de inmuebles rurales, pues los mismos no están sujetos al pago de los mismos. Así se declara.

En virtud de lo dicho anteriormente, este tribunal admite la prueba de exhibición solo por lo que respecta a los documentos señalados en la parte final del artículo 590 del Código del Procedimiento Civil, esto es: a) Ultimo balance certificado por contador público; b) Último declaración presentada al impuesto sobre la renta y; c) Certificado de solvencia, cuya exhibición solicita la representación actora. Así se declara.

Asimismo a los fines de evacuar las pruebas promovidas por la parte demandante que le fueron admitidas, este Tribunal ordenó:

A los fines de evacuar la prueba de Informes contenida en el Capitulo PRIMERO, se ordena oficiar a la Notaría Pública Segunda de Barcelona, Estado Anzoátegui, a fin de que se sirva informar a este Tribunal si le fue presentado Legajo de anexos en copias, para su autenticación y devolución en fecha 13 de diciembre de 2.007 por la Abogada R.F., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 45.583, en presencia de su otorgante, ciudadana A.A.A.R., y si dicho acto fue agregado junto a los fotostatos anexos, en el Libro Duplicado con identificación de número, folio, fecha cierta y bajo nomenclatura continua, firmado por los testigos que presenciaron el acto y por las mismas personas que haya suscrito el original, o si simplemente las copias fotostáticas le fueron presentadas en un legajo para que se le estampara la Firma y Sello de la Notaría, sin llenar los formalismos y requisitos de un acto autenticado.- Asimismo, para la evacuación de la prueba de Informes contenida en el Capitulo SEGUNDO del escrito de pruebas presentado, se ordena oficiar al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, (SENIAT), al Departamento de Transacciones Facturadas, a fin de que se sirva informar a este Tribunal del período comprendido entre el 01 de enero de 2007 y 31 de marzo de 2.007, correspondiente a la Empresa FIANZAS Y AVALES UNIVERSO, C.A., RIF: J30872469-6, y NIT: 0223647154, quien en fecha 15-02-2007 presentó con el Nº 0300458951, una renta de Bs. 18.153845,oo del 01-01-2006 hasta el 31-12-2006, pagando un impuesto de Bs. 2.723.076,oo; así como de las Rentas declaradas por la precitada empresa para el período 01-01-2006 al 31-12-2006. En cuanto a la prueba de exhibición promovida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código de Procedimiento Civil, intímese a la empresa afianzadora, FIANZA Y AVALES UNIVERSO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 29 de noviembre de 2.001, anotado bajo el Nº 90, Tomo 6-11-A-Qto., en la persona de su Presidente, ciudadana G.J.A.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 12.217.762, para que exhiba al segundo día de despacho siguiente a su intimación los originales de los recaudos que fueron anexados al contrato de fianza otorgado a favor de este tribunal y que fue autenticado por ante la Notaría publica de Barcelona en fecha 13 de diciembre de 2.007, bajo el Nº 74, Tomo 130 del los Libros respectivos, así como el ultimo balance certificado por contador público.

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En fecha 21 de enero de 2.008, la parte demandada promueve pruebas así:

...Invoco el mérito favorable que dimana de las actas procesales especialmente del contrato de Fianza emitido por la sociedad mercantil Fianzas y Avales Universo, C.A, por un monto de Quinientos Seis Millones Cincuenta y Ocho Mil Novecientos Setenta y Dos Bolívares Exactos e insistió en su eficacia aduciendo que al ser presentada fueron acompañados todos los recaudos necesarios para demostrar la suficiencia de dicha Fianza...

Por auto de fecha 24 de enero de 2.008, este Tribunal admitió las pruebas promovidas por la parte demandada.

En fecha 31 de enero de 2.008, se recibió oficio Nº 417, proveniente de la Notaría Pública Segunda de Barcelona, en la cual solicita a los fines de dar respuesta a la información que le fue requerida con ocasión a la prueba promovida por la parte demandante, una identificación más exacta del documento Autenticado en fecha 13 de diciembre de 2.007, cuya otorgante fue la ciudadana A.A.A.R., aduciendo que dicha ciudadana otorgó varios documentos en es misma fecha.

En fecha 12 de febrero de 2.008, la apoderada judicial de la parte demandante solicita a este Tribunal que se ratifique el oficio dirigido a la división de tramitaciones del Seniat, por cuanto la información requerida en el oficio Nº 0790-38, de fecha 18 de enero de 2.008, no había sido remitida a este Juzgado.

En fecha 15 de febrero de 2.008, fue recibido de la empresa Metanol de Oriente, Metor, S.A., oficio mediante el cual remite cheque de gerencia Nº 08783794, librado contra Bancaribe, a nombre de este Juzgado, en razón de la medida preventiva de embargo decretada. Dicho cheque se ordenó depositar en la cuenta de ahorros Nº 0007-008-64-0010007567, por auto que dictare este Tribunal en fecha 20 de febrero de 2.008.

En fecha 29 de febrero de 2.008, la apoderada judicial de la parte actora, consigna oficio N 01659-000770, de fecha 28 de febrero de 2.008, proveniente de la Gerencia Regional de Tributos Nacionales Región Nor Oriental, en la cual remite copia certificada de la consulta del Sistema Convenio III del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, la cual registra las transacciones efectuadas desde el 01/01/2.007, al 31/12/2.007, por la contribuyente Fianzas y Avales Universo, C.A.

En fecha 14 de Abril de 2.008, la representación judicial de la parte demandante renuncia a la prueba de informe, en la cual solicita que se oficie a la Notaria Pública Segunda de Barcelona a los fines de que esta informara si el legajo de anexos en copias que le fue presentados para su autenticación y devolución, en fecha 13 de diciembre de 2.007, por la Abogada R.F., en presencia de su otorgante, ciudadana A.A.A.R., si dicho acto fue agregado junto a los fotostatos anexos, en el libro duplicado con indicación de número, folio, fecha cierta y bajo nomenclatura continua (omisis), manifestando que dicha prueba no indispensable.

En fecha 24 de abril de 2.008, la representación judicial de la parte actora ratifica el contenido de la diligencia realizada en fecha 14 de Abril de 2.008.

Por auto de fecha 25 de abril de 2.008, este Juzgado homologó el desistimiento que la representación judicial hiciere a la prueba de informe promovida en su escrito de promoción de pruebas en fecha 16 de enero de 2.008, en la cual solicita que se oficie a la Notaría Pública Segunda de Barcelona, requiriéndole la información por ella indicada.

En fecha 05 de mayo de 2.008, la parte actora solicita a este Juzgado pronunciamiento sobre la objeción planteada por ésta al contrato de fianza presentado por la parte demandada, para suspende la medida de embargo que en otrora le hubiere sido acordada.

Plantados así los hechos pasa este Juzgador a resolver la presente incidencia conforme a las consideraciones que serán expuestas en el capitulo siguiente:

III

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA LA DECISIÓN

El Código de Procedimiento Civil Venezolano, a excepción de la de secuestro, contempla la posibilidad de evitar el decreto de una medida preventiva o de levantar ésta si hubiere sido decretada, dando el interesado caución suficiente para ello. En efecto dispone el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil:

No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren ya decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente...

En relación a este tipo de caución ha señalado nuestra Doctrina que: “la caución o garantía suficiente a que se refiere este articulo constituye ciertamente una medida cautelar por si misma, diferente a la medida de contra cautela que se presenta como condición de procedibilidad en la vía de caucionamiento que prevé el artículo 590. Ella no es propiamente una contra cautela, sino una cautela sustitúyete, que no implica ningún elemento de contraposición sino de sustitución, por que lo inminentes efectos de la medida preventiva son suplidos y obviados por la caución que se ofrece y se constituye de manera eficaz”. (LA ROCHE R.H., “Código de Procedimiento Civil”. Tomo IV, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia. Caracas 1.997. Pág. 368)

En el caso bajo estudios, observa este sentenciador que la parte demandada a los fines de suspender la medida de embargo preventiva, que hubiere sido decretada por este Tribunal en fecha 13 de agosto de 2.007, y ejecutada parcialmente por el Juzgado Segundo Ejecutor de los Municipios S.B. y D.B.U. de esta misma Circunscripción Judicial, consignó de conformidad con lo dispuesto en la precitada disposición legal, fianza constituida a favor de la demandada por la sociedad mercantil Fianzas y Avales Universo C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 29 de noviembre de 2.001, bajo el Nº 90, Tomo 611-A-Qto, y sus respectivas modificaciones en fecha 26 de agosto de 2.002, bajo el Nº 11, Tomo 741-A, a fin de garantizar los efecto de la suspensión de los efectos de la medida de embargo preventiva decretada.

Ahora bien, conforme al único aparte del artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, la parte a favor de quien fue decretada la medida preventiva, que hubiere sido levantada bajo caución puede objetar la suficiencia de la fianza consignada, en cuyo caso el Tribunal ordenará abrir una articulación probatoria por cuatro días, a fin de que las partes promuevan las pruebas que consideren pertinentes en defensa de sus derechos e interés.

Al respecto dispone la precitada disposición legal:

Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se abrirá una articulación por cuatro días y se decidirá en los dos días siguientes a ésta.

En este orden de ideas, observa este Juzgador que dentro del lapso indicado, la parte demandante procedió a objetar la garantía constituida, aduciendo que la misma resultaba insuficiente, ineficaz e inejecutable:

En efecto, arguye la parte actora:

Impugnamos el excesivo y exagerado valor del avaluó practicado sobre el terreno que forma parte de una mayor extensión con una superficie de 1.631,75 hectáreas, ubicado en el municipio B.d.l.C., sector S.A., Distrito Perijà del Estado Zulia, cerca de la Guajira y límites con Colombia, propiedad de la afianzadora, según consta en documento registrado por ante la oficina de Registro Publico del Distrito Perijà del Estado Zulia, bajo el Nº 06, Tomo 06, Protocolo Primero del Sgdo Trimestre del año 2.002, y que posteriormente procedió la Afianzadora en Asamblea de fecha 23 de agosto de 2.002, a efectuar un aumento de capital de Diez Millones de Bolívares (Bs. 10.000.000,00) capital originario el cual en solo dos (02) meses después de registrado el terreno lo revalorizó en la cantidad de Dos Mil Millones de Bolívares (Bs. 2.000.000.000,00), por una supuesta capitalización del terreno supra mencionado, pasando el capital social de la afianzadora a la cantidad de Dos Mil Diez Millones de bolívares (Bs. 2.010.000.000,00) (Omisis); no cuenta en el sitio con demarcación de linderos de ningún tipo que en forma visible permita su ubicación dentro de la mayor extensión de tierra, lo que en caso de ejecución de la Fianza, sería inejecutable, razones por las cuales se poce en duda el avaluó o experticia practicadas al referido lote de terreno, que en tan solo dos (02) meses contados desde la fecha de registro que fue el 30 de Junio de 2.002 y el 23 de Agosto de 2.002, siendo su valor original de venta la cantidad Diez Millones de Bolívares (Bs. 10.000.000,00), y que es el único bien de la Afianzadora (omisis); impugnamos por haber sido consignados en copias simples y vencidos con fecha 31/12/2.005, el Balance y el estado de ganancias y pérdidas de la sociedad mercantil Fianzas y Avales Universo, C.A, así como la declaración ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) con fecha de presentación 15/02/2.002, con el Nº 0300458951, por un valor de Bs. 2.723.076,00, existiendo en consecuencia un riesgo manifiesto de que tanto el balance como el capital social de la afianzadora no respondan verdaderamente a la realidad, sino a un balance acomodaticio, espùreo o ignoto, siendo forzoso concluir que la fianza, al adolecer de requisitos esenciales para su existencia, resulte ineficaz e insuficiente, teniendo el Tribunal que comprobar la solvencia económica de la Afianzadora y comprobar igualmente si existe equilibrio entre el balance y la declaración al SENIAT, la cual impugnamos por haber sido presentada en copias simples, vencido y no adecuarse la cantidad declarada al SENIAT con el balance y el estado financiero de la afianzadora, que concatenada con la lista de fianzas otorgadas, hace suponer que la fianza no es idónea y no garantiza el aseguramiento de una ejecución forzosa que sobrevenga, quedando ilusoria la ejecución del fallo; ya que cuando se trata de personas jurídicas el Balance General representa la situación real de la empresa Afianzadora para la fecha de su elaboración, que los saldos se han tomado fielmente de los libros y que estos se ajustan a las normas legales, que el estado de ganancias y pérdidas reflejan los resultados de las operaciones efectuadas en el periodo examinado, y el Tribunal sabe perfectamente que la prueba idónea para acreditar la solvencia económica del fiador es el Balance General o Estado Financiero, aprobado por Asamblea General, con vista del Comisario (en este caso inexistente), firmado y autorizado por contador público colegiado en ejercicio legal de su profesión, Artículo 8 de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública, requisitos que igualmente exige el Artículo 590 del Código de Procedimiento Civil. Siendo así es obvio que la Asamblea General Extraordinaria consignada ante el Tribunal es de fecha 14 de abril de 2.005, anotada bajo el Nº 02, Tomo 1077, la cual en el Punto Primero dice: Se refiere a la aprobación de los Estado Financieros de la compañía que corresponden al cierre del ejercicio económico del 31 de diciembre del año 2.004, y que el balance acompañado corresponde al 31/12/2.006, y que no aparece el informe del comisario…

Fue pues en razón a dicha objeción, que este Juzgado en acatamiento a lo dispuesto por nuestro Legislador en el único aparte del artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, ordenó mediante auto de fecha 15 de enero de 2.008, la apertura de la articulación probatoria a que se refiere dicho artículo.

En tal sentido, observa este sentenciador, que abierta la referida articulación probatoria ambas partes promovieron pruebas.

Así la parte actora, para probar la insuficiencia de la fianza que impugna, promovió una serie de pruebas de las cuales sólo le fueron admitidas, por las razones que ya fueron expuestas en la parte narrativa de esta decisión, las que a continuación se detallan:

Pruebas de la Parte Demandante:

- Prueba de Informe a la Notaría Pública Segunda de Barcelona, Estado Anzoátegui, a fin de que informare a este Tribunal si le fue presentado Legajo de anexos en copias, para su autenticación y devolución en fecha 13 de diciembre de 2.007 por la Abogada R.F., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 45.583, en presencia de su otorgante, ciudadana A.A.A.R., y si dicho acto fue agregado junto a los fotostatos anexos, en el Libro Duplicado con identificación de número, folio, fecha cierta y bajo nomenclatura continua, firmado por los testigos que presenciaron el acto y por las mismas personas que haya suscrito el original, o si simplemente las copias fotostáticas le fueron presentadas en un legajo para que se le estampara la Firma y Sello de la Notaría.

En relación a dicha prueba aprecia este sentenciador, que luego de haber sido promovida, la accionante promovente desistió de su evacuación, mediante diligencia de fecha 14 de abril de 2.008, desistimiento este que fue homologado por el Tribunal, por auto de fecha 25 de abril de 2.008, lo cual hace que con respecto a esta prueba nada tenga este Juzgado que valorar. Así se declara.

- Prueba de Informe al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, (SENIAT), al Departamento de Transacciones Facturadas, a fin de que dicho organismo se sirviera informar a este Tribunal, si del período comprendido entre el 01 de enero de 2007 y 31 de marzo de 2.007, correspondiente a la Empresa FIANZAS Y AVALES UNIVERSO, C.A., RIF: J30872469-6, y NIT: 0223647154, quien en fecha 15-02-2007 presentó con el Nº 0300458951, una renta de Bs. 18.153845,oo del 01-01-2006 hasta el 31-12-2006, pagando un impuesto de Bs. 2.723.076,oo; así como de las Rentas declaradas por la precitada empresa para el período 01-01-2006 al 31-12-2006.

Cursa inserto al folio 429 de la Segunda Pieza del Cuaderno de Medidas, Oficio Nº 01659, de fecha 28 de febrero de 2.008, emanado del precitado Organismo, con el cual hace llegar a este Tribunal Copia Certificada de la Consulta del Sistema Convenio III, del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, contentivo de las transacciones efectuada por la empresa FIANZAS Y AVALES UNIVERSO C.A., ello en respuesta a la información que le fue requerida, la cual cursa en el expediente inserta al folio 430. En relación a esta prueba, precisa este Tribunal que en el único aparte del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, se señala que la ultima declaración presentada por la fiadora al impuesto sobre la renta, es uno de los documentos que debe revisar el Juez a los fines de determinar la suficiencia de la garantía constituida, razón por la cual reflejándose el impuesto a la renta declarado y pagado en ese informe, dicha prueba es apreciada por este sentenciador, para evidenciar con ella que la empresa fiadora pagó por concepto de impuestos sobre la renta generada desde el 01 de enero de 2.007 al 31 de diciembre de ese mismo año, al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, la suma de Bs. 2.723.076,oo,.

- Promovió igualmente la actora, la prueba de exhibición, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código de Procedimiento Civil, para que este Juzgado intimare a la empresa afianzadora, FIANZA Y AVALES UNIVERSO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 29 de noviembre de 2.001, anotado bajo el Nº 90, Tomo 6-11-A-Qto., en la persona de su Presidente, ciudadana G.J.A.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 12.217.762, exhibiere los originales de los recaudos que fueron anexados al contrato de fianza otorgado a favor de este tribunal y que fue autenticado por ante la Notaría publica de Barcelona en fecha 13 de diciembre de 2.007, bajo el Nº 74, Tomo 130 del los Libros respectivos, así como el ultimo balance certificado por contador público.

Con relación a dicha prueba, observa este Tribunal que la misma no fue evacuada, dado que la promovente no le dio el impulso correspondiente, lo cual hace que dicha prueba sea desechada por este Tribunal. Así se declara.

Pruebas de la Parte Demandada:

Dentro la articulación probatoria respectiva, la parte demandada se limitó a señalar que reproducía el merito favorable de los autos.

Al respecto es necesario dejar establecido, que manifestar que se invoca o reproduce el merito favorable de los autos, no es un medio de prueba concebido en nuestra legislación civil y en tal virtud, por lo que respecta a esa manifestación nada tiene este Juzgado que valorar. Así se declara.

Ha sido criterio reiterado por nuestra doctrina, que objetada la fianza toca a quien la presentó probar la Solvencia de la misma, es decir, que el objetante no tiene la carga de la prueba de la insolvencia, pues de ser así tendría que traer a los autos la prueba negativa y que es por ello, que toca a la parte que ofrece la fianza la obligación de probar su solvencia. En efecto, los balances presentados por compañías afianzadoras para el levantamiento de una medida, no son por si solos suficientes para probar la solvencia económica de la garante; y es por ello que la veracidad del informe presentado de se objetado debe ser probado en la respectiva incidencia.

Aplicando los razonamientos antes expuestos a los hechos examinados supra, es criterio de este sentenciador, que dado que las pruebas idóneas para acreditar la solvencia económica de la fiadora lo eran: el Balance General, así como la última declaración presentada del Impuesto sobre la Renta y el Correspondiente Certificado de Solvencia, las cuales si bien fueron presentados al ser consignado en el expediente el contrato de fianza bajo examen, fueron impugnados oportunamente por la objetante, aduciendo entre otras razones, una inconsistencia entre la renta declarada por la afianzadora, ante el Sistema Nacional Integrado de Administración Tributaria, a los efectos del pago de los impuestos correspondientes y la que se refleja en el balance general traído a los autos, tocaba entonces al presentante de la garantía probar dentro de la articulación respectiva la suficiencia de ésta y la veracidad de la información financiera consignada, lo cual no hizo, pues ni siquiera promovió pruebas, es lo propio entonces concluir que la Fianza otorgada por la empresa Fianzas y Avales Universo, C.A., no cumple con las exigencias que de acuerdo al artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, son necesarias para respaldar la fianza consignada, siendo en consecuencia para este Juzgado forzoso DECLARAR CON LUGAR LA OBJECIÓN hecha a la misma por la parte demandante. Así se decide

IV

DECISIÓN

Con base a los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: Primero: Con Lugar la Objeción hecha por la Apoderada Judicial de la parte demandante, Sociedad Mercantil I.C.M., Proyectos 2001, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 14 de diciembre de 2000, bajo el Nº 48, Tomo 75, siendo su ultima reforma protocolizada en fecha 25 de Octubre de 2006, bajo el Nº 13, Tomo A-93, la Abogada en ejercicio B.B.d.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-2.148.587, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 22.923, al contrato de Fianza presentado por la parte demandada Sociedad Mercantil M.B.d.V., C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19 de Noviembre de1.979, bajo el Nº 07, Tomo 190-A Pro, siendo su ultima reforma inscrita en fecha 06 de Septiembre de 1.995, bajo el Nº 12, Tomo 38 4-A Sgdo, el cual hubiere sido otorgado por la empresa Fianzas y Avales Universo, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 29 de noviembre de 2.001, bajo el Nº 90, Tomo 611-A-Qto, y sus respectivas modificaciones en fecha 26 de agosto de 2.002, bajo el Nº 11, Tomo 741-A, la cual es declarada ineficaz. Así se decide.

En virtud del pronunciamiento anterior se levanta la suspensión de fecha 19 de diciembre de 2.007, de la que hubiere sido objeto la medida de embargo preventivo decretada por este Tribunal en fecha 13 de Agosto de 2.007, sobre bienes propiedad de la parte accionada, sociedad mercantil M.B.d.V., C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19 de Noviembre de1.979, bajo el Nº 07, Tomo 190-A Pro, siendo su ultima reforma inscrita en fecha 06 de Septiembre de 1.995, bajo el Nº 12, Tomo 38 4-A Sgdo, la cual retoma su vigencia. Así se decide.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión. Así también se decide.

Regístrese, publíquese, déjese copia de esta decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. En Barcelona, a los trece (13) días del mes de octubre del año dos mil ocho.- Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-

El Juez Titular,

H.J.A.V.L.S.A.,

J.M.M.S.

En esta misma fecha, siendo las nueve y cincuenta y nueve (9:59am) minutos de la mañana, se dictó y publicó la anterior Sentencia, previas las formalidades de ley. Conste.

La Secretaria Accidental,

J.M.M.S.